論人格權(quán)侵害禁令的程序定位及適用規(guī)則

沈佳燕

（上海交通大學凱原法學院，上海 200030）

《民法典》人格權(quán)編首次在我國實體法中創(chuàng)設(shè)的人格權(quán)侵害禁令條款是民法典獨立成編價值的直接體現(xiàn)，在此前《侵權(quán)責任法》對人格權(quán)的被動、事后救濟以外增添了主動、事前保護。《民法典》第997 條規(guī)定，“民事主體有證據(jù)證明行為人正在實施或者即將實施侵害其人格權(quán)的違法行為，不及時制止將使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，有權(quán)依法向人民法院申請采取責令行為人停止有關(guān)行為的措施?！钡S之而來的問題便是此種行為禁令的具體操作規(guī)范付之闕如。是將人格權(quán)侵害禁令完全視作法院司法審查權(quán)限的拓展，將其定位為新設(shè)的民事特別程序并確定特有的審查標準與程序規(guī)范①王利明教授認為人格權(quán)侵害禁令為實體法制度，不能為程序法中的行為保全制度所替代。參見王利明：《論侵害人格權(quán)的訴前禁令制度》，《財經(jīng)法學》2019 年第4 期，第10 頁。張衛(wèi)平教授也認為人格權(quán)侵害禁令是一種獨立的、實體上的措施，沒有保全意向，并應(yīng)建立適用于所有獨立行為禁令的一般司法程序，參見張衛(wèi)平：《民法典的實施與民事訴訟法的協(xié)調(diào)和對接》，《中外法學》2020 年第4 期，第942-943 頁。，抑或?qū)⑵淅斫鉃橐延兄贫仍谌烁駲?quán)保護領(lǐng)域的特別確認，尋找其參照系②楊立新教授認為人格權(quán)侵害禁令包括訴前禁令與訴中禁令，程序法的訴中禁令已在實踐中被廣泛采用，而人格權(quán)侵害禁令的積極意義在于在實體法中確定了訴前禁令，以防止損害后果的擴大，似乎仍將人格權(quán)侵害禁令的程序法性質(zhì)理解為行為保全，參見楊立新：《我國民法典人格權(quán)立法的創(chuàng)新發(fā)展》，《法商研究》2020 年第4 期，第24-25 頁。，循已有的制度規(guī)范導(dǎo)出或調(diào)整相應(yīng)的適用規(guī)則，是人格權(quán)侵害禁令制度落地后亟待生根的前提性問題。

一、實體法基礎(chǔ)：防御性的人格權(quán)請求權(quán)

確定人格權(quán)侵害禁令的程序定位須回到人格權(quán)侵害禁令在實體法上的依據(jù)，探尋其緣何可能與必要，程序法才可能與之形成良好對接。人格權(quán)侵害禁令的實體法基礎(chǔ)在于防御性的人格權(quán)請求權(quán)的行使。此前我國《侵權(quán)責任法》采大侵權(quán)模式，第15 條規(guī)定了八種承擔侵權(quán)責任的方式，其中便包括停止侵害、排除妨礙、消除危險，但妨害排除與妨害防止的民事責任產(chǎn)生于物權(quán)請求權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)、人格權(quán)請求權(quán)等絕對權(quán)請求權(quán)的行使，而非債法范疇內(nèi)的侵權(quán)損害賠償請求權(quán)。絕對權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)損害賠償權(quán)的制度目標與功能定位并不相同，因而保護要件、法律事實構(gòu)成及對應(yīng)法效也具有層次性的差異[1]。人格權(quán)請求權(quán)的目的在于追求權(quán)利人對其人格的圓滿支配狀態(tài)，通過妨害除去與防止的防御性效力實現(xiàn)其目標。只要存在妨害或妨害之虞，符合違法性要件，權(quán)利人就有權(quán)請求相對人除去或防止妨害形成。因此人格權(quán)請求權(quán)的行使并不以相對人存在故意或過失為要件，也不要求損害的現(xiàn)實發(fā)生[2]。而侵權(quán)損害賠償請求權(quán)的趣旨在于填補損害，移轉(zhuǎn)損失于行為人，以損害賠償為基本方式，除存在損害外還應(yīng)同時具備違法性與歸責性[3]17-20。人格權(quán)侵害禁令條款明確即便損害尚未發(fā)生，民事主體依然有權(quán)向法院申請責令停止實施侵害行為的禁令，也即蘊含了“妨害排除”與“妨害防止”兩種人格權(quán)請求權(quán)的應(yīng)有效力。

防御性的人格權(quán)請求權(quán)作為一種手段性的權(quán)利被大陸法系國家廣泛認可，承擔預(yù)防性保護民事主體人格利益的功能[4]，承載人格權(quán)請求權(quán)保護的相應(yīng)形式即為禁令?！度鹗棵穹ǖ洹返?8a條規(guī)定，原告人格權(quán)有受侵害之虞時，得提起防止侵害的訴訟；對已發(fā)生的侵害，得提起除去侵害的訴訟；因所發(fā)生的侵害而更受其他妨害時，得提起確認該侵害具有違法性的訴訟。此為針對人格權(quán)請求權(quán)的三類防御性訴訟。第28b 條中具體規(guī)定了原告為免受暴力、恐嚇或跟蹤，可請求法院向侵害人發(fā)出禁令[5]。德國學說與判例逐漸發(fā)展出準防御請求權(quán)的概念，將人格權(quán)具有的妨害排除與妨害防止的預(yù)防性權(quán)利置于《德國民法典》第1004 條物權(quán)請求權(quán)的框架內(nèi)解釋適用，若民事主體的人格權(quán)將繼續(xù)遭受侵害或是在未來有受侵害的危險，可申請禁令予以排除[6]。法國于二戰(zhàn)結(jié)束后修訂其民法典，并在人格權(quán)草案中規(guī)定了受害人可以請求禁令救濟來制止對其人格權(quán)的侵害，盡管修訂的草案并未通過，但在1966 年的菲利普案中，法國最高法院針對隱私泄露的風險首次采取了禁令的救濟形式[7]。在1970 年其民法典修訂以前，法國司法實踐通常采靈活性解釋將防御性請求權(quán)納入侵權(quán)法保護范疇，如將將來產(chǎn)生的妨害也解釋為損害，以滿足侵權(quán)責任的要件[8]。1970 年《法國民法典》增加的第9 條終結(jié)了對于隱私權(quán)的保護需依賴于侵權(quán)法原則的局面。第1 款規(guī)定每個人均享有其私生活受到尊重的權(quán)利，第2 款規(guī)定法官可采取諸如沒收、扣押等措施，以除去或避免產(chǎn)生對民事主體私密生活造成侵犯的行為，且相對人承擔該責任不影響其對權(quán)利人已遭受任何損失的賠償責任。由此對隱私權(quán)在內(nèi)的人格權(quán)的防御性保護逐漸超脫了侵權(quán)法的限制，形成了獨立的保護規(guī)則。第2 款規(guī)定的法院廣泛的禁令權(quán)限意味著對人格權(quán)的侵害可通過申請禁令進行預(yù)防，克服了因現(xiàn)實的侵害行為尚未發(fā)生，權(quán)利人以傳統(tǒng)侵權(quán)賠償訴訟獲得救濟的重重障礙[9]。韓國法則通過實務(wù)探索人格權(quán)救濟的方法，逐漸發(fā)展出被害人得請求禁止及預(yù)防妨害之法理[10]。

因此盡管最終《民法典》未像對待物權(quán)請求權(quán)一樣明示人格權(quán)請求權(quán)具有的防御性效力，但從《民法典》第991 條、995 條、997 條的規(guī)定來看，立法實際上已凸顯了人格權(quán)請求權(quán)固有、原生性的屬性，并與具有次生性的侵權(quán)損害賠償權(quán)形成界分。根據(jù)《民法典》第995 條的規(guī)定，停止侵害、排除妨礙、消除危險為侵害人格權(quán)的民事責任，民事主體本身即有權(quán)直接起訴義務(wù)人要求其承擔相應(yīng)的民事責任，這也是人格權(quán)侵害禁令制度之所以可能及必要的實體法基礎(chǔ)。

二、獨立性之辨：人格權(quán)侵害禁令與相關(guān)制度的比較與界分

人格權(quán)侵害禁令具有程序上的獨立性，與現(xiàn)行民事訴訟法的部分制度之間存在一定的聯(lián)系，但無法被目前的民事訴訟已有制度所完全覆蓋，應(yīng)有獨立的程序空間和適用規(guī)則。

（一）與訴訟判決之分：須具備情勢緊迫性要件

民事主體基于人格權(quán)請求權(quán)可向法院起訴請求相對人承擔停止或防止侵害發(fā)生的民事責任，只要行為人實施了不法侵害行為或是形成了不法侵害的危險，權(quán)利人就可請求法院排除，法院在進行全面的實體審理后方能充分判斷權(quán)利保護要件是否已具備而應(yīng)否制止相應(yīng)的侵害行為。但若進入通常的民事訴訟程序，期間損失的時間利益顯然為人格權(quán)受到急迫侵害或侵害危險的民事主體不可承受之重，因此人格權(quán)侵害禁令區(qū)別于經(jīng)由完整審判程序作出的停止侵害、排除妨礙、消除危險的判決，其做出必須符合情勢嚴峻性的要求，除實體上構(gòu)成可能侵害人格權(quán)的要件外，還必須要求申請人提供證據(jù)證明不及時制止侵害行為將對其造成無法彌補的損害，侵害必須是急迫的，侵害的危險是重大的。因此人格權(quán)侵害禁令相較于人格權(quán)請求權(quán)的訴訟判決保護而言更強調(diào)效率性，則必然意味著程序的縮減及權(quán)利義務(wù)判斷穩(wěn)定性的降低。

（二）與行為保全之分：具有不依附于訴訟的獨立性

人格權(quán)侵害禁令與訴訟法上的行為保全具有一定的相似性，《民法典》生效后的首例人格權(quán)侵害禁令也主要比照行為保全的程序進行裁判。有學者認為，申請人若于訴中申請人格權(quán)侵害禁令，其與行為保全申請并無本質(zhì)差異[11]。

就制度功能而言，人格權(quán)侵害禁令所追求的預(yù)防損害發(fā)生與擴大的效果亦為行為保全制度所具有的功能之一，特別是行為保全的效力雖然延續(xù)于本案訴訟的提起，但其中的制止型行為保全也具有不依賴于本案訴訟的獨立性[12]，因預(yù)防與制止功能的發(fā)揮，臨時性的保全措施也可達到良好的事前救濟的效果。且起訴的要求同時也為預(yù)防行為保全的濫用、確保行為保全做出必要性之手段，不應(yīng)遮蔽行為保全制度具有的預(yù)防、制止侵害并在一定程度上促進糾紛解決、過濾本案訴訟的功能及因此形成的相對于本案訴訟程序的獨立性①法院發(fā)出的訴前行為禁令常常迫使被申請人主動與申請人談判并達成和解因而申請人不再起訴。See Jennifer Kahaulelio Gregory:the Troll Next Door,6 John Marshall Review of Intellectual Property Law 293（2007）.。民事保全程序總體體現(xiàn)了由傳統(tǒng)之事后損害賠償制裁的救濟方法向事前之預(yù)防損害及實現(xiàn)權(quán)利的保護措施這一現(xiàn)代法律思想的轉(zhuǎn)變[13]，與人格權(quán)侵害禁令所具有的提供預(yù)防性救濟的制度功能存在重疊。

然而從根本的制度目的而言，行為保全、定暫時狀態(tài)的假處分等臨時性的救濟方法，一是暫時性地保全申請人的權(quán)利，避免因請求權(quán)實現(xiàn)上的延滯使對權(quán)利人產(chǎn)生無法挽回的不利益，以致將來的判決因為程序遲延已失實益；二是維持訴訟中法律秩序的和平，平衡保護當事人全體法利益及公益[14]。因此保全請求權(quán)為民事主體向法院申請作出一定命令、獲得臨時性救濟的權(quán)利，是保障和推動實體權(quán)利實現(xiàn)的程序性權(quán)利[15]。申請保全與起訴同屬民事訴訟法律行為，均會發(fā)生相應(yīng)程序得以啟動的訴訟法律效果，屬于訴權(quán)保障的范圍[16]，為指向法院的公法上的請求權(quán)而不同于指向當事人的私法上的請求權(quán)。盡管行為保全的部分規(guī)定散見于實體法領(lǐng)域，并設(shè)有相應(yīng)的實體審查要件，但其仍屬于程序性救濟規(guī)范，屬于民事訴訟保障制度的組成，性質(zhì)也非獨立于訴訟程序的民事實體權(quán)利[17]。這便意味著無論最終是否形成訴訟，均以本案審判程序為參照和最終保障，其與本案訴訟程序之間存在不可割裂的內(nèi)在聯(lián)系。而人格權(quán)侵害禁令是為人格權(quán)遭受侵害或有遭受侵害危險的權(quán)利人提供的高效便捷的救濟[18]，是停止侵害、排除妨礙、消除危險等人格權(quán)請求權(quán)防御性效力的直接體現(xiàn)，本身即已直接涉及根據(jù)《民法典》第997 條的請求權(quán)基礎(chǔ)對緊迫情況下的人格權(quán)請求權(quán)的行使進行判斷，按照實體法確定的權(quán)利保護要件展開，并不如同行為保全一般依附于本案訴訟程序。

（三）與人身安全保護令之分：基于私權(quán)保護的邏輯展開

同樣包含了禁止相對人為特定行為，人身安全保護令為我國立法中脫離訴訟程序獲得獨立空間的典型?；谌松戆踩Ｗo令是為規(guī)制侵害家庭成員身體健康權(quán)和人身自由的家暴行為，因此有不少學者認為人格權(quán)侵害禁令制度是在吸收借鑒人身安全保護令的基礎(chǔ)上所設(shè)置，可視為人格權(quán)侵害禁令的一種形式[18-20]。司法實踐中也有裁判將人格權(quán)侵害禁令理解為人身安全保護令的上位概念，在人身安全保護令無法涵蓋的家庭關(guān)系領(lǐng)域外提供人身安全的保護①案情為嚴某與鄒某已經(jīng)離婚，且未共同生活，并不屬于《反家庭暴力法》保護的“家庭成員”，但鄒某經(jīng)常以探望女兒、索取房產(chǎn)分割款為由到嚴某和女兒的住處騷擾、威脅、毆打嚴某，嚴某于是向法院申請人格權(quán)侵害禁令，法院作出裁定：禁止被申請人鄒某毆打、威脅、騷擾申請人嚴某；禁止被申請人鄒某跟蹤、接觸申請人嚴某，自作出之日起六個月內(nèi)有效。該份裁定便完全比照人身安全保護令的審查程序、效力作出。參見朱頌揚：《江津發(fā)出全市首份人格權(quán)侵害禁令》，《重慶法制報》2021 年2 月24 日，第1 版。。

在《反家庭暴力法》實施以前，司法實踐中主要以行為保全制度為依據(jù)，以“人身安全保護裁定”的方式在離婚訴訟前和訴中為家庭暴力的受害者提供臨時性救濟[21]。《反家庭暴力法》設(shè)專章規(guī)定了人身安全保護令的內(nèi)容、實施程序、效力等問題后，人身安全保護令自此脫離離婚訴訟程序。原因是司法權(quán)的積極介入不應(yīng)破壞家庭關(guān)系自我愈合與修復(fù)的功能，大量受害人只希望借助人身安全保護令阻止家庭暴力，并不愿以犧牲婚姻關(guān)系為代價[22]。人身安全保護令和離婚訴訟為受害人選擇層次不同的救濟手段，前者為在家庭關(guān)系中扭轉(zhuǎn)弱勢地位、恢復(fù)對自身的控制權(quán)，后者則是以終結(jié)婚姻關(guān)系的方式徹底脫離施暴者的權(quán)控狀態(tài)。因此人身安全保護令與離婚訴訟程序并不必然應(yīng)當掛鉤，特別是反家暴法是社會保護法，所調(diào)整的關(guān)系主體范圍可以不與婚姻法完全吻合[23]，其他家庭成員或是家庭成員以外共同生活的人也為反家暴法所保護的對象，將其適用限定于離婚案件將會曲解“預(yù)防和制止家庭暴力”的制度目的。

雖然家庭暴力所侵害的權(quán)益涵蓋人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)，但人身安全保護令并不完全圍繞具體權(quán)利保護要件的審查邏輯展開，具體權(quán)利基礎(chǔ)被淡化處理。因家庭暴力非僅為法律問題，而是社會性頑疾，法院并非僅僅承擔解決糾紛的一般性職責，而更承擔著維系家庭穩(wěn)定、治理家庭暴力的社會功能[24]，其介入是基于福利保護的理念而對家庭關(guān)系中的弱勢者給予一定的協(xié)助，體現(xiàn)了家事領(lǐng)域私法公法化的特征[25]。相應(yīng)的，人身安全保護令的具體措施也非僅為實體法上侵害民事權(quán)利所對應(yīng)的民事責任形式，如《反家庭暴力法》除規(guī)定了兩種禁令（禁止被申請人實施家庭暴力、禁止被申請人騷擾、跟蹤、接觸申請人及其相關(guān)近親屬）外，還規(guī)定了遷出令（責令被申請人遷出申請人住所），并兜底性地規(guī)定法院可以采取保護申請人人身安全的其他措施。學理及其他國家或地區(qū)立法所認可的保護令內(nèi)容還有給付令（命令加害人負擔被害人的租金、撫養(yǎng)費用）、暫時監(jiān)護令（命令加害人交付子女給被害人）、暫時探視令（規(guī)定加害人探視子女的方式）等，甚至包括防治令（命令加害人接受戒癮、精神治療、心理輔導(dǎo)）[26-28]。就其內(nèi)容的豐富性來看，已經(jīng)超越了具體私權(quán)對應(yīng)的責任形式而兼容于公法[29]，因而與以追究加害人民事責任實現(xiàn)民事實體權(quán)利救濟的審判程序以及在程序上更為高效的人格權(quán)侵害禁令并不具有完全相同的制度邏輯，后兩者則嚴格遵循私權(quán)保護的邏輯?？梢哉f，人身安全保護令是家庭領(lǐng)域人格權(quán)保護的特殊舉措，兩者都具有不依附于訴訟程序的獨立性，但人身安全保護令更富有保護弱勢群體、維護公共利益與秩序等公法上的鮮明追求，因此嚴格遵循民法私權(quán)保護邏輯的人格權(quán)侵害禁令在適用條件、程序規(guī)則、禁令內(nèi)容、期限等方面不可等同于人身安全保護令。

三、人格權(quán)侵害禁令的實體審查要件

《民法典》人格權(quán)編具有“權(quán)利法”屬性，采積極確權(quán)模式，規(guī)定了權(quán)利的具體內(nèi)容和行使規(guī)則[30]。與因權(quán)利被侵害而產(chǎn)生的侵權(quán)損害賠償請求權(quán)不同的是，人格權(quán)請求權(quán)屬于民事權(quán)利本身便包含的固有請求權(quán)，因此人格權(quán)編規(guī)定的并非權(quán)利構(gòu)成要件的問題，而是規(guī)范權(quán)利行使的要件或是權(quán)利保護的要件[3]24。申請人格權(quán)侵害禁令首先是有關(guān)人格權(quán)的完滿狀態(tài)是否受到干擾、破壞及應(yīng)否維護、回復(fù)并給予救濟的爭議，“行為人正在實施或者即將實施侵害其人格權(quán)的違法行為”為人格權(quán)請求權(quán)的權(quán)利保護要件，為人格權(quán)侵害禁令的實體審查要件之一。但究其制度目的為情勢緊迫下快速救濟權(quán)利、提供預(yù)防性保護，關(guān)于人格權(quán)請求權(quán)保護要件的證明標準終究不同于一般的要求停止侵害、排除妨害、消除危險的訴訟判決，應(yīng)予寬松化把握，與緊迫性要件的判斷構(gòu)成互有牽連的統(tǒng)一體。在英美法系，緊急情況下的禁令救濟審查中對權(quán)利保護要件與情況緊迫性的衡量是一個動態(tài)的平衡過程（“Sliding Scale”Test），各要素可以被獨立地分析，但應(yīng)被結(jié)合用以整體化地評價緊急性禁令救濟的合法性[31]?？傮w形成的規(guī)則是，將緊迫性要件視為緊急情況下的禁令救濟審查中最為重要的因素，在兩者中更具主導(dǎo)地位并予以優(yōu)先化考量。

緊迫性要件的滿足使得預(yù)估權(quán)利保護要件成就與否的必要性與要求隨之減弱。比如，異于完整而冗長的終局性禁令，英國司法實踐中申請緊急狀況下的中間禁令必須“舉證存在強而有力的案情爭議”，高等法院的Mustill 法官將其解釋為該案情不能僅僅是一個有爭議的案情，但也沒必要一定要被評價為達到50%以上的最終勝訴機會[32]。由于英美法一般采優(yōu)勢證據(jù)的證明標準，該解釋意味著相較于作出終局性禁令的證明標準，申請人的證明負擔已有所減輕[33]。美國多個聯(lián)邦法院在臨時性禁令的審查中均傾向于寬松化地預(yù)估終局性禁令的適用可能性，認為即便最終終局性禁令的適用可能性低于50%，若衡量救濟必要性的其他要素獲得了強有力的滿足，法院也可先行給予臨時性的禁令救濟[31]。具體而言，法院應(yīng)對申請人因未獲禁令而可能失去的利益、被申請人因為禁令而可能遭受的不利益以及其他利害關(guān)系人的利益、法秩序的安定性與穩(wěn)定性等公共利益等利益進行比較衡量，判斷是否應(yīng)立即給予禁令救濟[34]。結(jié)合比較法的經(jīng)驗及人格權(quán)侵害禁令的程序機能，申請人對于人格權(quán)請求權(quán)的權(quán)利保護要件只需作出疏明即可，證明標準應(yīng)從高度蓋然性降至蓋然性占優(yōu)，并在個案中根據(jù)雙方各自可能遭受的損害、對公共利益的衡量進行調(diào)整①廣州互聯(lián)網(wǎng)法院認為人格權(quán)侵害禁令中，對被申請人正在實施或者即將實施侵害申請人人格權(quán)的行為事實的證明應(yīng)采用“較大可能性”的標準，參見許燕玲：《自由與法治 人格權(quán)侵害禁令第一案之示范》，《中國審判》2021 年第3 期，第78-79 頁。重慶市江津區(qū)法院亦將“申請人有較大的勝訴可能性”作為適用人格權(quán)侵害禁令的條件之一，參見朱頌揚：《江津發(fā)出全市首份人格權(quán)侵害禁令》，《重慶法制報》2021 年2 月24 日，第1 版。。比如短時間內(nèi)無法核實被申請人即將發(fā)布的新聞報道的相關(guān)事實是否與實際嚴重不符，但申請人認為被申請人侵害其名譽權(quán)的主張又存在一定的理據(jù)，相關(guān)報道發(fā)布在即，申請人的名譽確實面臨無法補救的損傷。此時權(quán)利保護要件的弱化意味著被申請人因為禁令遭受損害的風險隨之上升，則較為平衡兩者利益的做法是通過要求申請人提供擔保的方式補足效率價值取向下人格權(quán)請求權(quán)行使的薄弱性，降低對被申請人造成難以彌補的損害的可能性。

反之，即便不法侵害人格權(quán)的事實具有高度可能性也無法證成緊急情況下給予禁令救濟的合法性，即申請人證明損害的不可彌補性須超越一般的可能性[31]。但值得注意的是，由于人格權(quán)極易因現(xiàn)代社會信息的迅速、廣泛傳播受到不可控、不可逆的損害，而民事主體基于人身自由、人格尊嚴而產(chǎn)生的精神利益不能用金錢進行衡量[35]。在法益保護的位階上，侵害人格利益較之財產(chǎn)利益更具有不堪忍受之地位。一旦侵害事實發(fā)生，不僅損害難以計算，且一般難以通過金錢給付加以補償。因此涉及人格權(quán)中生命、身體、精神利益正在遭受或即將遭受侵害的情況時，應(yīng)從寬把握損害的不可彌補性，緊迫性要件比一般的侵權(quán)案件更易得到滿足。此外，由于部分人格權(quán)在商業(yè)環(huán)境中日益添附財產(chǎn)性利益，若行為人主要侵害或即將侵害的是人格權(quán)中的財產(chǎn)利益，但在對民事主體的生命及身體健康、個人情感的保護上并不具有重大影響并可通過金錢賠償予以充分救濟時，則不應(yīng)認可存在緊迫必要性。如對他人肖像、姓名進行單純的商業(yè)性使用，以常人認知一般不會對人格尊嚴造成難以補救的損害，也無利用人格權(quán)侵害禁令予以及時救濟的必要，應(yīng)通過通常的訴訟程序?qū)崿F(xiàn)權(quán)利保護要件的完整判斷。

四、人格權(quán)侵害禁令的程序適配

《民法典》賦予人格權(quán)侵害禁令在實體法上獨立的、終局性的效力，但同時蘊含了程序進行的高效性要求。一般來說，民事權(quán)利的保障與落實在程序上需借助完整的訴訟程序，通過對當事人提供充足的程序保障，方能產(chǎn)生具有終局效力的判斷。但人格權(quán)侵害禁令顯非如此，如前所述，其實體審查方式與要件并不等同于停止侵害等行使絕對權(quán)請求權(quán)的訴訟判決，甚至可以說，人格權(quán)侵害禁令的效力終局性與程序高效性無法兼容于傳統(tǒng)的訴訟程序，而需根據(jù)其實體法的特征設(shè)計相應(yīng)的程序規(guī)則。

（一）禁令程序的非訟性定位

盡管人格權(quán)侵害禁令圍繞私權(quán)保護的邏輯展開，申請人與被申請人屬于權(quán)利人與義務(wù)人，法院對是否存在違法的侵害事實與侵害危險、民事主體的權(quán)利是否已受到或?qū)⑹艿綋p害進行的判斷屬于對民事主體之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的判斷，但人格權(quán)侵害禁令并不如同訴訟程序般嚴格強調(diào)人格權(quán)請求權(quán)保護要件的徹底性判斷，而是就當事人之間人格權(quán)侵害或是妨害產(chǎn)生的紛爭，對損害的難以彌補、危險的重大與急迫、侵害人格權(quán)行為的不法性等一系列問題考諸時間要素、各方當事人的利益、公共利益等，充分裁量后簡易迅速地做出一權(quán)利義務(wù)狀態(tài)最為適宜的安排，著重于效率、彈性、裁量權(quán)擴大化、合目的性與比例原則之判斷，體現(xiàn)了具有訟爭性事件之非訟化處理的必要①對于非訟事件的理解，從早期著重于預(yù)防、照護、公信力加持等考量因素，逐步發(fā)展至對于部分訟爭性事件，基于效率、彈性、裁量權(quán)擴大化及保留調(diào)整可能之需要，亦納入非訟事件的范圍。參見姜世明：《非訟事件法新論》，新學林出版股份有限公司2018 年版，第5 頁。。

在最新的《民事案件案由規(guī)定》（法〔2020〕346號決定修改）中，“申請人身安全保護令案件”與“申請人格權(quán)侵害禁令”均被新設(shè)為第二級案由，置于第十部分“非訟程序案件案由”之下，也印證了人格權(quán)侵害禁令程序整體定位的非訟性。目前而言，可參考特別程序的一般性規(guī)定設(shè)置相應(yīng)程序規(guī)則②《最高人民法院關(guān)于人身安全保護令案件相關(guān)程序問題的批復(fù)》（法釋〔2016〕15 號）第3 條指出，人民法院可以比照特別程序?qū)θ松戆踩Ｗo令案件進行審理。。首先，為程序推進的迅速性，人格權(quán)侵害禁令審查在審判組織的組成上一般實行獨任制，僅在重大、疑難案件上應(yīng)由審判員組成合議庭進行審理。其次，區(qū)別于訴訟程序獲得的判決，非訟性強烈的人格權(quán)侵害禁令的裁判結(jié)果應(yīng)以裁定形式作出，因裁定不僅包括對程序問題的判斷，在個別情況下也可用于對實體問題的處理[36]。再次，人格權(quán)侵害禁令的關(guān)注焦點并非僅在于人格權(quán)保護要件，尚包括損害的不可補救與危險的重大與急迫，程序標的并非是法律關(guān)系，法院關(guān)于是否侵害人格權(quán)的判斷不應(yīng)具有既判力，不影響申請人再就被申請人的侵害行為提起訴訟，但在人格權(quán)侵害禁令的有效期內(nèi)，不應(yīng)允許申請人一再基于同一事由反復(fù)申請人格權(quán)侵害禁令。最后，當事人、利害關(guān)系人認為人格權(quán)侵害禁令的作出有錯誤的，救濟方式是向作出法院提出異議，法院可撤銷、變更或是維持禁令，異議期間不影響人格權(quán)侵害禁令的效力。

（二）賦予被申請人必要的程序保障

合目的性、妥當性、創(chuàng)設(shè)性、展望性、裁量性之裁判的作出雖強調(diào)法院職權(quán)裁量之運用，但基于兩造對立性及具有爭執(zhí)性，應(yīng)注意對于關(guān)系人之程序保障[37]。特別是侵害人格權(quán)案件權(quán)利人舉證損失的難度更高，不易獲得侵權(quán)損害賠償請求權(quán)的保護，可行甚或是唯一可能的方法的是行使人格權(quán)請求權(quán)。為穩(wěn)固人格權(quán)侵害禁令之制止侵害行為發(fā)生或繼續(xù)的作用，激發(fā)徹底解決糾紛的功能，避免法院及當事人為獲得糾紛的解決而另啟訴訟程序以致耗費更多的勞力、時間、費用成本，應(yīng)為被申請人提供充足的程序保障，賦予被申請人知悉權(quán)、陳述權(quán)、異議權(quán)。由于人格利益作為人格權(quán)侵害禁令的保護法益，概念抽象、標準模糊，對法官在短時間內(nèi)做出合理判斷提出了更高的要求。特別是部分案件涉及侵害行為是否“違法”的判斷時，需判斷是否在權(quán)利人必要的容忍范圍內(nèi)，常常涉及法益之間的比較，具有很強的浮動性。如對名譽、隱私（包括姓名、肖像）等的侵害，多涉及言論自由，事先干預(yù)應(yīng)更審慎[2]。人格利益與憲法其他基本權(quán)利之間并無明確的位階高低[38]，通過審判程序尚且無法輕易決斷，要求法官在短時間內(nèi)進行一面審查在公正性上的錯誤成本及錯誤概率過高。因此人格權(quán)侵害禁令的審查有必要設(shè)置聽證程序，聽取被申請人的意見，并由雙方進行必要的辯論。但若事態(tài)具有高度緊迫性或是申請人的陳述及證據(jù)已充分地顯示案件事實清晰、爭議不大，而情況確屬緊急、無法及時進行聽證時，可以通過書面審查先作出禁令，事后進行補充聽證，并決定是否撤銷或是變更人格權(quán)侵害禁令，在追求程序緊湊的基礎(chǔ)上適應(yīng)人格權(quán)侵害禁令審查的復(fù)雜性，緩和被申請人對公正性的質(zhì)疑，以徹底阻抑侵害行為。

因此禁令程序的審理期限不宜過短，然而適用特別程序立案后三十天的期限則無法滿足緊迫性的要求，可相應(yīng)地定為收到申請后七日內(nèi)進行裁決[20]。但法院應(yīng)視情況的緊急性作出是否認可禁令的裁定，無論如何不應(yīng)使得禁令的執(zhí)行失去實效。

（三）裁量要求申請人提供擔保

擔?？勺鳛槿烁駲?quán)侵害禁令略式審查程序的配套機制，用以降低效率要求所引發(fā)的判斷錯誤帶來的風險。一方面，擔保的根本目的在于降低因程序的縮減發(fā)生判斷錯誤而對被申請人造成損害的可能性。同時因加重了申請人的負擔，客觀上也起到防止人格權(quán)侵害禁令被濫用的作用。因此對于是否應(yīng)提供擔保應(yīng)視人格權(quán)侵害禁令對被申請人造成損害的可能性進行判斷，若根據(jù)雙方的陳述申辯，錯誤給予人格權(quán)侵害禁令對被申請人造成損害的可能性較小，便不必要求申請人提供擔保。相反，若申請人未能對侵害或可能侵害人格權(quán)的事實做出必要的說明或是對情勢緊迫性要件作出必要的證明，也不能因其愿意提供擔保，便補足事實依據(jù)的嚴重欠缺的情況。另一方面，若人格權(quán)侵害禁令不會對被申請人造成實質(zhì)的損害，自然也無強制要求擔保的必要。比如申請人得知被申請人掌握其核心私密信息，即將在網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)布侵害其隱私權(quán)的視頻、文章等，法院作出人格權(quán)侵害禁令，責令被申請人停止發(fā)布相關(guān)內(nèi)容，此時難謂被申請人會遭受實質(zhì)性的損害。

（四）人格權(quán)侵害禁令的期限

人身安全保護令的有效期被統(tǒng)一設(shè)置為六個月，由于規(guī)制的類型單一，均為家庭暴力型案件，因此作出明確的規(guī)定更能促進法律的統(tǒng)一適用，無礙于實質(zhì)正義。但侵害人格權(quán)案件侵害的法益具體表現(xiàn)多樣，案件的繁簡程度也不一，對于行為人是否已經(jīng)實施侵害人格權(quán)的不法行為或是具有實施侵害人格權(quán)的現(xiàn)實危險的事實在個案中使法官達到的確信程度也不同。部分案件事實清楚，侵害行為的不法性或是危險性已經(jīng)達到高度蓋然性，在提供給被申請人充分的程序保障的基礎(chǔ)上，可以不再附期限。但部分案件情勢緊迫性要件擠壓了法院對于人格權(quán)保護要件的判斷，為防止犧牲被申請人的正當利益，法院不宜賦予人格權(quán)侵害禁令過久的效力，而只應(yīng)使人格權(quán)侵害禁令的威懾效力維持在一定期限內(nèi)，在目前的利益衡量判斷下先行制止侵害。為延續(xù)禁令的效果，申請人可在禁令有效期屆滿前通過訴訟程序?qū)崿F(xiàn)對人格權(quán)的全面、徹底保護。同時為避免人格權(quán)侵害禁令在訴訟期間失去效力，應(yīng)規(guī)定人格權(quán)侵害禁令的期限隨著訴訟的提起而發(fā)生中斷計算的效果。判決生效后，即由判決取代禁令達到人格權(quán)保護的效果。

余 論

《民事案由規(guī)定》將人格權(quán)侵害禁令作為獨立的二級案由置于“非訟程序案件案由”之下，凸顯了人格權(quán)侵害禁令程序的獨立性和非訟性。然而其相應(yīng)的實體及程序?qū)彶橐?guī)則仍然與行為保全制度、人身安全保護令存在諸多的相似之處，特別是其效率性的要求與其終局性、獨立性本身即存在一定的矛盾，且具體人格權(quán)種類多樣，案件復(fù)雜性繁簡不一，本質(zhì)為法益的比較與利益的衡量，注重法院的合目的性裁量，給其適用條件、效力及效力期限、禁令內(nèi)容、與訴訟程序的協(xié)調(diào)等諸多程序規(guī)則的統(tǒng)一設(shè)計帶來了不小的難題，仍有待于學理進行進一步的探索與澄清。