騙取貸款罪的罪質(zhì)與適用
——以信用風險為核心的考察

■王志遠 張瑋琦

騙取貸款罪在追訴標準的把握上存在著混亂，雖然2010年《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》中做出了進一步的明確規(guī)定，但這些形式化標準仍存在規(guī)范本質(zhì)導向不明確的問題，且爭議頗多。2020年12月通過的《中華人民共和國刑法修正案（十一）》對該罪做了進一步修正，仍然沒有解決該罪在實踐與理論上的根本矛盾。問題關鍵在于明確騙取貸款罪的罪質(zhì)，而既往相關理論多忽略了該罪所涉社會生活場域自身的運行邏輯。結(jié)合金融活動的運行邏輯，騙取貸款罪之罪質(zhì)應以“信用風險”為核心加以理解，并進而經(jīng)由這種風險邏輯解答其各種適用問題。例如當風險管理工具并未失效時，作為二次性規(guī)制手段的刑法就不應將相應的虛假行為評價為騙取貸款罪。重新將問題聚焦于金融信貸視域，以其運行邏輯明確騙取貸款罪的罪質(zhì)并作為司法實踐的指向標，是保證騙取貸款罪合理適用的重要前提。

一、追訴標準實踐把握引出的問題意識

《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱為《刑修十一》）對原刑法第175條之一做了修改，這無疑有助于將一些不應被認定為騙取貸款罪的情況予以出罪，但其是否能夠提綱挈領、有的放矢地徹底解決騙取貸款罪司法實踐中所存在的問題，則要深入考察騙取貸款罪的司法認定在此之前所面對的根本矛盾究竟是什么。

2010年5月7日最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》（以下簡稱為《追訴標準》）規(guī)定，給銀行或者其他金融機構(gòu)造成直接經(jīng)濟損失在20萬元以上的，應被認定為“給銀行或者金融機構(gòu)造成重大損失”。同時規(guī)定，雖未達到上述數(shù)額標準，但以欺騙手段取得貸款數(shù)額在100萬元以上，多次以欺騙手段取得貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等的，應被認定為“有其他嚴重情節(jié)”。據(jù)此，騙取金額達到100萬元人民幣以上或者造成經(jīng)濟損失金額達到20萬元人民幣以上，均可被認定為達到追訴標準。然而，司法實踐對于騙取貸款罪追訴標準的把握卻存在明顯差異，甚至相互矛盾。

首先，以欺騙手段取得貸款數(shù)額達到100萬元人民幣以上，并未被一致認為達到追訴標準。如在鄧宏騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證一案中：上訴人鄧宏以欺騙手段取得銀行貸款，并且所騙取之數(shù)額達到500萬元人民幣。二審法院認為鄧宏的行為雖然足以被認定為提供虛假材料騙取銀行500萬元人民幣貸款，但因遠大擔保公司所提供的擔保，而并未給興業(yè)銀行或其他金融機構(gòu)造成實際損失，亦未給金融管理秩序造成實際危害，故鄧宏行為不符合騙取貸款罪的構(gòu)成要件，應以無罪論處。①可見該案中，即便沒有《刑修十一》所做出的修正，司法機關也并未將“以欺騙手段取得”100萬元人民幣以上的貸款作為可直接成立該罪的充分條件。

其次，騙取貸款數(shù)額與造成重大損失之間關系的實踐把握與《追訴標準》相互矛盾?！蹲吩V標準》中的騙取貸款金額與造成重大損失之間的關系是“或者”，即擇一的關系，只要符合其中之一，即可被追訴。但從鄧宏騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證案二審法院的論證邏輯來看，貸款存在擔保，金融機構(gòu)未因其騙取貸款的行為而受到現(xiàn)實損失，就不應被涵射于騙取貸款罪的構(gòu)成要件中。在此，重大經(jīng)濟損失與騙取金額之間的關系，被解讀成“并列關系”，與《追訴標準》存在矛盾。

再次，與存在有效充分的擔保即認為未造成損失的鄧宏騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證案評價邏輯相矛盾，有的司法判例在被告人案發(fā)前歸還本息的情況下，仍認為其達到追訴標準。如在徐公立貪污、受賄、濫用職權、騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證一案中，上訴人徐公立以騙取手段獲得銀行貸款，但在案發(fā)前徐公立便已將貸款本息全部還清。二審法院認為，徐公立騙貸1550萬元人民幣數(shù)額已屬情節(jié)特別嚴重，鑒于徐已歸還本息，故判處徐三年有期徒刑。②顯然，司法機關在該案中認為，即便行為人在案發(fā)前已經(jīng)償還本息，其以欺騙手段取得貸款達到數(shù)額要求本身即可被認定為騙取貸款罪。這一評判在形式上無疑是契合《追訴標準》理念的，但是卻為我們進一步呈現(xiàn)出騙取貸款罪在追訴標準把握上不統(tǒng)一的情形。

最后，就“造成重大損失”本身而言，司法實踐中的把握也不一致?！蹲吩V標準》規(guī)定，造成金融機構(gòu)直接經(jīng)濟損失20萬元人民幣以上即成立該罪，然而在有的案件中，司法機關將損失定為到期后未及時償還的本息總額，即便行為人已在案發(fā)后償還本息，仍將其當時拖欠的金額視為金融機構(gòu)的損失；有的案件中，司法機關則僅將損失定為實際上直至最終審理時仍無能力償還的本息總額，案發(fā)后歸還的，不計入最終認定的直接經(jīng)濟損失；③有的判決直接將尚未到期的未償還貸款視為金融機構(gòu)的直接損失。④除標準自身無統(tǒng)一把握所體現(xiàn)出的不合理之外，這些不一致的評價方式又一致違反了《追訴標準》中關于“騙取貸款數(shù)額”與“重大經(jīng)濟損失”這兩個標準之間關系的邏輯；另一方面消解了“到期前”“案發(fā)前”“案發(fā)后”“最終判決前”等時間節(jié)點對于犯罪人定罪量刑的意義，甚至造成“重大經(jīng)濟損失”本身失去了其作為定罪量刑重要參數(shù)而應發(fā)揮的作用。⑤

前文中所列舉的現(xiàn)象并非極端，事實上在騙取貸款罪司法適用中存在類似差異和矛盾的案件比比皆是。從表象上來看，似乎《刑法》條文和《追訴標準》所給予的是一種或然的解釋方式，即在入罪與出罪兩端皆采用擇一的“言之有理即可”標準，如：騙取后可因沒造成實際損失而出罪，案發(fā)前還清本息可單純因騙取數(shù)額較大而入罪，數(shù)額較大可因案發(fā)后還清本息沒造成實際損失及一系列量刑情節(jié)而免予處罰，數(shù)額未達100萬元人民幣且案發(fā)后還清本息仍可因造成損失而入罪，等等。對損失的判斷，對騙取本身的認定，都沒能給予一個穩(wěn)定的反事實期望，《追訴標準》中的各種情況更像是只為基于其他標準所做的判斷給出一個“理由”而已。那么，騙取貸款罪“罪與非罪”的邊界究竟應置于何處呢？

由表及里，騙取貸款罪追訴標準的司法實踐混亂所反映的，實質(zhì)上是對該罪規(guī)范本質(zhì)理解上的分歧。《追訴標準》所列舉的擇一性追訴標準本身就指向了不同的規(guī)范本質(zhì)理解。第1條所規(guī)定的“騙取數(shù)額在100萬元以上”，著眼于騙取貸款行為所創(chuàng)設的危險，即通過欺騙手段獲取貸款的行為雖未必會造成金融機構(gòu)的損失，但從客觀上而言，騙取數(shù)額達到一定標準就已造成應被刑法所評價的危險——這是將該罪作為“危險犯”來理解的思路。第2條所規(guī)定的“造成直接損失在20萬元以上”，著眼于騙取貸款行為所造成的實害，即騙取貸款行為最終給金融機構(gòu)所造成的現(xiàn)實損失——這是將該罪作為“實害犯”來理解的思路。⑥第3條所規(guī)定的“多次以欺騙手段取得貸款”，著眼于騙取貸款行為本身的“無價值”，即多次騙取行為無論理解為創(chuàng)設了不當?shù)娘L險還是切實地損害了秩序，其本身就應被刑法評價為犯罪——這是在“行為犯”的角度上來理解該罪。第4條的兜底，“重大損失”與“其他嚴重情節(jié)”并列作為入罪門檻，無疑對該罪所要規(guī)制的情形更加不明確?？傊?，并存于《追訴標準》中的不同理解方式，導致騙取貸款罪的規(guī)范本質(zhì)亦隨之模糊，使得我們從刑法條文與司法解釋中難以看出該罪所指向的不法究竟應如何理解。

《刑修十一》在該罪的入罪門檻設定上，將“或有其他嚴重情節(jié)”刪掉，這一改動意味著騙取貸款罪中不再將未造成損失的單純騙取貸款行為納入刑法評價。然而，該罪的司法認定卻仍然存在一些問題。例如，“損失”究竟指的是立案之時行為人尚未歸還的數(shù)額，還是貸款到期時未能歸還的數(shù)額，抑或金融機構(gòu)所預期的最終無法收回的數(shù)額？歸根結(jié)底，這里的分歧是對于騙取貸款罪的規(guī)范本質(zhì)的理解分歧，即騙取貸款罪究竟是在什么視域內(nèi)看待“騙取”“損失”等要素。這種分歧體現(xiàn)在之前對《追訴標準》解讀的混亂中，現(xiàn)在則自然而然地落于對“損失”的界定這種問題上。毋寧說，只要該罪的規(guī)范本質(zhì)未能徹底地進行正本清源，舊有的矛盾就依然存在，這種矛盾并非某一具體標準所帶來的，而是根植于對該罪規(guī)范本質(zhì)的誤讀之上的。從先前的司法實踐中我們亦能夠看出，對騙取貸款罪中“情節(jié)”“損失”等因素在認定上的矛盾，主要是源于出發(fā)點、視域不同所帶來的邏輯結(jié)構(gòu)上的混亂，這一點并不能通過《刑修十一》的改動來自然化解，而是仍將以不同的形式體現(xiàn)于具體問題之中。

那么，就騙取貸款罪的規(guī)范核心而言，其究竟是以避免金融機構(gòu)的財產(chǎn)損失還是以規(guī)制騙取行為為目標？所要規(guī)制的究竟是造成損失的行為，還是創(chuàng)設危險的行為，抑或僅僅是不合規(guī)范的行為？到底應如何劃定刑法規(guī)制的邊界？回顧前文所述的差異與矛盾，可以說正是因為規(guī)范本質(zhì)不明，導致該罪在司法實踐解釋上沒有一個堅實的基點，進而造成該罪在入罪與出罪上的混亂。本文的寫作目的，就在于對當下處于模糊未定狀態(tài)的騙取貸款罪規(guī)范本質(zhì)進行分析界定，進而服務于實踐中騙取貸款罪的司法適用。

二、刑法內(nèi)外：騙取貸款罪規(guī)范本質(zhì)分析路徑選擇

對于特定犯罪的規(guī)范本質(zhì)，我們主要應從以下兩方面要素予以界定：一是確定其規(guī)范保護目的，即通俗而言的“為什么”；二是確定其刑事規(guī)制模式，即通俗而言的“怎么做”。刑事規(guī)制模式是在與規(guī)范保護目的界定相互呼應意義上使用的一個概念，指的是刑法對特定行為予以規(guī)制的方式，表現(xiàn)為刑法為實現(xiàn)特定規(guī)范目的而選擇的手段，如為了保證社會生活中的基本公平，刑法選擇設定處罰賄賂行為；也可表現(xiàn)為刑法從何種階段開始對行為加以規(guī)制，如將特定犯罪行為界定為行為犯抑或是結(jié)果犯，就呈現(xiàn)了刑法介入始點上的刑事規(guī)制模式選擇。鑒于本文所涉刑事規(guī)制模式問題主要是刑法介入始點，下文如無特殊說明，這兩個概念將在相通的意義上予以使用。蓋言之，本文所謂騙取貸款罪規(guī)范本質(zhì)，指刑法如何實現(xiàn)該罪設定的規(guī)范保護目的問題。

（一）刑法之內(nèi)：空泛、脫節(jié)、混亂

騙取貸款罪規(guī)范本質(zhì)，我們可以從刑法之內(nèi)與刑法之外兩個視域展開分析。其中，刑法之內(nèi)的分析首先注重于以刑法規(guī)則設定為前提的邏輯分析。

1.為什么？在我國刑法教義學理論體系中，“法益”一直是與犯罪規(guī)范本質(zhì)緊密相關的概念，宏觀意義上作為“違法本質(zhì)觀”重要學說的結(jié)果無價值，正是以法益侵害說為基礎展開的；而具象意義上的個罪屬性理解，往往也通過法益界定展開言說。回顧法益概念的發(fā)展史，其脫胎于“法財”概念，在理論發(fā)展中融合了黑格爾學派、新康德主義的理念，呈現(xiàn)出了多種不同的理解。晚近的大陸法系刑法學理論中，存在論與規(guī)范論的博弈帶來了對法益與規(guī)范秩序之間關系的思考。例如羅克辛認為法益就是“對于安全、自由的、保障所有個人人權和公民權的社會生活所必要的，或者對于建立在此目標上的國家制度的運轉(zhuǎn)所必要的現(xiàn)實存在或者目的設定”［1］(P152)，在這樣的觀點下，法益有著存在論和規(guī)范論的兩個面向——一方面是物本邏輯式的事物自身發(fā)展所呈現(xiàn)的現(xiàn)實存在，另一方面是人為創(chuàng)設出的規(guī)范性的目的設定?？傊?，法益在刑法教義學視域內(nèi)具有明確特定罪名規(guī)范保護目的的功能。

通說觀點認為，騙取貸款罪的法益或者說保護客體是國家對貸款的金融管理秩序。［2］(P402)這一界定來源于對騙取貸款罪的體系性解釋：立法者將這一罪名置于“破壞金融管理秩序罪”這一類罪名之下。如此一來，在規(guī)范本質(zhì)意義上，維護“金融管理秩序”就成為騙取貸款罪得以存在的功能意義所在。這樣的規(guī)范保護目的界定在邏輯上自然沒有問題，但是一旦切入實踐，其界定的空泛性就暴露無遺：“金融管理秩序”是一個宏大而內(nèi)涵模糊的概念，擁有非常龐大的外延，其本身對于騙取貸款罪入罪門檻的限制作用幾乎是不存在的。因此通過罪量因素的設置，在一個過于龐大的范疇之內(nèi)劃定罪與非罪的界限，就是一種非常自然的選擇，相應的追訴標準正是在這個意義上被設定出來的。然而正如前文案例對照中所表明的，由于追訴標準的形式建構(gòu)很難與“金融管理秩序”這一客體完成有效對話，于是在適用之時難以在同一語境下對案件事實進行規(guī)范自洽的認定，就會造成解釋上的“失語”。具體而言，如果從維護金融管理秩序出發(fā)，僅有騙取貸款的行為就已經(jīng)危害到刑法所要保護的法益，應當受到處罰；刑法要求的“造成重大損失”，《追訴標準》要求的“騙取貸款100萬元以上”“給銀行或者其他金融機構(gòu)造成直接經(jīng)濟損失在20萬元以上”其實于保護金融管理秩序而言，就是與騙取貸款罪規(guī)范保護目的存在矛盾的犯罪成立條件設定；即使可以在第13條但書意義上，將“重大損失”作為不影響違法評價的犯罪定量因素，其與“金融管理秩序”這種規(guī)范保護目的之間，也存在相互脫節(jié)之處，畢竟從限制刑罰適用范圍的政策考慮，與刑事違法性本身，并非相同的評價向度?；诶砟钆c追訴標準設定之間存在的這種矛盾和脫節(jié)，我們就不難理解司法實踐對騙取貸款罪規(guī)制界限把握上何以會發(fā)生矛盾、差異與混亂了?？梢?，將騙取貸款罪法益界定為“金融管理秩序”，并不能有效地發(fā)揮指導司法適用的作用。

針對這種現(xiàn)狀，有論者試圖對騙取貸款罪的法益進行精細化界定。如有觀點認為，該罪“既侵犯了金融管理秩序，同時也侵犯了金融交易秩序，以信用為基礎的金融秩序是以金融交易秩序為中心的”［3］(P117)。也有觀點認為，“就設立本罪的目的而言，既要保護銀行等金融機構(gòu)信貸資金的安全，同時，還要保障銀行等金融機構(gòu)的信譽體系”［4］(P317)。還有觀點認為，“騙取貸款罪的設立本意是為了保護銀行貸款資金的安全，防范貸款風險，而不是要懲罰一切不合規(guī)范的貸款行為”［5］(P41)。概括而言，“交易秩序”“貸款安全”“信譽體系”較之于“管理秩序”，對于本罪外延極大的抽象法益界定起到了一定程度上的具體化作用，但它們與“管理秩序”一樣，均不得不在類型化語境中尋求一個確定的，若被破壞則可被清晰觀察到的客體。這在傳統(tǒng)的自然犯中并無問題，如就公民個人生命、財產(chǎn)權利及公共安全而言，通過外在于社會生活中的人身、財物等客體化形式，一個類型化的法益就可被清晰、恰當?shù)爻尸F(xiàn)出來。但在當下的一些法定犯——尤其是金融犯罪——中，法益很難在現(xiàn)實生活語境中通過特定的載體被清晰地呈現(xiàn)出來。因此，來源于對規(guī)則體系的教義學分析的既有觀點，仍掙扎在一個難以言說的語境中試圖表述出騙取貸款罪的規(guī)范本質(zhì)，于是它們要么帶來巨大的鴻溝，要么帶來錯誤的勾連，與之相應的規(guī)制方式亦無法確證該罪真正指向的規(guī)范。

2.怎么做？正是因為以規(guī)則體系為前提的邏輯分析所得出的規(guī)范保護目的，以及由此而來法益界定本身存在空泛性，與社會生活現(xiàn)實存在脫節(jié)，所以其對于確定騙取貸款罪的刑法規(guī)制邊界的指導作用并不是很大。于是，理論界在對騙取貸款罪法益進一步精細化界定的同時，開始從另外一個角度認識這個犯罪的性質(zhì)，這就是刑法的介入始點問題。從宏觀意義上，這一問題屬于刑事規(guī)制模式，也即“怎么做”的問題。

在騙取貸款罪規(guī)范本質(zhì)的長期爭論之中，問題恰在于過度集中于討論該罪所要保護的法益，在刑法之內(nèi)躊躇而雁行，使得該罪的規(guī)范本質(zhì)的另外一個方面問題，即“怎么做”問題并未得到充分的分析。就現(xiàn)有的理論情況來看，主要有行為犯說、結(jié)果犯說、結(jié)果犯兼情節(jié)犯說、危險犯兼實害犯說等觀點。

行為犯說主要基于對騙取貸款罪的制度沿革解釋，認為對貸款欺詐行為選用堵截構(gòu)成要件予以犯罪化，以行為犯的方式規(guī)定貸款欺詐犯罪，不要求行為人具有非法占有的目的,從而將刑法的防御戰(zhàn)線前移，是加強刑法對金融秩序保護的合理選擇。［6］(P107)作為一種解釋論的結(jié)論，這種觀點并不能邏輯一貫地兼顧刑法第175條之一對于犯罪成立所作的“給銀行或者金融機構(gòu)造成重大損失”要求。對此有論者認為，我國目前仍處于社會主義市場經(jīng)濟的初級階段，金融體制及其規(guī)范尚不成熟和完善；對于那些危害性未超過民事違法程度的騙取貸款行為，我們完全可以按民事欺詐行為處理；而對那些危害性遠遠超過民事違法范圍的，用刑罰處罰貸款欺詐行為，即按犯罪處理，符合我國的國情。［6］(P108)《刑修十一》已不再將“情節(jié)嚴重”視為騙取貸款行為構(gòu)成犯罪的充分條件，這類行為犯的觀點自然也就失去了實定法的基礎，且即便以《刑修十一》之前的角度來看，刑法選擇性地規(guī)定在騙取貸款行為給銀行或者金融機構(gòu)造成重大損失的情況下可以成立犯罪，這一點恐怕并非“適應國情”就一因素就能解釋得通的。

結(jié)果犯說認為，騙取貸款罪應屬于結(jié)果犯，但是該罪的結(jié)果不是“造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)”，而是取得了貸款；騙取貸款后“給金融機構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)則是法定結(jié)果之外的客觀超過要素”。［7］(P54)從《刑修十一》之前的角度來看，這種觀點能夠符合邏輯地解釋刑法對該罪成立設定的“造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)”，但是卻未加深考就消除了在具有嚴重情節(jié)的情況下實施騙取貸款的行為構(gòu)成未遂的可能性。從當下的角度看來，雖然《刑修十一》的改動使得騙取貸款罪可以較為順暢地被理解為結(jié)果犯，但結(jié)果是否應當理解為“取得了貸款”，則是值得進一步深究的。

結(jié)果犯兼情節(jié)犯說基于“重大損失”與“其他嚴重情節(jié)”的選擇關系，認為“給金融機構(gòu)造成重大損失”屬于騙取貸款罪既遂的標準，而存在“嚴重情節(jié)”，則是犯罪成立的條件設定。［8］(P122)這種理解將情節(jié)嚴重的騙取貸款行為才認定為騙取貸款罪的實行行為，對于限制本罪的不當司法擴張具有積極作用。但這一觀點存在嚴重的視域錯位問題，也就是不當?shù)貙⒎缸锛人鞓藴蕟栴}與犯罪成立問題加以并列。雖然刑法分則的規(guī)定模式存在既遂模式還是成立模式之間的爭論，但是如果說將一對并列設置的選擇性要素一個解讀成既遂標準，另一個解讀為成立標準，恐怕任何一種立場的學者都無法接受，且在《刑修十一》之后，“嚴重情節(jié)”顯然已不能被視為該罪的成立條件。

危險犯兼實害犯說認為，從有效打擊金融欺詐行為而言，或許選擇純粹行為犯或者抽象危險犯的立法模式更為妥當；但考慮到實踐中貸款的實際情況和避免不當擴大打擊面的需要，立法者對于該罪規(guī)制條件設定選擇了危險犯與實害犯折中的立法模式，即，將貸款時雖使用了一定的欺騙手段，但貸款目的、用途正當，具有償還的意思與能力，只是因為經(jīng)營不善等意志以外的原因，不能按時還貸而造成銀行重大損失的，以及騙取貸款時不具有貸款的正當目的，而又難以證明行為人是否具有償還的意思與能力，對貸款的回收產(chǎn)生了具體性危險，可被評價為“其他嚴重情節(jié)”的，作為騙取貸款罪處理。［9］(P141)這種觀點將貸款時是否具有正當目的、是否具有還款能力和意思作為區(qū)分的關鍵節(jié)點，認為對貸款目的、用途正當，具有償還的意思與能力的情況，以是否造成損失為成立犯罪的條件；否則，則以“有其他的嚴重情節(jié)”作為入罪的條件。它的問題在于：第一，為什么選擇貸款目的、用途正當，具有償還的意思與能力作為區(qū)別對待的標準，而不是其他的情況？第二，對于貸款目的正當且具有償還的意思與能力的騙取貸款人，只是因為經(jīng)營不善等原因不能按時歸還貸款而構(gòu)成犯罪，是否有結(jié)果歸罪的嫌疑？第三，騙取貸款人貸款目的正當且具有償還的意思與能力，能否被認為對金融資產(chǎn)安全造成威脅呢？這些問題并沒有得到充分有效的闡釋。

綜合以上觀點，除去它們自身的不周延以及相互之間對照所體現(xiàn)的不統(tǒng)一之外，還有一個共通的問題，這就是這些觀點與以解決“為什么”為核心的法益界定之間，并沒有緊密的關聯(lián)。法益界定與刑法介入始點的確定之間更像是一種“拼接”關系。這在一定程度上是導致實踐部門對騙取貸款罪規(guī)范本質(zhì)失去明確把握的一個重要原因。

（二）走向刑法之外：一種基于社會現(xiàn)實的考慮

學界有觀點拋開我國現(xiàn)行刑法規(guī)定，在借鑒《美國法典》第18章第1014節(jié)規(guī)定的虛假貸款與信用申請罪和《德國刑法典》第265條b規(guī)定的信貸詐騙罪的立法模式基礎上，主張以金融交易秩序作為騙取貸款罪的主要客體，采用單一的行為犯的罪刑模式［3］(P117)，從而實現(xiàn)了規(guī)范保護目的與刑事規(guī)制模式之間的理想意義上的相互銜接。但是這種借鑒而來的制度理念的合理性仍然更多地呈現(xiàn)在邏輯意義上，對于統(tǒng)一司法實務在騙取貸款罪司法適用上的矛盾、差異，仍然難言具有強大的說服力。畢竟，相較于理想的邏輯存在，現(xiàn)行刑法的邏輯要求更為現(xiàn)實和有力。

至此，對特定犯罪規(guī)范本質(zhì)的認識，似乎有必要從前提上加以反思了。“思想的‘前提’，是思想構(gòu)成自己的根據(jù)和原則，也就是思想構(gòu)成自己的邏輯支點，它具有‘隱匿性’和‘強制性’?！保?0］(P3)理論思維的前提作為“幕后操縱者”和有邏輯強制力的規(guī)范，自覺或不自覺地將論證本身——不僅是內(nèi)容，而且包含形式——導向符合論者思維規(guī)范的結(jié)果。作為論證的思想前提，不同的路徑選擇，決定了論證的起點及方式。大體上，以往對于騙取貸款罪規(guī)范本質(zhì)的研究，均未超出以規(guī)則設定為前提的邏輯分析這種“刑法之內(nèi)”的思維前提范疇。

刑法之內(nèi)的邏輯，在于完全以刑法概念及相關理論為先驗形式，將罪名中所涉的問題完全以演繹言說的方式來表述、論證。然而，演繹邏輯表述方式并不一定能周延地、準確地對特定罪名所對應的各種社會存在加以界定。由此帶來的問題就是，一些學者所提出的該罪名所保護的各種法益，不僅是不準確的，而且與貸款活動自身的邏輯相去甚遠，并不能起到判斷標準的作用。于是在這種情況下，我們只能通過分散的、個別的適用問題，來“拼湊”出對整個罪名的規(guī)范本質(zhì)理解。誠然這種具體分析的做法在司法實踐中有相當?shù)谋匾裕推溥壿嫸?，理論上的“就事論事”割裂了?guī)范保護目的與具體適用之間的應然關聯(lián)：法益概念因難以用邏輯演繹方式來準確界定而走向高度抽象化，具體的適用問題則有賴于個別的經(jīng)驗直觀和概念演繹。這種割裂導致了論域的混淆甚至自相矛盾，比如，有論者認為騙取貸款罪中的“重大損失”應從使金融資產(chǎn)處于可能無法收回的巨大風險理解，故《追訴標準》中“騙取100萬元以上”這一標準并不合理，但在其同一篇論文中，在論及犯意轉(zhuǎn)化問題時，邏輯卻是因《追訴標準》中有“騙取100萬元以上”這一標準，故該罪應當被理解為在騙取之時即已既遂。［11］(P137-138)可以說，單純的“刑法之內(nèi)”理論路徑所帶來的，是在具體問題上為了使概念、體系在刑法學語境內(nèi)得以一致，不得不懸駝就石地忽略統(tǒng)一的實質(zhì)前提而強行將零散的具體適用統(tǒng)合到形式化的刑法表述中。

正如雅科布斯所言“一個規(guī)范所穩(wěn)定的東西，可能從另一個規(guī)范那里奪走現(xiàn)實性”［12](P50)，依賴于邏輯分析所得到的騙取貸款罪規(guī)范本質(zhì)，很難獲得真正的穩(wěn)定性與說服力。實際上，“本質(zhì)”原本是自然科學領域的概念，社會科學領域本就不存在什么事物的本質(zhì)問題；社會學領域的事物，如法律、社會、經(jīng)濟、權利，均是為了解決社會現(xiàn)實問題而人為創(chuàng)設的產(chǎn)物。這一方面表明特定犯罪規(guī)范本質(zhì)理解難以統(tǒng)一具有某種必然性，同時也告訴我們，在這里真正具有確定性的，是從社會現(xiàn)實問題出發(fā)的“目的”。因此，騙取貸款罪規(guī)范本質(zhì)的應然分析路徑，應當是走向刑法之外，明確該罪名究竟要解決社會現(xiàn)實中存在的什么問題，進而型構(gòu)與之相契合的刑事規(guī)制模式。

這一洞見對于金融犯罪、計算機犯罪等新型法定犯罪而言，尤其重要。一般對于自然犯而言，犯罪行為發(fā)生的場域、情境等因素并沒有什么重要性，比如說殺人行為，其性質(zhì)把握與司法適用幾乎不受行為、結(jié)果、罪過等核心構(gòu)成之外的其他要素的影響。包括騙取貸款罪在內(nèi)的金融犯罪則不同，一方面由于其法定犯的屬性，本身就是不同利益導向的平衡產(chǎn)物，無絕對的惡性；另一方面這些行為的發(fā)生往往受到金融活動場域及特殊運行邏輯的重大影響。所以，對于這類犯罪的規(guī)范屬性加以分析，離開其所涉及的場域和自身運行規(guī)律是無法想象的。在這種情況下，我們?nèi)绻砸孕谭ㄕZ境中“概念的專制”來對其予以界定，顯然是本末倒置的。如果說前文因為刑法之內(nèi)邏輯路徑所造成的不良理論效果而提倡走向刑法之外的社會現(xiàn)實，展現(xiàn)了路徑轉(zhuǎn)換的“可欲性”，那么這里所表明的，則是一種轉(zhuǎn)化的“必要性”。

實際上，從前文所引介的諸多觀點當中，我們也可以看到人們在騙取貸款罪規(guī)范本質(zhì)分析過程中不斷走向刑法之外的跳脫之光。例如，將該罪所保護的法益視為“金融交易秩序”的觀點，較之傳統(tǒng)的“金融管理秩序”觀點，將騙取貸款罪的規(guī)范本質(zhì)一定程度上拉至金融活動本身，但是由于欠缺金融活動自身邏輯的結(jié)合分析，交易秩序并無確定的標準，不同主體間的金融活動是否符合“交易秩序”，即使在民事層面上亦無定規(guī)，遑論作為最后保障的刑法范疇？將騙取貸款罪的規(guī)范保護目的視為“防范貸款風險”的觀點，切實地指向了一個可以明確地進行細化分析的刑法之外的標準，然而這種觀點錯誤理解了貸款活動真正的運行邏輯——即使是完全合法的貸款行為，對金融機構(gòu)而言本身也是有風險的。故而這種觀點在具體的適用問題上，并不能合理地解釋為何同樣造成了貸款風險，有“騙取”行為但沒有造成損失的需要被評價為犯罪，而沒有“騙取”行為卻造成更大的損失或更大風險的就不被評價為犯罪。換言之，這種觀點不能解釋為什么同樣是造成貸款風險的行為，這種沒有非法占有目的的“騙取”行為就是不被刑法容許的。

綜上，刑法之內(nèi)的路徑過度迷信于既有的刑法概念體系在描述社會存在時的周延性，而一些有刑法之外路徑傾向的觀點，又過于淺嘗輒止，未能深入揭示貸款活動自身的運行邏輯。我們應著眼于刑法之外的、騙取貸款罪所涉及現(xiàn)實社會存在，從該罪名設定目的出發(fā)，基于目的理性的考量來對其具體適用問題進行判斷與言說。

三、信用風險：騙取貸款罪的規(guī)范本質(zhì)

走向刑法之外，結(jié)合金融活動自身的運行邏輯，可以導向既有理論尚未能碰觸到的騙取貸款罪罪質(zhì)核心。

（一）以不當影響信用風險為罪質(zhì)核心要素

在從刑法內(nèi)外的兩種路徑上對騙取貸款罪的相關理論進行審視后，我們可以看出，該罪的規(guī)范保護目的和相應規(guī)制方式，應當從刑法之外尋找答案。具體而言，即從貸款活動本身的運行邏輯中尋得其在刑法層面上的應然。開門見山，騙取貸款罪的罪質(zhì)核心，在于不當影響信用風險。

“銀行貸款的實質(zhì)是銀行與客戶間的債權交換，也是信用交換。雙方同時增加對對方的債權和債務?！保?3］(P32)貸款本質(zhì)上是通過貨幣流動創(chuàng)造價值的活動。在貸款詐騙中，我們可以簡單地就“非法占有”而將其理解為在特定領域用特定手段實行的詐騙行為——完全可以在一般詐騙罪的框架下解決。但對于騙取貸款罪，其本質(zhì)較之于貸款詐騙罪有著截然不同的意蘊。無論將其法益或客體理解為“金融管理秩序”“貸款安全”或是其他的什么，都不可忽略貸款活動本身所具有的屬性，即借貸本身就是有“風險”的。在金融活動的語境下，風險可被定義為實際收益不同于預期收益的可能性。［14］(P335)顯然，這里所指的風險既不同于風險社會的風險，亦不同于客觀歸責理論中的風險?！吧虡I(yè)銀行在運營中本身承擔著各種類型的風險，包括信用風險、利率風險、流動性風險、管理風險、資本風險和政策風險等，其中，信用風險是指由于債務人違約而導致貸款和債權等資產(chǎn)喪失償付能力所引起的風險，不同的資產(chǎn)中借貸業(yè)務的信用風險最大，故從狹義上說，信用風險就指借貸風險。”［15］(P20)在無涉于刑法的角度，借貸活動本身是在通過相應的信用風險管理模型等方法的計算之下，商業(yè)銀行所接受的投資行為。

就金融活動的內(nèi)在運行邏輯而言，金融風險是金融市場上的內(nèi)在推動與約束力量，是金融活動的內(nèi)在屬性?！帮L險”并非一概是不可接受的完全預期外的事情，恰恰相反，金融風險本身影響著甚至在一定程度上決定著利率、匯率、價格等重要且敏感的金融參數(shù)?！帮L險”概念是伴隨著“現(xiàn)代性”出現(xiàn)的，其與“危險”的不同，在于風險概念以人為因素為視角，將未能預期的后果理解成是我們自己的行動和決定造成的而非純粹的運氣使然，并在這種基礎上提供決策與反思的可能?！艾F(xiàn)代意義上的機會觀念，是與風險觀念同時出現(xiàn)的?！保?6］(P30)在金融活動中，“消除”風險不僅是現(xiàn)實上不可能的，且在觀念上也是南轅北轍的。現(xiàn)代金融體系是在無數(shù)不確定性之中運轉(zhuǎn)的，這些不確定性帶來損失的同時也帶來收益和活力。法律為金融活動提供規(guī)范與底線，但不意味著所有與預期不符的投資都應當在法律意義上予以救濟，相關的法律法規(guī)所保障的是金融體系可以在健康、適當?shù)沫h(huán)境下合理運行。就刑法的價值而言，在借貸這種金融活動中，刑法應當規(guī)制的是在金融活動自身運行邏輯中無法合理解決的、危害超脫出金融體系的事態(tài)，而不應包括雖存在一定不當行為但能夠被金融體系內(nèi)部的風險管理措施所解決的事態(tài)。由此，對騙取貸款罪的規(guī)范本質(zhì)應當著眼于信貸活動本身的運行邏輯，即這一罪名所要做的不是“杜絕”借貸活動中的風險，亦不是要在無關信貸活動的視角上單純規(guī)制破壞了某種秩序的“欺騙”行為，騙取貸款罪所要達成的規(guī)范效果在于使信貸活動所指向的信用風險管理能夠正常運作，在不對金融市場應有的活力、收益造成不必要的損害的前提下有節(jié)制、有的放矢地規(guī)制不當影響信用風險的行為。

在騙取貸款罪中，“騙取”行為本身打破了正常借貸活動中的預期的穩(wěn)定性，然而這種對于預期之穩(wěn)定性的破壞，并不一定會在金融層面不當?shù)赜绊懶庞蔑L險。另一方面，提高了信用風險的借貸行為未必需要刑法規(guī)制。既往理論中存在的真正錯位，就在于未能分清場域的不同。刑法語境中難以對金融場域借貸行為中真正具有相當嚴重性的問題予以形式化標準的度量，金融領域中的計算方式又難以融入刑法的話語體系。在這種困境之下，騙取貸款罪的規(guī)范本質(zhì)，應從刑法場域與金融場域兩方面共同理解。在金融活動的話語體系中，需要給予刑事制裁的是嚴重違反規(guī)則且嚴重影響信用風險預期的行為，在刑法規(guī)制的話語體系中，需要被犯罪化的是有嚴重社會危害性/法益侵害性的且在認定上有現(xiàn)實操作可能性的、可被涵攝于該罪構(gòu)成要件的行為。就金融活動的角度而言，該罪所指向的在刑法界定上應當是一種抽象的危險，因為“不當?shù)赜绊懶庞蔑L險上的預期”所帶來的結(jié)果難以被準確界定，其程度雖可計算但在刑法意義上難以被認定。另一方面，就刑法規(guī)制的角度而言，該罪于最基本的認定上又須為有明確外部表征的，因為基于罪刑法定中明確性的要求，在入罪上不可能完全采用一種難以被“清晰地言明”的行為標準。綜合來看，我們認為，要理解該罪性質(zhì)，在于以兩個層面分別表述的、場域融合的觀點，在刑法的實踐意義上，需要定量因素作“門檻”，對于該罪的認定，需要考察信用風險具體的內(nèi)在邏輯與規(guī)則，來確定是否將相應行為評價為犯罪。

（二）信用風險控制與刑法規(guī)制邊界

何謂“不當”地影響信用風險，如前文所述，我們應當從兩個層面上予以具體考察。就信用風險而言，應當在金融場域之內(nèi)分析金融機構(gòu)本身對于信用風險的管控措施，具體地判斷騙取貸款罪所涉的各種情況是否真的需要用刑法加以評價；就刑法自身而言，應當以客觀的、可被明確的形式標準作為入罪門檻，防止刑法的過度介入。

在定量的層面上，我們應先判斷其是否于外觀上有值得刑法評價的騙取貸款行為——無論將該罪所涉的法益理解為具體法益或是抽象的某種有價值的秩序。罪刑法定原則和刑法的謙抑性皆要求刑法對金融活動的干預應限于在外部表征確有必要通過刑法予以規(guī)制的行為。“刑罰對于資本的作用是有限的……即使是以犯罪的名義打壓一種金融行為，人們也可以調(diào)整自己的行為，尋找新的行動路徑……一味強調(diào)刑罰，對追求資本增值的金融行為而言其威懾性無疑是有限的?！保?7］(P144-145)誠然就打擊金融犯罪而言，似乎直接從危險犯或者說行為犯的視角來看待、解釋騙取貸款罪，更能發(fā)揮功用。但從切合實際的視角看來，刑法并不應在其自身的話語體系中對該罪的入罪門檻作太寬泛的理解。正如有學者所指出的，我們應當對金融刑事立法領域的新思想傾向——風險刑法觀，持審慎態(tài)度。［18］(P179)作為二次性規(guī)范的刑法，應當以簡明的客觀現(xiàn)象為重要參照系數(shù)，明確其入罪門檻。故而，我們認為《追訴標準》并不如大多數(shù)學者所批判的那樣與該罪毫不契合，而是可以將其理解為一種限制。以廣受詬病的“騙取數(shù)額在100萬元以上”這一標準來說，大多數(shù)學者認為其并不妥當，且在《刑修十一》之后未造成損失的情況已不再能夠構(gòu)成該罪，但是騙取貸款罪仍然需要明確的、能被直觀到的形式化“門檻”。與“拼接”的思路不同，這里不是將《追訴標準》中的那種定量要素視為該罪罪質(zhì)的一種“詮釋”或者視為該罪規(guī)制方式的“原因”——《追訴標準》是在純司法實踐的視域內(nèi)而非規(guī)范保護目的視域內(nèi)來設定形式門檻的，達到形式門檻并不當然意味著行為符合構(gòu)成要件所指向的違法類型，而唯有充分明確該罪的規(guī)范保護目的才能不再使形式門檻不當?shù)刎摀把a充罪質(zhì)”的作用。從規(guī)范保護目的出發(fā)，該罪指向的應當是信用風險，然而在不可繞過刑法謙抑性、實際認定的可操作性這些必經(jīng)之路的情況下，有必要為信用風險的判斷篩去由形式標準所界定的刑法“不應理會”之事。誠然《追訴標準》中的規(guī)定已不再契合《刑修十一》之后的刑法規(guī)定，但騙取貸款罪仍然需要對“損失”“以欺騙手段取得”等要素做出形式化的限定，否則就消解了刑法意義上的“客觀”。例如倘若完全以金融場域中的“損失”來理解該罪的“重大損失”并作為入罪門檻，那么就會形成刑法無法介入的悖論——尚未窮極法律程序的，不能被計入金融機構(gòu)的“損失”，而倘若“損失”并未出現(xiàn)，單純的騙取又很可能不值得刑法介入。所以，仍然需要刑法視角下的諸如“直接經(jīng)濟損失”“騙取數(shù)額”這種比較直觀的標準。

在更深入的層面上，我們應審視具體的行為是否影響了信用風險的預期。為應對貸款違約的風險，金融機構(gòu)使用多種不同的模型來對貸款和債券的違約可能性予以評估，包括Z評分模型、ZETA評分模型、Credit Metrics模型等。除此之外，作為一種古老的分析方法，專家評定方法依然作為一種輔助性信用分析工具存在。［19］(P124-237)這些方法無論是采用建模的方式來將風險予以量化，還是用定性的方式對借貸人的能力、資本以及貸款的用途等關鍵因素進行經(jīng)驗上的衡量，其目的皆是要將預期更加明晰化，確定風險溢價，使得風險與收益保持在合理的關系之中。以這些評估為前提，金融機構(gòu)使用一系列具體措施來緩釋、應對信用風險，即信用風險管控工具。圍繞騙取貸款罪中如何對信用風險的正常運作進行具體的判斷，關鍵在于，對相關信用風險管理工具是否仍能夠在具體事態(tài)中有效發(fā)揮作用進行判斷，即行為人的騙取貸款行為是否屬于刑法應當規(guī)制的“不當”影響信用風險的行為，應當取決于金融活動內(nèi)在運行邏輯所衍生出的一系列應對措施是否已足夠去妥善應對這種騙取貸款行為。

金融機構(gòu)所廣泛采用的用以緩釋金融風險的工具，最主要有如下幾種：其一，基于風險的定價，即根據(jù)風險水平來要求承擔風險的足夠補償；其二，協(xié)議條款，即要求債務人滿足一定的條件，以維持要求的資金水平，或禁止債務人進行某些活動；其三，信用保險，即為彌補未償付的債務或應收款項而購買的保險；其四，抵押，即承擔信用向?qū)Ψ剿蟮牡盅何铩＃?0］(P15-16)當應對風險的工具恰當?shù)匕l(fā)揮作用時，行為人騙取貸款的行為實際上就并未真正影響信用風險的預期。而對金融機構(gòu)而言，進行妥善的風險管理本身即是金融法、金融規(guī)制對其的要求?！爱斒袌稣鹗幇l(fā)生時，一個金融機構(gòu)或金融部門的問題，通過受損失機構(gòu)或部門的直接傳導或因市場缺乏信心，就會向其他機構(gòu)或其他部門擴散。這樣，系統(tǒng)性風險作為一種突如其來的風險，就會給金融系統(tǒng)和實體經(jīng)濟帶來廣泛的損害和影響?！保?1］(P31)可以說，防范系統(tǒng)性風險是金融機構(gòu)的職責所在，由金融機構(gòu)對包括信用風險在內(nèi)的各種可能的金融風險進行有效管理，本身就是金融運行邏輯的一部分。于是對行為人是否真正不當影響信用風險的判斷，要看金融機構(gòu)是否已通過金融管理來有效應對該風險，換言之，當金融機構(gòu)的風險管理措施已有效應對行為人所制造的風險時，我們不應認為行為人構(gòu)成騙取貸款罪。由此，信用風險所指向的并非一種虛無縹緲的實質(zhì)判斷或針對具體問題“自說自話”式的孤立分析，而是將視角由刑法之內(nèi)的分析轉(zhuǎn)至該罪所真正要規(guī)制的領域——金融活動本身。

對于形式標準上達到入罪門檻的具體案件，在其是否不當影響了信用風險的考察上，應當進行的是一種以金融機構(gòu)的風險管理措施是否已經(jīng)在非刑事手段中有效地避免了損失為標準的實質(zhì)判斷。以欺騙方法取得貸款的行為是否不當?shù)貙π庞蔑L險形成了“抽象的危險”，取決于這種“抽象的危險”是否真的有可能形成，這就需要考察具體案件中存在著哪些因素、非刑事措施在具體案件中是否完全已經(jīng)能夠平復社會關系。但這并不意味著在沒有統(tǒng)一目的指引的情況下對“重大損失”“以欺騙手段取得”作隨意的、純思辨的理解，而是應當以風險管理具體措施為核心，切實地在金融場域的運行邏輯中把握具體案件的認定。例如，考慮到風險定價，對于該罪中“騙取”所虛構(gòu)、歪曲、隱瞞的內(nèi)容，若是無關于信用風險、并不會真正影響金融機構(gòu)對其發(fā)放貸款的，則不應被認定為騙取貸款罪。這實際上是對騙取貸款罪中之騙取行為的實質(zhì)判斷要求。⑦

另外，值得一提的是，“信用風險”“風險管理”中的“風險”，與“風險社會”中的“風險”、大陸法系刑法理論如客觀歸責理論中的“風險”以及近年來我國刑法學語境中“風險刑法”的“風險”，基本上互不相同。有學者認為：“經(jīng)濟刑法關于犯罪圈的變化在很大程度上會受制于那些當前不存在的、想象的和虛擬的風險?！保?2］(P92)進而認為經(jīng)濟刑法在應對這種“風險”時所帶來的是犯罪圈擴張、法益保護前置化等結(jié)果。然而經(jīng)濟刑法所面對的究竟是一種什么樣的風險？金融領域的系統(tǒng)性風險么？客觀歸責理論中似乎任何一個犯罪行為都會創(chuàng)設的風險么？風險社會中“以系統(tǒng)的方式應對由現(xiàn)代化自身引發(fā)的危險和不安”［23］(P7)的風險么？有學者指出：“可以說，除了‘環(huán)境風險’，我國刑法學者論述的其他風險都與貝克的‘風險社會’沒有直接關系，它們不過是傳統(tǒng)風險在現(xiàn)代社會有所增長罷了?！保?4］(P258)近年來對于“風險刑法”這一概念出現(xiàn)諸多反思，但隨之而來的卻是“風險”這一概念幾乎與擴大犯罪圈、法益保護前置等措施相綁定。實際上就本文所稱的信用風險、風險管理而言，完全是金融領域中與預期相關聯(lián)的概念，而系統(tǒng)性風險雖說一定程度上有類似于環(huán)境風險的特征，但對其規(guī)制并不意味著一定通過刑法途徑。破壞信用風險的預期并在理論上可能造成系統(tǒng)性風險的行為，未必需要刑法規(guī)制。例如一般的民事欺詐或巨額貸款純粹因經(jīng)營問題而無力償還，這些情況所帶來的“風險”未必小于騙取貸款罪所要規(guī)制的行為，然而關鍵在于其外部表征及其內(nèi)部特征一方面更適合非刑法手段予以規(guī)制，另一方面其往往在風險管理可預料的情況之內(nèi)。

確定了以信用風險為核心的理解路徑，對于騙取貸款罪構(gòu)成要件的解釋也就能夠跳出完全在形式的角度上看待“行為”與“結(jié)果”的窠臼?！缎绦奘弧返母膭由胁荒芤粍谟酪莸卣嬲鉀Q騙取貸款罪中的根本矛盾，但在入罪門檻上對“損失”的強調(diào)仍有助于將問題聚焦于金融活動本身，毋寧說解決騙取貸款罪固有矛盾的關鍵就在于對“損失”進行實質(zhì)解讀——從形式上以單純的數(shù)額變動為中心的“損失”轉(zhuǎn)變?yōu)閷嵸|(zhì)上因不當影響信用風險而對金融系統(tǒng)實際造成的“損失”。在這一點上，《刑修十一》之后需要進一步明確的不僅是“量”的方面“損失”應達到何種數(shù)額，更應當是“質(zhì)”的方面哪一種結(jié)果以及哪一部分數(shù)額能夠被認為是該罪所指的“損失”。對于金融機構(gòu)的風險管理措施已有效應對行為人所制造之風險的情況，我們不應認為行為人在該罪的意義上造成了“損失”，而對于行為人清償部分本息等具體情況中“損失”數(shù)額應如何認定的問題，則需要結(jié)合金融活動自身運行邏輯予以具體分析。

綜上，對于騙取貸款罪的司法規(guī)制邊界的應然把握路徑就在于，以一定程度上承載著刑法話語體系中社會危害性、法益侵害性的直觀形式標準作為其被納入刑法考量的前提，進而在金融信用風險的實質(zhì)語境下考量“騙取行為”是否屬于應予刑事規(guī)制的騙取貸款行為。兩個語境都有存在的客觀必要性，但不可以“混雜”的方式將刑法話語體系中“量”的標準附著于金融話語體系中的“質(zhì)”上，以使該罪的適用在孤立的“言之有理即可”的層面上被探討。

四、信用風險與騙取貸款罪的突出問題解決

以信用風險為核心重新審視騙取貸款罪中的一些突出問題，一方面能夠?qū)⒃撟锼娴母鞣N細碎的問題整合入統(tǒng)一的論證體系之中而不是割裂、孤立地予以分別解決，另一方面亦能夠在實質(zhì)的角度上得出更貼合于其本身運行邏輯的解決方式。騙取貸款罪中較為突出的，主要有如下三個問題：清償本息、存在有效擔保的情況，騙取小額貸款公司貸款的情況，“騙取”行為存在爭議的情況。

（一）清償本息、存在有效擔保的情況

行為人在案發(fā)前、案發(fā)后清償本息，以及行為人存在有效擔保的情形，是學界中針對該罪所討論的重點問題。在這一問題上，諸多學者的結(jié)論較為一致，甚至可以說，幾乎所有對此發(fā)表看法的學者都認為《追訴標準》中騙取100萬元人民幣以上這一標準并不合理，《刑修十一》所做的修改也一定程度上順應了這種觀點。然而學者們所給出的理由卻各不相同。有學者從謙抑性的角度出發(fā)，認為100萬元人民幣的追訴門檻過低，且僅為部門規(guī)章而不具有法律效力，故不能作為參考。［25］(P22-23)有學者認為騙取貸款數(shù)額達100萬元人民幣以上而并未對金融機構(gòu)信貸安全產(chǎn)生實質(zhì)危害的騙貸行為普遍存在，故并不合理。［26］(P51)有學者從保護法益的角度出發(fā)，認為采用欺騙手段獲取100萬元人民幣貸款的行為并不一定造成現(xiàn)實侵害，故并不妥當。［11］(P137)還有學者認為，鑒于各地經(jīng)濟發(fā)展不平衡，不應僵化地將標準定為100萬元人民幣。［27］(P108)

如前文所述，《追訴標準》這類規(guī)定所起到的作用在于形式化地納入刑法考量的門檻，類似于一種前置的客觀處罰條件，而并非直接與規(guī)范本質(zhì)相勾連。對形式化標準的承認并不影響在信用風險的角度上對具體個案予以排除。而以法益、信貸安全等理由否認《追訴標準》，則是將自己帶入了困境——那么如何依法益、信貸安全來制定可操作的形式標準呢？于是這又使問題失焦，而成了一種虛無主義式的純粹的批判與拋棄了統(tǒng)一標準之可能性的純粹的個案分析。實際上，對于一些情形中的適用問題，沒必要從否定追訴標準入手，而應當在該罪本質(zhì)上對行為是否屬于騙取貸款罪的“騙取行為”予以分析。

對于有擔保的情況，盡管在結(jié)論上大多數(shù)學者認為擔保有效、能夠償還貸款的情況下不應被認定為騙取貸款罪，然而該問題仍有正本清源的必要。有學者認為：“當行為人以欺騙的手段從銀行獲取貸款時銀行的資金安全已成為被侵害對象，國家正常的金融管理秩序已經(jīng)遭到破壞。更何況，擔保人的代償行為是犯罪已經(jīng)完成后由他人實施的、事后的行為，與行為人無關。擔保人是否有能力或愿意履行擔保責任償還銀行貸款，也是超出行為人預料范圍之外的，不能影響對行為人行為的刑事評價?！保?8］這種觀點站在極度泛化的“金融管理秩序”上認為騙取行為本身即已造成侵害，且擔保人的償付與行為人無關。這顯然是將該罪的本質(zhì)簡化成了一種“欺詐行為”。從金融活動本身的性質(zhì)與規(guī)律來看，擔保本身即是風險管理中為應對不能償還本息而設立的措施，在擔保有效、能夠清償本息的情況下，金融信用風險并未受行為人騙取貸款行為的影響，顯然，不宜被認定為騙取貸款罪。

對行為人清償本息的情況，應分兩種——在案發(fā)前清償與在案發(fā)后清償。這里涉及對金融場域中“損失”的認定。中國人民銀行2001年的《貸款風險分類指導原則》將“損失”定義為“在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序后，本息仍然無法收回，或只能收回極少部分”。據(jù)此，若行為人在案發(fā)前已清償本息，則在立案的時間點上，行為人并未對金融機構(gòu)造成“損失”，金融機構(gòu)并未窮盡其自身的風險管理手段，我們不應認為行為人不當?shù)赜绊懥诵庞蔑L險，故行為人不應被評價為騙取貸款罪。如在前文所列案例中，徐公立于案發(fā)前如數(shù)歸還本息，雖然其騙取數(shù)額達1550萬元人民幣，且其犯有其他罪行，對騙取貸款中所清償?shù)呢敭a(chǎn)基本可確定是通過其他犯罪行為所得，但就騙取貸款罪而言，徐公立的行為并未不當影響信用風險，金融機構(gòu)的預期未被破壞，不應被評價為騙取貸款罪。案發(fā)后清償?shù)模诹傅臅r間點上，若達到追訴標準且并無擔保、展期等情況，我們應認為其已不當?shù)赜绊懥诵庞蔑L險，從而構(gòu)成騙取貸款罪。但不同于以案發(fā)時未清償數(shù)額為準的《追訴標準》中的“直接經(jīng)濟損失”，依《貸款風險分類指導原則》中所規(guī)定的，在所有可能措施及法律程序之后仍無法收回的才能算作金融機構(gòu)的“損失”，行為人于案發(fā)后判決前所償還的本息不應被計入金融機構(gòu)的“損失”中。在判決中，我們應將金融機構(gòu)直至判決前仍無法追回的實際“損失”寫明，并作為量刑的重要參數(shù)，而不是混亂地使用“直接經(jīng)濟損失”這一概念并模糊地以“情節(jié)較輕”“被害人諒解”這類因素作為對案發(fā)后清償本息的行為人予以寬遇的理由。

（二）騙取小額貸款公司貸款的情況

對小額貸款公司實行騙取貸款的行為，是否能夠評價為騙取貸款罪？這首先涉及小額貸款公司本身的性質(zhì)，更重要的，是其經(jīng)營活動的性質(zhì)。

中國人民銀行發(fā)布的《關于小額貸款公司試點的指導意見》規(guī)定，小額貸款公司是由自然人、企業(yè)法人與其他社會組織投資設立，不吸收公眾存款，經(jīng)營小額貸款的有限責任公司或股份有限公司?？梢娦☆~貸款公司在形式上與狹義的“金融機構(gòu)”存在顯著差異。而從《公司法》來看，作為工商登記的企業(yè)法人，任何貸款業(yè)務是被排除在外的。有學者認為這一點“恰好體現(xiàn)出小額貸款公司集企業(yè)法人形式與金融貸款業(yè)務于一身的特殊性”，且企業(yè)法人僅為小額貸款公司所依賴的法律形式而非法律性質(zhì)。［29］(P60-61)我們認為，就小額貸款公司本身而言，一方面不可否認其存在著逐步轉(zhuǎn)向正規(guī)金融機構(gòu)的趨勢，不可忽略其特殊的時代意義，另一方面正是因為小額貸款公司是金融創(chuàng)新、變革所帶來的新事物，其本質(zhì)——無論是“法律形式”還是“法律性質(zhì)”——本身并未在規(guī)范層面上塵埃落定，故在刑法上對其的認定更應采取審慎的態(tài)度。

在形式層面上，小額貸款公司本身與銀行等典型的金融機構(gòu)當然具有一定的不同，但這種不同是否足以使其即使在與傳統(tǒng)金融機構(gòu)具有相當程度的共性的情況下，仍不可被涵射于騙取貸款罪中的“其他金融機構(gòu)”，則需要越過形式從事物本質(zhì)入手進行分析?！啊挛锉举|(zhì)’是類推（類似推論）的關鍵點，它不僅是立法也是法律發(fā)現(xiàn)之類推過程的基礎。因此，它是事物正義與規(guī)范正義之間的中間點，而且本身是在所有法律認識中均會關系到的、客觀法律意義的固有負載者?！保?0］(P103-105)小額貸款公司的“本質(zhì)”并不在于其名稱、表征，而在于其自身運行邏輯。

不可否認，小額貸款公司僅有金融機構(gòu)的部分職能?！靶☆~貸款公司業(yè)務范圍是金融業(yè)務，但定位又是企業(yè)，又非銀監(jiān)部門批準成立，所以享受不到應有的財政補貼，融資也無法和銀行一樣以SHIBOR為基準加點確定利率，只能按基準利率浮動，同時也不能辦理小額貸款的土地房產(chǎn)抵押?！保?1］(P9)并且，小額貸款公司因吸收存款、抵押等方面權限上的缺失，使得其信用風險的產(chǎn)生有相當?shù)奶厥庑?，如信貸主體信用意識淡薄、征信系統(tǒng)不健全、內(nèi)部控制管理薄弱、風險分擔補償能力弱、后續(xù)資金嚴重不足等，［32］(P163-164)這直接導致長期以來小額貸款公司的“本質(zhì)”始終存在爭議。然而，正如“白馬非馬”的問題一樣，毋寧說應當理清的是小額貸款公司究竟是“在實現(xiàn)其本質(zhì)的方面具有缺陷”還是“本質(zhì)具有缺陷”。其一，就小額貸款公司的自身業(yè)務來看，貸款業(yè)務是小額貸款公司的主要業(yè)務，其同樣涉及信用風險并且具有相應的風險管理措施，諸如風險分擔補償能力弱、信貸主體信用意識淡薄等固有問題，僅僅是其在業(yè)務的開展上，較之傳統(tǒng)金融機構(gòu)所具有的弱勢。倘若因為“小額貸款公司在信用風險管理上能力較弱”就認為“小額貸款公司的信貸安全不值得刑法保護”，顯然是南轅北轍的。應當認為，小額貸款公司在其金融業(yè)務上較之傳統(tǒng)金融機構(gòu)的不足，不僅不影響其在信貸活動上與傳統(tǒng)金融機構(gòu)的本質(zhì)相通，且更凸顯了借助刑法規(guī)制來對小額貸款公司信貸活動予以規(guī)范的必要性。其二，就市場監(jiān)管來看，小額貸款公司所受的監(jiān)管亦在本質(zhì)上與傳統(tǒng)金融機構(gòu)并無區(qū)別?！蛾P于小額貸款公司試點的指導意見》 中規(guī)定中國人民銀行對其利率、資金流向進行監(jiān)測的同時，由省級部門明確一個主管部門（金融辦或相關機構(gòu)）負責對其監(jiān)督管理，事實上小額貸款公司仍然是由中國人民銀行、金融辦、人民銀行分支機構(gòu)、銀監(jiān)會派出機構(gòu)等部門實施監(jiān)管，認為“地方政府缺乏監(jiān)管能力所以小額貸款的監(jiān)管性質(zhì)迥異于傳統(tǒng)金融機構(gòu)”的觀點顯然也并不能成立。中國人民銀行于2020年11月發(fā)布的《網(wǎng)絡小額貸款業(yè)務管理暫行辦法（征求意見稿）》，也體現(xiàn)出了對小額貸款加強監(jiān)管的趨向，其中明確要求由國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)制定小額貸款公司網(wǎng)絡小額貸款業(yè)務的監(jiān)督管理制度和經(jīng)營管理規(guī)則，督促指導省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的金融監(jiān)管部門對網(wǎng)絡小額貸款業(yè)務進行監(jiān)督管理和風險處置。其三，就“系統(tǒng)重要性”來看，誠然小額貸款公司不能夠吸收存款，相對而言風險較為封閉，然而倘若以此否定小額貸款公司在刑法定位上不屬于“金融機構(gòu)”，則過度流于形式。對于金融場域而言，小額貸款公司可能造成的負外部性需要進行實質(zhì)性的解讀，系統(tǒng)性風險的產(chǎn)生并非僅有“無法償還存款”這一個原因，只不過無法償還存款往往是現(xiàn)實危機爆發(fā)時的直接信號。金融活動鏈條中任意一環(huán)的斷裂都可能帶來結(jié)構(gòu)性的內(nèi)在不穩(wěn)定，小額貸款公司作為金融實體，其資金安全同樣直接或間接影響到整個金融系統(tǒng)，而不能孤立地在認可其“金融實體”的地位、“信貸活動”的現(xiàn)實性的同時，又認為其資金是游離于金融體系之外的。只要承認小額貸款公司是在進行以“貸款業(yè)務”為中心的“金融”活動，且面對著“信用風險”也具有相應的“風險管理措施”，那么以“系統(tǒng)重要性”的程度來否認小額貸款公司的金融機構(gòu)性質(zhì)則是無法成立的。

綜上，我們認為小額貸款公司于當下而言，應被認為是騙取貸款罪中的“其他金融機構(gòu)”。騙取貸款罪的行為本身在無非法占有目的的情況下依然被評價為犯罪，其關鍵即在于對金融系統(tǒng)所造成的風險，而從金融領域來看，小額貸款公司雖然在形式上存在著與傳統(tǒng)金融機構(gòu)的不同，但其內(nèi)在運行邏輯與銀行等金融機構(gòu)并無本質(zhì)差異。無論是從功能主義的規(guī)范確證的角度還是從微觀上行為人的目的行為的角度來看，騙取小額貸款公司貸款的行為相較于騙取傳統(tǒng)金融機構(gòu)貸款并不具有異質(zhì)性，同樣應當被納入刑法規(guī)制范疇。

（三）“騙取”的目的解讀

對于該罪中的“騙取”，從形式上理解，即虛構(gòu)投資項目、虛構(gòu)擔保、虛構(gòu)抵押物等行為，在理論與實踐中，有爭議的問題主要集中于相關銀行工作人員未陷入錯誤認識的情況與改變貸款用途的情況。

對于相關銀行工作人員“未受騙”的情況，關鍵在于對具體人員、銀行與金融系統(tǒng)的關系怎樣理解。有學者認為，“銀行的意思表示是通過銀行人員顯露的，它的經(jīng)營是通過具體的銀行工作人員和具有決定貸款發(fā)放權限的人，而不是泛泛而論的銀行等金融機構(gòu)本身。”［5］(P39)我們認為，無論在具體情況中銀行各環(huán)節(jié)工作人員或最終決定者是否明知，銀行在明知的情況下發(fā)放貸款是否為其本單位利益，都并不影響“騙取”的定性。從本文的核心觀點出發(fā)，本罪所針對的是信用風險，那么首先，其所侵害的并非個人或具體某個銀行的利益。進一步來看，其騙取的對象亦不應作狹義的理解。具體相關人員沒有陷入錯誤認識，并不意味著行為人“騙”的行為止步于此。該罪罪質(zhì)決定了其并非只考察行為人對某具體自然人、具體單位的一個閉合的行為人——受害人體系，而是行為人以具體的相關人員、單位為媒介，對信用風險的整體穩(wěn)定所進行的破壞、對金融系統(tǒng)所造成的風險。行為人對相關材料的虛構(gòu)會在風險定價、回報預期等方面切實地影響信用風險，并會反制于風險管理措施——無論相關人員、單位是否知情。于是，行為人所“騙”的是由所有相關自然人、單位所構(gòu)成的金融系統(tǒng)。誠然，是否存在對“物”的詐騙，理論界素有爭議，但這里所指的整體的金融系統(tǒng)并非一種“物”，而是能夠?qū)π畔⒆鞒龌仞?，并在不斷輸入信息，且有相當判斷能力的有機的系統(tǒng)。所以，我們應認為具體相關工作人員、銀行沒有陷入錯誤認識，但行為人依舊以虛假材料取得貸款的行為，構(gòu)成騙取貸款罪。

對于改變貸款用途的情況，關鍵在于“貸款用途”應怎樣定性。貸款用途是銀行評估貸款風險所依據(jù)的一項重要因素，在風險定價、協(xié)議條款等風險管理措施中，對貸款用途的評價都是維持資金安全的重要手段。這種“欺騙”本身與虛構(gòu)擔保、虛構(gòu)抵押等直接威脅資金收回可能性的行為并無本質(zhì)區(qū)別。有學者認為應依其改變后的貸款用途是否升高風險，來認定其是否該被評價為本罪。［33］(P50)我們認為，對不同情況進行實質(zhì)判斷，不僅沒必要，且缺乏操作性。如前文所述，在面向信用風險的層面上，本罪應被理解為抽象的危險犯。換言之，一方面，在刑法適用的角度我們應務實地考慮到，對于金融領域中的風險進行具體量化估算無疑是過于理想的想法，信用風險的各種模型、度量不可能在刑法規(guī)范的領域中確立一個權威并加以使用，即使確定，也只是增加了完全無必要的不確定性。另一方面，倘若符合形式入罪門檻，那么這種制造危險的行為本身即應通過刑法予以規(guī)制，而不應考察其具體后果，因為風險已然創(chuàng)立，在金融活動的不確定性之中，若在信用風險的層面用結(jié)果出發(fā)的實質(zhì)判斷予以衡量，那么無疑極大地破壞該罪的規(guī)制作用。虛構(gòu)貸款用途于形式上完全可以被理解為“騙取”的一種手段，進而在入罪的形式門檻得以滿足的情況下，應基于其客觀上影響了信用風險而被認定為騙取貸款罪，我們不應過度地從實質(zhì)上由結(jié)果反推其危害性或法益侵害性。

注釋：

①參見（2014）粵高法刑二終字第212號判決書。

②參見（2017）豫14刑終347號判決書。

③參見（2014）平刑初字第80號、（2019）贛10刑終272號判決書。

④參見（2017）寧03刑終174號判決書。

⑤司法實踐中往往以存在“被害人諒解”“情節(jié)輕微”等因素為理由對已清償貸款本息的行為人適用緩刑或直接免予刑事處罰，但是實際上，決定其刑罰較輕的因素正是其較之于不能清償貸款的行為人而言，更可能使金融機構(gòu)挽回損失。

⑥2009年最高人民法院刑事審判第二庭《關于針對騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪和違法發(fā)放貸款罪立案追訴標準的意見》、最高人民檢察院公訴廳《關于對騙取貸款罪等犯罪立案追訴標準有關問題的回復意見》，均認為形成不良資產(chǎn)不等于造成重大損失，實際上也是把騙取貸款罪等同于實害犯處理。

⑦這里的思路與客觀歸責理論要求構(gòu)成要件實行行為必須是“制造或者提高法所不容許的風險的行為”，在本質(zhì)意義上是一致的。所不同的是，如果沒有把握“信用風險”這一符合貸款活動規(guī)律的規(guī)范本質(zhì)，我們很難合理地論證其合理性。