毒品“自洗錢”主客觀要件研究

郭軍

摘 要：為明晰主客觀分界，簡化證明結(jié)構(gòu)，認(rèn)定自洗錢犯罪需堅(jiān)持“為掩飾隱瞞”的主觀要件性質(zhì)。毒品犯罪上下游聯(lián)系緊密，可根據(jù)犯意延續(xù)由上游收取毒資的掩飾性推定和證明下游掩飾、隱瞞主觀的非法性。同時(shí)，“為掩飾隱瞞”與犯罪客體密切相關(guān)，可通過贓款贓物有無“合法化”危險(xiǎn)判斷具體行為是否符合洗錢罪的客觀要件，具體可采用“阻斷說”即作為非法性表征的法律關(guān)系有無被阻斷，作為判斷方法。

關(guān)鍵詞：毒品自洗錢 目的犯 犯意延續(xù) 阻斷說

《刑法修正案十一》（以下簡稱《刑修十一》）刪除了第191條法律文本中的“明知”“協(xié)助”等表述，將自洗錢入罪。而本罪對行為對象來源于七類特定上游犯罪是不證自明的，此時(shí)，如何理解“為掩飾隱瞞”，成為自洗錢認(rèn)定要解決的邏輯起點(diǎn)。同時(shí)，形形色色的自洗錢犯罪手法有無共性的客觀標(biāo)準(zhǔn)也成為亟待解決的問題。因毒品犯罪暴利大、刑期重，犯罪分子往往在實(shí)施犯罪過程中會有大量的掩飾、隱瞞手段，并與對毒資的轉(zhuǎn)移、占有、使用交織在一起，筆者試以具體的案例為引子，充分反映上述實(shí)務(wù)問題，以期促發(fā)更多思考。

一、毒品自洗錢問題的提出

[基本案情]2020年11月至2021年4月13日，李某使用盛某實(shí)名注冊的微信賬戶聯(lián)系購毒人員岳某，先后30余次向其郵寄毒品，再利用盛某的多個微信賬戶收取毒資（僅有1次以其個人微信賬戶收?。?，共計(jì)2萬余元。其中，2021年3月1日之后，李某向岳某販毒25次，收取毒資1.8萬余元。李某于每次收取毒資后即從盛某微信賬戶轉(zhuǎn)至其本人A銀行賬戶，資金混同后，立即購買貨幣基金、股票，或再轉(zhuǎn)至其本人B銀行后購買。李某收取毒資及其后的處置模式見圖1。

上述案例中，李某在販賣毒品時(shí)用他人賬戶聯(lián)系購毒人員和收取毒資，嗣后對毒資進(jìn)行歸集、混同、轉(zhuǎn)賬和進(jìn)一步使用（購買理財(cái)、基金、股票），可能涉及自洗錢犯罪。但如何理解“為掩飾、隱瞞…性質(zhì)和來源”，如何證明、判斷自洗錢的客觀行為方式，既涉及對法條的理解，也涉及目的犯、傳統(tǒng)贓物犯罪等法理問題。

二、“為掩飾、隱瞞…性質(zhì)和來源”的性質(zhì)與理解

（一）洗錢罪的主觀罪過

早在《刑修十一》之前，對于刑法第191條洗錢罪條文中的“為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)”，就存在主觀目的和客觀行為兩種截然不同的理解。兩種觀點(diǎn)其實(shí)一開始討論的是洗錢罪的主觀是否包含間接故意這一問題，由此引申出對洗錢罪是否屬于目的犯的不同結(jié)論。有觀點(diǎn)認(rèn)為，立法要求“明知”而實(shí)施掩飾、隱瞞其非法性質(zhì)和來源的行為，已表明行為人持直接故意的心理態(tài)度，“為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)”而實(shí)施洗錢行為，就表明本罪在主觀要件上需要超過的主觀要素，即犯罪目的，因犯罪目的僅存在于直接故意中，所以洗錢罪排除了間接故意的可能性。[1]也有觀點(diǎn)認(rèn)為，洗錢罪沒有間接故意，但也不屬于目的犯?！耙?yàn)橄村X罪的行為本身就是掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)，不能同時(shí)又把這一內(nèi)容當(dāng)作主觀的超過要素———目的犯的目的”“‘為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)實(shí)際上是對刑法所列舉的5種洗錢的具體方式所加的限制”。[2]還有觀點(diǎn)認(rèn)為，“為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)”是在進(jìn)一步歸納洗錢罪的5種行為方式，而不是關(guān)于犯罪目的的描述，類似于受賄罪中的“為他人謀利益”，是客觀要件而不是主觀要件。[3]

筆者認(rèn)為，根據(jù)我國刑法通說，犯罪故意分為直接故意與間接故意，核心區(qū)別在于意志要素，是一心追求還是兩可心態(tài)。但我國刑法上并沒有只能由其中一類故意才能構(gòu)成的故意犯罪情形，認(rèn)定和區(qū)分兩種故意除作為酌定情節(jié)可能影響量刑外，并無罪與非罪、此罪與彼罪的意義?！盀檠陲?、隱瞞其來源和性質(zhì)”從文義上排除了過失的心態(tài)，因此，洗錢罪作為故意犯罪是明確的，但這一表述不具有更進(jìn)一步區(qū)分直接還是間接故意的指向性，無法據(jù)此論證洗錢罪包含間接故意。同時(shí)，由是否目的犯推導(dǎo)是否包含間接故意有互為因果的循環(huán)論證之嫌，其前提“目的犯只能由直接故意構(gòu)成”也存在商榷。[4]從刑法上的故意犯罪既可以是直接故意，也可以是間接故意這一大前提出發(fā)，洗錢罪當(dāng)然可以包括間接故意。實(shí)踐中，他洗錢人提供賬戶幫助洗錢，本犯可能使用也可能不使用，他洗錢人基于這種認(rèn)知，心態(tài)上持兩可的放任，可以支撐洗錢罪中間接故意的存在。本犯與幫助犯在主觀罪過上并無質(zhì)的差異，因此，自洗錢的本犯與他洗錢的幫助犯一樣，主觀為故意，并允許有間接故意。

洗錢罪的主觀罪過為故意，排除過失而不深究直接還是間接故意，在司法實(shí)務(wù)中具有簡化證明結(jié)構(gòu)的重要意義。即只需要證明行為人認(rèn)識到了對象來源于七類特定上游犯罪和行為并且遮隱非法性，只要意志上不反對即可，不需要查明心態(tài)到底是追求還是放任。在明知對象來源于七類特定上游犯罪的情況下實(shí)施了特定類型的行為，即可推定其具有該故意，除非有反對此社會危害性的例外行為或者事實(shí)。

（二）將“為掩飾、隱瞞…性質(zhì)和來源”解釋為目的有利于明晰主客觀分界和限縮打擊范圍

將“為掩飾、隱瞞…來源和性質(zhì)”解釋為洗錢罪的客觀要件，可能導(dǎo)致客觀行為根據(jù)主觀要素來定義、判斷，既混淆了主客觀要件的界限，又會導(dǎo)致難以提煉客觀行為方式的真正共性。根據(jù)文義解釋的方法，“為掩飾、隱瞞…性質(zhì)和來源”敘述的是人的主觀心理，并且在法律條文中與“有下列行為之一”一前一后、相互并列，說明前者與后者的性質(zhì)不同，系主觀方面的要素。此外，191條在列舉了四項(xiàng)洗錢行為方式后加了兜底條款“（五）以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的”，說明洗錢的行為方式、手段是可以多種多樣的，但都還需要具有掩隱的主觀意思。與其認(rèn)為“為掩飾、隱瞞…來源和性質(zhì)”是對洗錢罪行為方式的進(jìn)一步歸納，毋寧承認(rèn)主觀歸主觀，客觀是客觀，但根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，在認(rèn)定洗錢行為時(shí)需要從主觀要素進(jìn)行限定，即再次強(qiáng)調(diào)了構(gòu)罪所必需的主觀構(gòu)成要件。

如果將洗錢罪的故意內(nèi)容認(rèn)為是明知行為會轉(zhuǎn)移或者轉(zhuǎn)換上游七類特定犯罪所得及其收益，而希望或者放任這種事實(shí)的發(fā)生，那么“為掩飾、隱瞞…性質(zhì)和來源”就應(yīng)該是洗錢罪的目的要素;如果將社會危害性引入故意的概念，將犯罪客體作為行為人認(rèn)識要素的內(nèi)容，認(rèn)為洗錢罪的故意是明知行為會產(chǎn)生上游七類特定犯罪所得及其收益非法性被遮蓋、隱藏的危害后果，而希望或者放任這種后果的發(fā)生，則“為掩飾、隱瞞”的目的與犯罪客體緊密相連，內(nèi)涵于上述故意內(nèi)容中，則無需再強(qiáng)調(diào)“為掩飾、隱瞞”是目的要素。上述兩種故意內(nèi)容，實(shí)際上反映了德日刑法理論與我國刑法通說對故意范疇的不同認(rèn)識，從個人傾向上，筆者更贊同前者，因?yàn)楹笳摺皩⑿袨樗斐傻奈：Y(jié)果作為犯罪故意的認(rèn)識和意欲的對象不符合犯罪的本來面目”，“讓行為人在行為前認(rèn)識作為事后判斷的對犯罪客體損害的危害結(jié)果是不現(xiàn)實(shí)的”。[5]

按照前一種故意范疇，將目的從故意范疇中抽離獨(dú)立，既有助于簡化故意內(nèi)容的證明，即只要證明行為人認(rèn)識到構(gòu)成要件的事實(shí)，而無需認(rèn)識到行為背后的社會危害性，同時(shí)又可以根據(jù)目的與犯罪客體的聯(lián)系，通過對行為有無社會危害性的客觀判斷來推定和證明有無該目的，進(jìn)而論證是否構(gòu)罪，這也是強(qiáng)調(diào)目的犯的最大意義。正如偽造貨幣罪，構(gòu)罪之所以需要以使用為目的，是因?yàn)闆]有使用目的的行為沒有實(shí)質(zhì)擾亂國家正常金融貨幣市場和秩序的危害性，通過強(qiáng)調(diào)犯罪目的來凸顯犯罪客體的構(gòu)罪必需，進(jìn)而保證刑法的謙抑性。并且強(qiáng)調(diào)目的犯也不妨礙根據(jù)形勢變化及時(shí)擴(kuò)大或調(diào)整洗錢的行為手段方式。在洗錢罪中，沒有遮掩非法性目的的轉(zhuǎn)移、處置贓物贓款，不論轉(zhuǎn)手了幾道，亦或是形態(tài)發(fā)生了變化，都沒有侵犯到法律所保護(hù)的犯罪客體或者是缺少主觀有責(zé)性。如以增加賬戶流水為目的，在若干賬戶之間頻繁劃轉(zhuǎn)贓款的，如為了備足去外地的現(xiàn)金需要，從賬戶上提取部分現(xiàn)金的。上述行為符合191條列舉的行為方式，如按“為掩飾隱瞞”是客觀要件的解釋觀點(diǎn)，可能將上述行為直接推定為掩飾、隱瞞行為，陷入到“以財(cái)產(chǎn)不能歸還就按金融詐騙罪處罰”“單純根據(jù)損失結(jié)果客觀歸罪”等類似的歸罪誤區(qū)。而如果按照目的的解釋觀點(diǎn)，審查時(shí)將更為注意主觀和目的的獨(dú)立要素性，對于主觀的證明將更為慎重，應(yīng)通過客觀行為且結(jié)合辯解和全部事實(shí)進(jìn)行推定。因此，將“為掩飾、隱瞞…性質(zhì)和來源”解釋為目的是有益的。

有觀點(diǎn)認(rèn)為不應(yīng)把“掩飾、隱瞞…性質(zhì)和來源”解釋為目的，因?yàn)樗皇悄康姆钢械闹饔^超過要素，并且認(rèn)為只有目的內(nèi)容不能被客觀行為所當(dāng)然包括，才是主觀的超過因素，如以勒索為目的不為劫持人質(zhì)的客觀行為所包涵，這才是主觀超過要素。[6]但實(shí)際上，一方面，目的犯分為斷絕的結(jié)果犯和短縮的二行為犯，兩者的目的都是主觀的超過要素。主觀的超過要素其真實(shí)含義為可以不存在與目的相應(yīng)的客觀事實(shí)，即目的可以客觀不發(fā)生。對于斷絕的結(jié)果犯，目的與客觀行為可同時(shí)完成，實(shí)施了客觀行為就可以實(shí)現(xiàn)目的，但目的不必然實(shí)現(xiàn)，此時(shí)的目的相對于未必發(fā)生目的（結(jié)果）的客觀而言就是主觀的超過要素。像洗錢罪第四項(xiàng)“跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)”，因司法主權(quán)范圍所限，一般就可以因追索鏈條中斷而實(shí)現(xiàn)掩飾隱瞞目的但并不要求一定實(shí)現(xiàn)，此時(shí)掩飾隱瞞的目的就是主觀的超過（客觀）要素，即符合斷絕的結(jié)果犯。

另一方面，這種觀點(diǎn)將“掩飾、隱瞞…性質(zhì)和來源”既解釋成目的，又解釋成客觀行為，當(dāng)然得出目的內(nèi)容與客觀相等同的結(jié)論，目的只是從主觀層面要求構(gòu)罪所具備的共性，而非客觀行為本身。本罪目的為“使犯罪所得及其收益的非法性不被發(fā)現(xiàn)”，客觀行為是“（協(xié)助）轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換犯罪所得及其收益”，兩者顯然具有交叉，目的（或者說目的行為[7]）并沒有為客觀所當(dāng)然包括，如毀滅行為完全符合該目的要素的內(nèi)容，但該行為顯然不在法條列舉的提供資金賬戶、轉(zhuǎn)移（非跨境）、轉(zhuǎn)換（形態(tài)為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價(jià)證券）等客觀行為之列。同時(shí)，如單純將贓錢轉(zhuǎn)移到自己的戶頭，不作其他掩飾、隱瞞，雖然屬于轉(zhuǎn)移資金，但一般還不能實(shí)現(xiàn)掩飾、隱瞞非法性的目的，但如果行為人事前與對方約定了投資用途，以投資的形式轉(zhuǎn)移資金，則無疑具有了掩蓋、隱匿犯罪所得非法性的目的。此時(shí)，第一個轉(zhuǎn)移資金行為只有再加上投資收益的目的行為才能實(shí)現(xiàn)完整的犯罪，將第二個（目的）行為短縮為目的，即目的行為不要求現(xiàn)實(shí)實(shí)施（如具有長期投資合作關(guān)系，轉(zhuǎn)移大額資金到合作方，未必需要實(shí)施后續(xù)的協(xié)議投資行為），就屬于短縮的二行為犯。洗錢罪與目的犯的關(guān)系見圖2。

（三）洗錢罪主觀故意與目的的證明

強(qiáng)調(diào)目的要素，并不意味提高了證明門檻，因?yàn)槿魏喂室夥缸铮谒痉▽?shí)務(wù)中都會面臨證據(jù)判斷和證明標(biāo)準(zhǔn)問題，而包括目的在內(nèi)的主觀要素往往可以通過客觀進(jìn)行推定。

以往在闡述洗錢罪（他洗錢）的主觀故意時(shí)，往往有三種大致的提法，即“認(rèn)識到自己的行為會妨害司法和破壞金融管理秩序，希望或者放任該結(jié)果的發(fā)生”，或者概括為“掩飾、隱瞞”的故意，又或者是“合法化”的故意。第一種表述從認(rèn)識和意志要素著眼，但以法益損害作為認(rèn)識具體內(nèi)容，過于抽象;第二種提法較為精簡，但掩飾、隱瞞本身是需要再解釋的概念，內(nèi)涵和外延不夠清晰;第三種“合法化”的提法是按照“洗”的本義去解釋的，便于理解，但“遮掩非法性”與“合法化”之間仍然有一定差距，并會誤使人覺得洗錢是“高大上”犯罪。

上述三種犯罪故意的表述不便于洗錢主觀故意的司法實(shí)操，可以借鑒德日刑法對故意的范疇界定，以對構(gòu)成要件的事實(shí)作為認(rèn)識和意志的對象，即洗錢罪的故意為明知行為會轉(zhuǎn)移或者轉(zhuǎn)換上游七類特定犯罪所得及其收益，而希望或者放任這一事實(shí)的發(fā)生。按此結(jié)構(gòu)，對故意的證明難度將大大降低。對犯罪目的即“為掩飾、隱瞞…性質(zhì)和來源”的證明，可以根據(jù)行為是否具有遮掩贓物贓款非法性的危害性進(jìn)行推定。行為具有上述危害性而仍然實(shí)施的，可以推定具有該犯罪目的，同時(shí)允許反證。如此就把主觀要素的證明，轉(zhuǎn)化為一種社會性的客觀判斷。

自洗錢入罪前，對他洗錢的證明結(jié)構(gòu)符合上述方法。認(rèn)定他洗錢只需證明行為人主觀明知是上游七類犯罪的所得及其收益，客觀上有協(xié)助轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換或者提供資金賬戶等行為即可[8]。表面上看，這種證明結(jié)構(gòu)，并沒有對遮掩對象非法性的目的進(jìn)行單獨(dú)證明。但實(shí)際上，對于幫助犯而言，一旦認(rèn)知到財(cái)物來源于上游七類犯罪，并且其實(shí)施了協(xié)助轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換的行為，就自主地將與上游犯罪無關(guān)的自己置于與贓物有關(guān)聯(lián)的狀態(tài)之中，已經(jīng)內(nèi)含了因自身參與可能增加司法追贓難度的社會危害性。對于提供協(xié)助行為的他洗錢人而言，證明其認(rèn)識到存在七類上游犯罪、且其協(xié)助行為的對象（財(cái)物）來源于此，即可證明其已經(jīng)認(rèn)識到行為具有遮掩非法性的社會危害，也就可以當(dāng)然推定其具有“為掩飾、隱瞞…性質(zhì)和來源”，無須額外再證明有此目的。盡管《刑修十一》對洗錢罪的條文進(jìn)行了修改，但并未對他洗錢的構(gòu)罪要件產(chǎn)生影響[9]，因此對于他洗錢的證明結(jié)構(gòu)，不需要也沒有理由作出改變，可以繼續(xù)沿襲。

對于自洗錢人而言，其是上游犯罪的本犯，當(dāng)然明知轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換的財(cái)物來自于上游七類犯罪，但單憑這種程度的明知顯然還無法證明其認(rèn)識到自洗錢行為掩飾隱瞞非法性的危害及其相應(yīng)目的，仍需通過具體客觀方式進(jìn)行推定。一些特定類型的客觀方式，與犯罪客體和犯罪目的具有一般對應(yīng)關(guān)系。如跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，一般即可作上述推定。因各國具有獨(dú)立的司法主權(quán)，“跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)”在目前的司法語境下具有導(dǎo)致贓款贓物脫離本國司法追贓的當(dāng)然危險(xiǎn)性，對贓款贓物的追索因司法主權(quán)的范圍所限，鏈條中斷。因此，故意實(shí)施該行為的，可以一般推定其具有遮掩對象非法性的目的和危害，也因?yàn)榇?，筆者認(rèn)為可以界定該種行為符合斷絕的結(jié)果犯定義。又比如可以由上游犯罪對收取贓款贓物的掩飾行徑推定下游自洗錢的犯罪目的，而不必機(jī)械拘泥于上下游犯罪的界分，因?yàn)樯舷掠畏缸锏姆敢馐秦炌ê脱永m(xù)的，不能以事后的評價(jià)和階段劃分來代替行為人行為時(shí)的主觀內(nèi)容。

三、洗錢客觀行為方式的理解與范圍

洗錢罪是從傳統(tǒng)贓物犯罪中分立出來的罪名，根據(jù)《刑法修正案（六）》等的草案說明和 2009年《最高人民法院關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“2009年洗錢司法解釋”）的理解與適用，191條洗錢罪與312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的區(qū)分關(guān)鍵在于上游犯罪的不同，后者的客觀行為范圍囊括前者。[10]易言之，二者在客觀方式上并不存在很大的差別，312條的行為方式可以成為191條洗錢罪的觀照。此外，從“為掩飾、隱瞞”的犯罪目的以及其與犯罪客體的聯(lián)系出發(fā)，洗錢行為通常有阻斷作為非法性表征的法律關(guān)系這一特點(diǎn)，因此，可以采取阻斷說作為認(rèn)定洗錢客觀行為的具體標(biāo)準(zhǔn)。

（一）洗錢的行為對象不限于資金，可以是贓物

《刑修十一》將洗錢罪的行為方式做了一些修改，如將第（四）項(xiàng)“協(xié)助將資金匯往境外的”修改為“跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的”。從文義解釋的角度，將資金修改為資產(chǎn)，已經(jīng)表明立法者認(rèn)為洗錢的對象不應(yīng)局限于資金，也包括贓物等，如跨境轉(zhuǎn)移車輛，這一立場與此前2009年洗錢司法解釋觀點(diǎn)也保持了一致。[11]自洗錢入罪并不會也不應(yīng)對洗錢行為的對象包括贓物產(chǎn)生任何影響。因此，洗錢的行為對象不僅包含贓款，也包含贓物。

（二）其他洗錢行為方式的判斷標(biāo)準(zhǔn)

191條采用列舉的辦法規(guī)定了洗錢的客觀行為方式，并以兜底條款周延，但在轉(zhuǎn)移資金（包含跨境轉(zhuǎn)移）、財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換和提供賬戶的行為方式之外，行為人基于使用目的可能會對犯罪所得及其收益進(jìn)行其他多種處置，是否屬于洗錢行為的規(guī)制范圍，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)需要能夠?qū)嵅?。既然“為掩飾隱瞞性質(zhì)和來源”對于洗錢行為具有限定作用，那么立足于行為當(dāng)時(shí)，因主觀付諸于客觀，行為人由該主觀目的必定會產(chǎn)生切斷財(cái)物非法性表征或者與非法性關(guān)聯(lián)的選擇，并見之于客觀危害上，也因此，洗錢的行為方式必然會帶有一定的共性，即一般得帶有阻斷非法性法律關(guān)系表征的特點(diǎn)。從司法認(rèn)定的角度，可以根據(jù)一般的社會認(rèn)知，通過判斷行為是否具有使得贓款贓物及其收益合法化的危險(xiǎn)以及非法性表征有無被阻斷來認(rèn)定是否屬于洗錢行為。

此外，判斷洗錢行為方式，有必要去除中文概念中“洗”的既有印象。洗錢罪的提法來源于英文的“Money laundering”，核心在于遮掩非法性，并不要求具備黑錢合法化的實(shí)害結(jié)果。從這個角度而言，將洗錢罪理解成“掩飾、隱瞞特定犯罪所得及其收益的來源、性質(zhì)罪”似乎更能消除基于“洗錢”的名稱而對本罪產(chǎn)生的高大上錯覺。

（三）其他的洗錢行為方式

1.窩贓于己不屬于自洗錢，窩贓于人（他人保管、持有等）屬于洗錢（自洗錢、他洗錢）

窩藏與掩飾、隱瞞在中文語義上基本具有一致性。我國的法律法本和域外立法例都區(qū)分了掩飾、隱瞞（窩藏）財(cái)物和掩飾、隱瞞財(cái)物的來源、性質(zhì)，后者為前者的范疇所包括，如1990年全國人大常委會發(fā)布《關(guān)于禁毒的決定》，并規(guī)定了窩藏毒品、毒贓罪和掩飾、隱瞞毒贓性質(zhì)、來源罪。1994年最高法《關(guān)于執(zhí)行〈全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于禁毒的決定〉的若干問題的解釋》（以下簡稱“關(guān)于《禁毒決定》的解釋”）對兩罪區(qū)別進(jìn)行了說明，即后罪行為人掩飾、隱瞞的是財(cái)物的非法性質(zhì)和來源，而不是財(cái)物本身。也就是說掩飾、隱瞞與掩飾、隱瞞性質(zhì)、來源有所區(qū)別。此后，掩飾、隱瞞毒贓性質(zhì)、來源罪被191條的洗錢罪吸收，而窩藏毒品、毒贓罪仍然保留，并修改為窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪，繼續(xù)沿襲了掩飾、隱瞞與掩飾、隱瞞性質(zhì)、來源有所區(qū)別的立法者觀點(diǎn)。域外立法例雖然區(qū)分掩飾隱瞞的是財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)來源還是其他方面（如所在地、處置、所有權(quán)），但卻最大限度地將兩者都包含于洗錢的行為方式之中。[12]

相對于域外的大洗錢概念、規(guī)制，在我國區(qū)分掩飾、隱瞞與掩飾、隱瞞性質(zhì)、來源具有準(zhǔn)確認(rèn)定此罪與彼罪的意義，為此可以分成兩個層次，一是主體，即先判斷是自窩贓還是他窩贓，如果是自窩贓，首先就可以排除312條的適用，雖然從法律文本而言，312條并未排除自窩贓，但我國的司法傳統(tǒng)認(rèn)為自窩贓屬于事后不可罰的行為，目前僅對自洗錢開了口子，對312條傳統(tǒng)贓物犯罪并未去除主體限定。二是所窩藏財(cái)物的權(quán)屬表征。按照藏匿地（賬戶）等權(quán)屬表征不同，會導(dǎo)致是否具有合法化危險(xiǎn)的不同。窩藏于本犯表征權(quán)屬下的處所或者賬戶的，是司法機(jī)關(guān)追贓的當(dāng)然領(lǐng)域，不具有合法化危險(xiǎn)，而藏匿于其他處所或者他人名下、戶頭的，增加了發(fā)現(xiàn)的難度，也導(dǎo)致了贓款贓物因權(quán)屬表征的改變具有進(jìn)一步合法化利用的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，影響司法機(jī)關(guān)對非法性來源和贓物的認(rèn)定，從實(shí)質(zhì)解釋的角度，可以認(rèn)為是對贓物來源和性質(zhì)的掩飾、隱瞞;此外，動產(chǎn)以占有為所有權(quán)的表征，由他人持有、保管的，因他人的介入（窩贓方式習(xí)慣和窩藏處所領(lǐng)域與本犯不同）造成贓款贓物的權(quán)源與本犯的聯(lián)系被中斷、掩蓋，產(chǎn)生了進(jìn)一步的合法化危險(xiǎn)。洗錢行為方式之一的提供資金賬戶從本犯的角度就是窩贓于他人，如果他人明知則可以認(rèn)為該行為是幫助掩飾隱瞞贓款的性質(zhì)、來源，在自洗錢已然入罪的情況下，沒有理由認(rèn)為本犯窩贓于人不屬于掩飾、隱瞞贓款性質(zhì)、來源，并且2015年《最高人民法院關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》將持有方式也納入312條規(guī)制的掩飾、隱瞞行為方式之一，故窩贓于人理應(yīng)成為洗錢的行為方式（自洗錢或他洗錢）。[13]

2.基于使用價(jià)值和日用的使用、消費(fèi)、轉(zhuǎn)換不屬于自洗錢，但可以成立他洗錢，具有一般保值增值社會認(rèn)識的使用、轉(zhuǎn)換屬于洗錢行為方式（自洗錢、他洗錢）

首先，從樸素的群眾認(rèn)知而言，犯罪分子得贓自用是其犯罪目的，也是自然結(jié)果，予以特別規(guī)制既無必要也有悖常識，因此，基于贓物性質(zhì)的使用，和基于貨幣的流通手段將贓款購買日用品的轉(zhuǎn)化使用，都是基于使用價(jià)值的利用，沒有可責(zé)性的社會認(rèn)知，因此不應(yīng)屬于（自洗錢）行為方式。然而，如果通過物物交換、買賣、交易等途徑將贓款贓物轉(zhuǎn)換為具有通常意義上的保值功能的資產(chǎn)的，包括古董、黃金、土地、房產(chǎn)等，即使不排除有使用價(jià)值的可能，但基于社會的通常認(rèn)識，贓款贓物不僅維持了相當(dāng)價(jià)值且有升值的可能，而且轉(zhuǎn)換了形態(tài)，現(xiàn)實(shí)增加了追贓難度，使得黑錢有進(jìn)一步合法化和增值擴(kuò)張損及市場的危險(xiǎn)，也應(yīng)認(rèn)定屬于洗錢行為方式，該擬制也有助于徹底鏟斷灰黑經(jīng)濟(jì)鏈條，打擊上游嚴(yán)重犯罪。特別如房產(chǎn)，雖然有居住功能，但在目前的社會語境下，無疑具有保值增值的經(jīng)濟(jì)學(xué)意義，不管房產(chǎn)登記在誰名下，都不影響該處置方式可以被評價(jià)為洗錢。

贓款贓物的他人使用，與為他人窩贓的分析原理相同，明知是他人七類上游犯罪所得贓款贓物及其收益的，不管是作何種用途的使用，都可以認(rèn)定為洗錢行為。一是他洗錢人具有更大的可責(zé)性，二是明知而使用，因自己的介入增加了發(fā)現(xiàn)非法性和及時(shí)追贓的難度，有進(jìn)一步進(jìn)入流通領(lǐng)域合法化的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。此外，2015年《最高人民法院關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》也規(guī)定了“使用”可以成為312條的行為方式，同理，“使用”也可以成為191條他洗錢的行為方式。[14]

3.投資屬于洗錢行為方式（自洗錢、他洗錢）

1994年最高法院關(guān)于《禁毒決定》的解釋，對彼時(shí)的“掩飾、隱瞞毒贓性質(zhì)、來源罪”含義進(jìn)行了釋明，即該罪是指“明知是出售毒品所得的財(cái)物而通過金融機(jī)構(gòu)中轉(zhuǎn)、投資等方式，掩蓋其非法性質(zhì)和來源，或者明知是出售毒品所得的財(cái)物而有意向司法機(jī)關(guān)隱瞞其非法性質(zhì)和來源的行為”。其中將投資和資金通過銀行等中轉(zhuǎn)明確列為該罪的行為方式之一?！把陲?、隱瞞毒贓性質(zhì)、來源罪”后被吸收到191條的洗錢罪中，不再單獨(dú)規(guī)定，從體系解釋的角度，小概念當(dāng)然地內(nèi)含于大概念，作為該罪行為方式之一的投資理應(yīng)屬于洗錢罪的行為方式之一。

投資行為侵犯了洗錢罪所保護(hù)的犯罪客體，并且能為行為人所認(rèn)知?；谕顿Y法律關(guān)系的存在，運(yùn)用贓款贓物進(jìn)行投資和收益會成為投資法律關(guān)系所保護(hù)的對象，即投資法律關(guān)系為贓款贓物及其收益披上了合法化的外衣，一般性地使得黑錢被發(fā)現(xiàn)的難度增大，同時(shí)使得黑錢以投資款的性質(zhì)進(jìn)入市場經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，對市場流通的合法性基礎(chǔ)造成沖擊，并因?qū)ν顿Y所在領(lǐng)域的占有進(jìn)一步損及二級市場。運(yùn)用黑錢再生錢也具有更大的可責(zé)性，理應(yīng)受到洗錢罪的規(guī)制，故投資應(yīng)屬于他洗錢和自洗錢的行為方式之一。

4.處分（出租、贈送、抵押）

租賃是對使用價(jià)值的變現(xiàn)收益，抵押是利用交換價(jià)值換取財(cái)產(chǎn)性利益，兩種方式都與基于使用價(jià)值的直接使用、日常消費(fèi)目的有所區(qū)別，都獲得了財(cái)產(chǎn)性利益，可以屬于洗錢行為方式;至于贈送，因?yàn)闆]有對于贓物贓款的利用和直接獲益，似可責(zé)性不大，但具體個案中，必須考察贈送是否屬實(shí)，是否合乎社會一般認(rèn)識，防止以贈送為名行窩贓之實(shí)。

5.混同、轉(zhuǎn)移、取現(xiàn)等資金專屬使用形式

混同、轉(zhuǎn)移、取現(xiàn)都是資金使用的中間過程，根據(jù)最終用途可能具有不同的性質(zhì)，因此，對資金使用的目的、去向是判斷是否屬于洗錢行為方式的重要參考。

資金轉(zhuǎn)移。沒有特定用途的在自我賬戶之間的資金劃轉(zhuǎn)，一般沒有意義，也無需特別評價(jià)，與他人賬戶之間的資金劃轉(zhuǎn)，根據(jù)本犯對他人賬戶是否實(shí)控，可以作初步分類，如果可以實(shí)控的，向他人賬戶轉(zhuǎn)移資金，一般是有更進(jìn)一步的意圖，僅僅是存放藏匿性質(zhì)的，即屬于窩贓于他人處，可以認(rèn)為是自洗錢行為。特別是像實(shí)控多個賬戶，長期或頻繁地將贓款分散于多個賬戶，未來得及進(jìn)一步利用而被查獲的，則現(xiàn)實(shí)地增加了追贓的難度，也破壞了賬戶實(shí)名使用的基本金融秩序，主觀惡性程度更深，可以認(rèn)為是自洗錢行為方式，對合的他人屬于提供賬戶，看其是否明知，明知則構(gòu)成他洗錢;如果他人賬戶本犯不能實(shí)控的，向他人賬戶轉(zhuǎn)移資金，可能具有處分、借貸、保管等目的或性質(zhì)，必須結(jié)合對合的他人證言綜合判斷轉(zhuǎn)賬用途和性質(zhì)，是投資借貸等牟利性質(zhì)，還是贈送，還是支付結(jié)算，后兩種一般不構(gòu)成自洗錢，但對合的他人如果明知，具有可責(zé)性，可以認(rèn)為是他洗錢。

資金取現(xiàn)，改變了資金的形態(tài)及所有權(quán)的表征，造成了進(jìn)一步合法化利用的危險(xiǎn)，增大了追贓的難度，一般性地可以推定具有掩飾隱瞞非法性的要素，屬于洗錢行為方式（自洗錢和他洗錢），洗錢罪規(guī)定財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價(jià)證券是行為方式之一也是這種考慮。當(dāng)然，鑒于具體原因不同，取現(xiàn)行為也可能不具有掩飾隱瞞非法性的性質(zhì)，比如出于日用需要，但商家沒有收取資金的賬戶，本犯取現(xiàn)消費(fèi)，此時(shí)，應(yīng)該允許例外可以推翻上述推定。

資金混同，指的是將贓款與非法性資金相混同的行為。從本犯的角度，其對犯罪所得及其收益有占有、使用需要，一般都會有歸集資金至其賬戶的中間形態(tài)，按照國外洗錢罪的淵源和2009年洗錢司法解釋的規(guī)定和理解，如果將贓款與現(xiàn)金密集型場所、行業(yè)的資金混合，就可推定掩飾隱瞞非法性的目的與性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)屬于洗錢行為方式。筆者贊同這種觀點(diǎn)，混同可以成為自洗錢與他洗錢的行為方式，但司法實(shí)踐中，需要注意這種推定的前提在于有現(xiàn)金密集型的合法收入來源作為幌子，如果不具備這個前提，例如對于收入定時(shí)定額的工薪人員，就無法進(jìn)行上述推定。

四、案例中的李某符合自洗錢的主客觀構(gòu)成要件

案例中，本犯李某有個人微信賬戶可用于聯(lián)系購毒人員和收取毒資，卻前后三十余次均使用他人（盛某）注冊的微信賬戶與對方聯(lián)系販毒和收取毒資，顯然具有逃避偵查的意圖，并且不想讓自己與毒資產(chǎn)生直接的關(guān)聯(lián)。另外，其使用了盛某的多個微信賬戶用以收取毒資，將毒資分散收置，反映其想分散風(fēng)險(xiǎn)，客觀上增加了司法追查的難度。因此，李某出于躲避自己和毒贓被追查的主觀心理，用他人賬戶收取毒資，繼而對毒資實(shí)施的一系列轉(zhuǎn)移、利用，實(shí)際上是在上游犯罪的實(shí)行階段就已經(jīng)預(yù)先考慮了后續(xù)的掩飾并利用毒資目的，其將后續(xù)的掩隱行為提前，故下游作為上游的自然延續(xù)，為掩飾、隱瞞毒資性質(zhì)的主觀內(nèi)容一貫到底。并且后續(xù)的轉(zhuǎn)賬、混同、利用都受益于之前的借名收贓掩飾行為。在這種情況下，沒有必要強(qiáng)求洗錢的主觀和目的產(chǎn)生時(shí)間一定要在上游犯罪完成之后，上下游犯罪其實(shí)是自然連續(xù)的整體，可以上游時(shí)的相關(guān)主觀要素推定后續(xù)的主觀方面。這也符合行為人行為時(shí)的犯罪心理。這種推定也不違反刑法基本原理，因上游本犯在通常的犯罪行為以外，為方便后續(xù)對贓款贓物的流通利用、增加發(fā)現(xiàn)非法性的難度，提早布置，即產(chǎn)生了新的法益侵害危險(xiǎn)，也對本犯產(chǎn)生了新的可責(zé)性。

客觀行為方式上，從上述資金流向來看，李某在通過盛某賬戶收取毒資后，都立即將毒資轉(zhuǎn)至個人賬戶，大部分都購買了貨幣基金或股票，有部分被其轉(zhuǎn)至其公司賬戶。案例中的李某有公司經(jīng)營，具有收取密集資金并以此作為幌子的條件。此時(shí)，其將毒資轉(zhuǎn)入個人賬戶，具有將不法所得與合法收入相混同的客觀危害，屬于混同，為洗錢客觀行為之一;在混同之后，其又將賬戶內(nèi)的資金購買了貨幣基金進(jìn)行投資增值活動，其對于資金購買投資理財(cái)?shù)男再|(zhì)和用途具有明知，能夠認(rèn)識到贓款經(jīng)過投資法律關(guān)系進(jìn)入金融領(lǐng)域并產(chǎn)生孳息的事實(shí)，其因?yàn)榕c基金發(fā)售方的投資關(guān)系而享受投資法律關(guān)系保護(hù)并因該基礎(chǔ)法律關(guān)系而獲得收益，贓款進(jìn)入股市或投資市場，已經(jīng)侵蝕正常的金融管理秩序，又產(chǎn)生了進(jìn)一步合法化的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，也屬于洗錢的客觀行為方式。

綜上，李某販賣毒品構(gòu)成毒品犯罪，并且為掩飾、隱瞞毒贓的性質(zhì)和逃避偵查打擊，用他人賬戶收取毒資，而后轉(zhuǎn)入自己的賬戶，進(jìn)而投資理財(cái)或與公司資金混同，符合洗錢罪的主客觀要件，應(yīng)認(rèn)定為自洗錢犯罪。