教唆未遂犯處罰原則的反思與突破

張籃芝

(湖南師范大學(xué) 法學(xué)院，長沙 410006)

近年來，網(wǎng)絡(luò)犯罪以及黑惡勢力犯罪猖獗，教唆他人進(jìn)行犯罪活動的行為逐年增加，如何處罰教唆未遂犯(1)備受關(guān)注。教唆未遂犯的傳統(tǒng)處罰原則是將教唆未遂犯當(dāng)作被教唆的罪的預(yù)備犯進(jìn)行處罰，再根據(jù)《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第二十九條第二款規(guī)定對其從輕或者減輕處罰(2)。然而該處罰原則是否恰當(dāng)，筆者認(rèn)為有待商榷。為使教唆未遂犯處罰原則合理化，筆者欲在反思傳統(tǒng)教唆未遂犯處罰原則的基礎(chǔ)上，確定處罰教唆未遂犯的必要性，進(jìn)一步探尋突破教唆未遂犯處罰原則的司法適用與制約方法。

一、教唆未遂犯處罰原則的反思

前文筆者已經(jīng)提及教唆未遂犯的傳統(tǒng)處罰原則，但是該原則是否合理仍值得商榷。筆者認(rèn)為，傳統(tǒng)教唆未遂犯的處罰原則存在違背罪刑法定原則、處刑失調(diào)以及擴(kuò)大處罰范圍等問題。

(一)違背罪刑法定原則

罪刑法定要求對行為進(jìn)行處罰，該行為必須滿足刑法分則中具體規(guī)定罪名的全部構(gòu)成要件，這被學(xué)界稱為“構(gòu)成要件齊備說”。但“構(gòu)成要件齊備說”無法解決犯罪的未遂形態(tài)問題以及共同犯罪的各種形式問題，為了解決此問題，學(xué)界現(xiàn)在通說贊成“修正構(gòu)成要件說”(1)。非共同犯罪的教唆未遂犯由于被教唆人并未按照教唆犯的意思實施犯罪，因此不可能構(gòu)成所教唆罪的犯罪形態(tài)。如此一來即使是現(xiàn)行通說的“修正的構(gòu)成要件”也無法承認(rèn)非共犯的教唆未遂犯符合刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件，因而無法解決其定罪問題。為解決這一問題，處罰教唆未遂犯的傳統(tǒng)方法是將教唆未遂犯當(dāng)作預(yù)備犯進(jìn)行處罰，但是這種方法本身就存在問題，犯罪預(yù)備是指為犯罪準(zhǔn)備工具、制造條件的行為，而預(yù)備犯則是實施這一行為的人，教唆未遂犯只是實施了教唆行為并未為犯罪實施準(zhǔn)備工具、制造條件等行為，將教唆行為等同于犯罪預(yù)備行為顯然不妥。

(二)處刑失調(diào)

教唆未遂犯的處罰原則一直被學(xué)界所詬病，其中最重要的原因是《刑法》第二十九條第二款規(guī)定的對教唆未遂犯的處罰會導(dǎo)致處刑失調(diào)。其主要表現(xiàn)：第一，從橫向比較來看，被教唆人具有完全刑事責(zé)任能力并且有完全的意志自由，而教唆者只是在這過程中具有唆使作用，但是對于被教唆人接受教唆意圖但是卻處于尚未開始實施任何犯罪行為，由于此時并沒有構(gòu)成共同犯罪，被教唆的人也并沒有開始實施任何犯罪行為，只是從思想上接受了犯罪意圖，此時由于刑法不處罰思想犯而不需要對被教唆的人不需要進(jìn)行處罰。然而，對于教唆犯而言，在這種情況下教唆犯則應(yīng)該遵從《刑法》第二十九條第二款的規(guī)定進(jìn)行處罰，這樣顯然不合理。第二，從縱向比較而言，對于教唆犯本人而言，在犯罪預(yù)備階段，教唆犯與被教唆人構(gòu)成共同犯罪，適用《刑法》第二十二條第二款規(guī)定(3)。但是若是教唆犯拒絕或者接受但并沒有實施任何犯罪行為，則不成立共同犯罪，此時對照教唆犯根據(jù)《刑法》第二十九條第二款的規(guī)定，可從輕或者減輕處罰。站在教唆人的角度而言，構(gòu)成共同犯罪并為犯罪準(zhǔn)備工具很大的可能性被判處免除處罰，另外一種輕情況卻沒有免除處罰的規(guī)定，反而處罰更重，這顯然罪責(zé)刑不相適應(yīng)。

(三)擴(kuò)大處罰范圍

處罰教唆未遂犯在一定程度上擴(kuò)大了處罰范圍，從處罰教唆犯的類型來看，我國不僅處罰共犯的教唆犯，還對非共犯的教唆犯進(jìn)行處罰。但是非共犯的教唆犯是否都具備嚴(yán)重的社會危害性從而應(yīng)該達(dá)到由刑法制約的程度仍然值得商榷。因為教唆犯是以引起他人犯意為目的，從而促使他人實施犯罪行為，只有當(dāng)教唆行為具有嚴(yán)重的社會危害性，即不能被一般人和刑法容忍時才能對教唆未遂犯進(jìn)行處罰，若是對教唆未遂犯普遍處罰則將擴(kuò)大對教唆犯的處罰范圍。《刑法》第二十九條第二款對于非共犯的教唆犯的處罰過于嚴(yán)厲，從而擴(kuò)大了教唆犯的處罰范圍，頗有“重典治國”之意。此外，學(xué)理界對于“教唆未遂”中“被教唆人沒有犯被教唆的罪”包含哪幾種情形爭議很多，主要存在以下幾種情形：第一,教唆犯已實施教唆行為但教唆信息(或內(nèi)容)還未傳達(dá)到被教唆的人;第二,被教唆的人拒絕教唆犯的教唆;第三,被教唆的人接受教唆,但還未為犯罪做準(zhǔn)備;第四,被教唆的人接受教唆,但后來并沒有實施教唆的罪名而是實施了其他的犯罪或者因誤解教唆犯的意思實施了其他犯罪,并且所犯之罪不能包容被教唆的罪[2]；第五,教唆犯對被教唆人進(jìn)行教唆時,被教唆人已有實施該種犯罪的故意[3]；第六,被教唆人接受教唆，但是放棄了犯罪行為或者尚未來得及進(jìn)行任何犯罪活動[2]。此外，還有學(xué)者認(rèn)為除了上述內(nèi)容以外還包括被教唆人實行的是一般違紀(jì)的行為、實行過限的行為、在教唆情況下沒有犯罪的情形、被教唆人不具備身份犯、無期待可能性等多種內(nèi)容[4]。這些情形不確定性和擴(kuò)大化也進(jìn)一步擴(kuò)大了處罰教唆未遂犯的范圍。

二、處罰的必要性

在學(xué)界教唆未遂犯的處罰主要存在基于教唆犯從屬性說的“不可罰說”以及基于教唆犯獨立性與二重性的“可罰性說”，這種推導(dǎo)教唆未遂是否具有可罰性是從教唆犯的性質(zhì)入手，但是此推導(dǎo)方式是否正確仍然值得商榷。由教唆未遂犯的性質(zhì)推導(dǎo)教唆未遂犯是否具有可罰性是逆向推導(dǎo)的過程，其結(jié)論的可靠性備受質(zhì)疑，一方面確定教唆犯的性質(zhì)本身就是極具爭議的理論，學(xué)界對于教唆犯具備何種性質(zhì)爭論不休，對于一個基礎(chǔ)的有爭議的理論作為推導(dǎo)教唆未遂可罰性的理由顯然是不合理的；另一方面教唆犯的性質(zhì)并非推導(dǎo)教唆未遂具有可罰性的基礎(chǔ)，其并不能實質(zhì)性地探究處罰教唆未遂的本質(zhì)，反而容易陷入無限循環(huán)推理的過程。因此本文認(rèn)為，應(yīng)該從教唆未遂的本質(zhì)探尋其是否具有可罰性。筆者認(rèn)為，教唆未遂犯具有侵犯法益的危險以及處罰教唆未遂犯符合刑事政策的要求，因而對于教唆未遂犯具有處罰的必要性。

一方面，教唆未遂犯具有侵犯法益的危險。對于一個行為是否構(gòu)成犯罪，根據(jù)兩階層理論，應(yīng)該從不法與有責(zé)進(jìn)行判斷。不法是抽象的、一般的判斷，而有責(zé)是具體的、個別的判斷。因此探討教唆未遂是否具有處罰的必要性，事實上是圍繞不法進(jìn)行的判斷。不法即違反法律秩序，并對法益造成一定的侵害，這種侵害既可以是對法益造成實際損害結(jié)果，也可以是對法益造成一種威脅的危險結(jié)果。教唆未遂的情況下，教唆犯并沒有對法益造成實際損害結(jié)果，因此，教唆未遂犯只可能對法益造成威脅的危險結(jié)果。教唆未遂犯雖然對法益侵害的危險性或者可能性相對而言較低，但是部分教唆行為一旦教唆成功將造成災(zāi)難性損害，有必要刑法提前對其進(jìn)行介入。

另一方面，處罰教唆未遂犯符合刑事政策的要求。不同的國家、地區(qū)或者相同的國家、地區(qū)對于一個行為是否構(gòu)成犯罪的規(guī)定并不完全一致，這便是刑事政策的考量。對于是否對教唆未遂犯進(jìn)行處罰，應(yīng)該判斷其是否符合刑事政策的要求。我國一直主張從嚴(yán)打擊教唆犯，且《刑法》第二十九條第二款是教唆未遂犯的處罰原則。同時，在國家、社會公共利益或者其他法益因他人行為可能遭受巨大損害或者危險時，對法益進(jìn)行提前保護(hù)尤為重要。若放任教唆未遂犯，則對教唆未遂犯侵犯的法益仍然存在遭受巨大危險的可能性，且一旦造成損失，往往難以彌補。因此在這種情況下，仍然需要由刑法對教唆未遂犯進(jìn)行制約。

三、司法適用與制約

雖然《刑法》第二十九條第二款規(guī)定了教唆未遂犯的處罰原則，且筆者在前文中論述了教唆未遂犯具有處罰的必要性，但是并不能對教唆未遂犯普遍處罰，且教唆未遂犯僅僅根據(jù)傳統(tǒng)處罰教唆未遂犯的原則進(jìn)行處罰存在諸多問題，因此，需要從司法適用對教唆未遂犯的處罰進(jìn)行救濟(jì)和制約。

(一)以分則中明確規(guī)定教唆型犯罪的罪名定罪

1.理論根基

所謂的根基即與基礎(chǔ)、根據(jù)同義。教唆未遂犯以分則中明確規(guī)定的教唆型犯罪定罪量刑這一教唆未遂犯處罰原則的根基，即為適用該處罰原則的基礎(chǔ)或者根據(jù)。刑法謙抑性、刑罰個別化原則以及功利主義三方面是教唆未遂犯處罰原則的根基。

首先，刑法的謙抑性是適用教唆未遂犯處罰原則的首要根基?！靶谭ㄊ且环N不得已的惡。用之得當(dāng)，個人與社會兩受其益；用之不當(dāng)，個人與社會兩受其害。因此，對于刑法之可能的擴(kuò)張和濫用，必須保持足夠的警惕，不得已的惡只能不得已而用之”。因此，若其他的制裁方式可以制約該行為，則不需要動用刑罰對其進(jìn)行制裁，只有當(dāng)其他的制裁方式無法制約該行為的發(fā)生，此時動用刑法進(jìn)行制裁才有必要性，此為刑法的謙抑性[5]。大部分教唆未遂犯的制裁采用行政處罰的方式即可制止其繼續(xù)教唆他人犯罪的行為，部分教唆型犯罪由于其社會危險性較大，僅僅對這類犯罪人采用行政處罰的方式不足以抑制其繼續(xù)教唆他人實施這類犯罪，因此對教唆未遂犯的處罰范圍限定為刑法分則中明確規(guī)定的教唆型犯罪，為教唆未遂犯劃定相應(yīng)的犯罪圈是罪的謙抑性的應(yīng)由之義。

其次，以分則中明確規(guī)定的教唆型犯罪對教唆未遂犯定罪量刑是刑罰個別化原則的體現(xiàn)。“人身危險性是刑罰個別化原則中的核心概念?！盵6]根據(jù)人身危險性的不同，對不同程度的教唆未遂犯分別予以制裁，由于刑法分則中明確規(guī)定的教唆型犯罪人身危險性相較于其他的教唆未遂犯較高，因此應(yīng)對教唆型犯罪的主體予以刑事制裁；反之，對于非教唆型犯罪的教唆未遂犯而言，應(yīng)對此予以非刑事制裁，如此一來才能保障刑罰的公正。

最后，功利主義為適用該原則處罰教唆未遂犯提供理論支撐。貝卡利亞提出了“最大多數(shù)人的幸?！边@一功利主義經(jīng)典公式，其認(rèn)為一個事物是否符合公共利益，關(guān)鍵看它對大多數(shù)人來說是否利大于弊，他認(rèn)為趨利避害是人的天性，是功利主義的基礎(chǔ)[7]。邊沁在貝卡利亞的影響下，對功利主義進(jìn)一步深入，其認(rèn)為對犯罪人的懲罰就是通過給其以痛苦和禍害，以達(dá)到懲戒和教育之功效，防其再次犯罪[6]。由此可見，功利主義的本質(zhì)在于計量刑罰與犯罪的惡、計量是否符合最大多數(shù)人的幸福。由于分則中規(guī)定的教唆型犯罪中教唆未遂犯社會危害性較大，對社會造成的影響惡劣，因此為保障多數(shù)人的幸福，應(yīng)當(dāng)對這類教唆未遂犯予以刑罰制裁，使這類犯罪分子接受刑罰的痛苦大于其教唆他人犯罪的享樂，由此避免此類犯罪分子再次犯罪。除此類之外的教唆未遂犯，由于其社會危害性不大，可不對這類主體予以刑事制裁，以防止司法資源浪費，使有限的司法資源用之得當(dāng)，為最大多數(shù)人的幸福服務(wù)。

2.具體適用

為了解決教唆未遂犯在司法適用過程中的定罪問題，有學(xué)者將作為義務(wù)犯正犯的教唆者、傳授犯罪方法的教唆者以及作為擬制正犯的教唆者這三類教唆者教唆他人犯分則規(guī)定的特定罪名作為教唆型犯罪，對于這類犯罪分則有明確規(guī)定，因此根據(jù)分則規(guī)定的具體罪名進(jìn)行定罪處罰，而對于不屬于這類犯罪的教唆未遂犯則不屬于刑法的規(guī)制范圍。論者理由如下：第一，處罰單獨的教唆者應(yīng)該以符合具體的構(gòu)成要件為前提；第二，如此解釋并不會認(rèn)為《刑法》第二十九條第二款導(dǎo)致了不當(dāng)罰的行為[8]；第三，將《刑法》第二十九條第二款當(dāng)作法定情節(jié)從寬處罰。雖然論者妥善解決了《刑法》第二十九條第二款處罰不當(dāng)罰的行為，但筆者認(rèn)為分則例外規(guī)定的教唆型犯罪定罪有可取之處。但是論者對于此種情況下的教唆行為處于何種犯罪階段并沒有明確論述。對于此問題，筆者認(rèn)為，在這種情況下的教唆行為應(yīng)處于既遂形態(tài)，而《刑法》第二十九條第二款即使規(guī)定的是“教唆未遂”與既遂形態(tài)并不沖突。因為將《刑法》第二十九條第二款當(dāng)成是法定情節(jié)則表明其與犯罪階段并無關(guān)系，判斷教唆行為的犯罪階段只需要根據(jù)具體罪名的犯罪階段進(jìn)行判斷即可，而分則中明確規(guī)定的教唆型犯罪大多數(shù)行為犯或者舉動犯，即只要他人實施了刑法分則中規(guī)定的行為就構(gòu)成犯罪既遂。

除了上述論者提供理由外，筆者認(rèn)為，以分則中明確規(guī)定的教唆型犯罪來定罪能夠妥善解決傳統(tǒng)教唆未遂犯所造成的問題。第一，遵循罪刑法定原則。前文中提及教唆未遂犯的處罰違背罪刑法定的原則，如果以分則中明確規(guī)定的教唆型犯罪來定罪處罰則符合刑法分則的構(gòu)成要件，因此符合罪刑法定原則。例如，甲教唆乙(軍人)逃離部隊，而乙接受了甲的教唆，但是還沒有為逃離部隊做任何準(zhǔn)備時，便被他人告發(fā)。此時對于甲構(gòu)成煽動軍人逃離部隊罪(既遂)，但是甲屬于教唆未遂情況，所以根據(jù)《刑法》第二十九條第二款可以從輕或者減輕處罰。第二，避免處刑失調(diào)。若不構(gòu)成共同犯罪，對于教唆未遂犯按照刑法分則具體規(guī)定的罪名(既遂)進(jìn)行處罰，若構(gòu)成預(yù)備階段的共同犯罪，則成立共同犯罪的罪名與分則中規(guī)定的具體教唆型罪名想象競合，擇一重處罰，因此不會導(dǎo)致處刑失調(diào)。例如，甲教唆乙放火殺丙，而甲接受了，但是在實施犯罪前臨時改變犯意，沒有放火殺丙，而是對丙實施了詐騙行為。此時甲構(gòu)成傳授犯罪方法罪(既遂)，但是可以根據(jù)《刑法》第二十九條第二款從輕或者減輕處罰。若是甲教唆乙放火殺丙，且乙為放火殺丙準(zhǔn)備了犯罪工具等，但是最終被丙發(fā)現(xiàn)，此時甲與乙可能構(gòu)成放火罪的預(yù)備階段的共同犯罪或者故意殺人罪的預(yù)備階段的共同犯罪，而甲還構(gòu)成傳授犯罪方法罪(既遂)，此時對于甲構(gòu)成故意殺人罪(預(yù)備階段)、放火罪(預(yù)備階段)與傳授犯罪方法罪(既遂)想象競合，擇一重處罰。第三，縮小處罰范圍。將教唆未遂犯限定在刑法分則具體規(guī)定的教唆型罪名進(jìn)行處罰，與以往將其作為原則性規(guī)定進(jìn)行處罰而言，縮小了教唆未遂犯的處罰范圍。

(二)限制“被教唆人沒有犯被教唆的罪”處罰范圍，嚴(yán)格控制入罪門檻

前文中已經(jīng)提及《刑法》第二十九條第二款中“被教唆人沒有犯被教唆的罪”存在諸多情形，但是是否所有情形都應(yīng)該入罪，筆者認(rèn)為值得商榷。應(yīng)該從限制“被教唆人沒有犯被教唆的罪”的情形入手嚴(yán)格控制教唆未遂犯入罪門檻。這不僅可以限制教唆未遂犯的處罰范圍，而且可以約束分則中具體教唆型犯罪的適用范圍。筆者認(rèn)為，為了避免“教唆未遂”擴(kuò)大處罰的可能性，應(yīng)該對其縮小解釋，具體包含如下三種情形：第一，被教唆人拒絕教唆。當(dāng)被教唆人拒絕教唆時，此時對于法益侵害并沒有十分嚴(yán)重，但是其對社會秩序造成了一定影響且對法益構(gòu)成了現(xiàn)實的危險，即使這種危險是抽象危險，也值得刑法保護(hù)。但是對這種情況中的教唆未遂犯進(jìn)行處罰，應(yīng)該屬于例外，在下文中筆者將詳細(xì)闡述。第二，被教唆人接受教唆，但是還未進(jìn)行任何犯罪活動。這種情況下，被教唆人接受了教唆意圖，其對于法益的危險進(jìn)一步加深，被教唆人實施教唆的罪的可能性大大提高，因此應(yīng)該處罰這種情況下的教唆未遂犯。第三，被教唆人實行其他犯罪行為，但是該犯罪行為與被教唆之罪沒有包容關(guān)系。例如，甲教唆乙實施分裂國家、破壞國家統(tǒng)一的行為，但是乙卻實施了搶劫行為。在這種情況下，教唆未遂犯的教唆意圖具有大概率的實現(xiàn)可能性，且被教唆人也實施了侵犯其他法益的行為，對法益具有較為現(xiàn)實的危險，所以應(yīng)該對此進(jìn)行處罰。

有學(xué)者認(rèn)為，“已經(jīng)實施了教唆行為，但是教唆的意思并未傳達(dá)到被教唆人”“這種情況對法益構(gòu)成了現(xiàn)實危險，因為教唆者實施了教唆行為發(fā)出教唆信息后，被教唆人是否收到，對教唆行為的社會危害性程度并無影響”[9]，因此也應(yīng)屬于《刑法》第二十九條第二款的應(yīng)有之義。但是筆者認(rèn)為并不合理，其一,“被教唆人沒有犯被教唆的罪”即表明被教唆人應(yīng)該知道教唆的內(nèi)容；其二筆者認(rèn)為教唆行為之所以要針對特定的人進(jìn)行教唆，是因為教唆行為能使意志薄弱的人產(chǎn)生犯意，所以社會危害性的評價也應(yīng)該從被教唆人知道教唆的內(nèi)容開始。此外，筆者認(rèn)為被教唆人接受教唆但沒有準(zhǔn)備、放棄或者尚未來得及進(jìn)行任何犯罪活動，都屬于被教唆人接受教唆但是還未進(jìn)行任何犯罪活動的這種情況。對于其他學(xué)者提出來的實行過限等情況，筆者認(rèn)為應(yīng)不予考慮，否則會導(dǎo)致“教唆未遂”這種情況的無限擴(kuò)大。關(guān)于教唆犯對被教唆人進(jìn)行教唆時,被教唆人已有實施該種犯罪的故意這種情況，筆者認(rèn)為對已有犯罪故意進(jìn)行教唆，不構(gòu)成教唆犯，如果對他人的心理起幫助作用，則只是構(gòu)成幫助犯，不可能構(gòu)成教唆犯，因為不能引起他人的犯罪意圖。

(三)善于用“但書”出罪

1.“但書”出罪具有刑事政策意義

一般認(rèn)為，《刑法》第十三條中的但書規(guī)定決定了我國刑法“立法定性+定量”的犯罪成立條件[10]，筆者認(rèn)為，適用“但書”出罪具有一定的刑事政策意義。一方面而言，立法機(jī)關(guān)在刑法分則中雖然存在“情節(jié)嚴(yán)重”“數(shù)額較大”等入罪門檻，但是并沒有規(guī)定具體的入罪門檻的犯罪。對于沒有規(guī)定入罪門檻的犯罪并不代表能忽視“但書”的作用。立法機(jī)關(guān)之所以沒有對這些罪名規(guī)定具體的入罪門檻，主要是認(rèn)為此類犯罪一般情況下都具有嚴(yán)重的社會危害性，會嚴(yán)重侵犯法益。然畢竟“但書”屬于原則性的規(guī)定，對于“情節(jié)顯著輕微”的行為，仍然應(yīng)適用“但書”出罪。另一方面，我國司法資源有限，若將“情節(jié)顯著輕微”的行為都當(dāng)作犯罪進(jìn)行處罰無疑是對司法資源的浪費，從一定程度上而言，還助長了刑法萬能主義以及重刑主義的思想。

2.“拒絕教唆”情形適用“但書”出罪

在上文中筆者提及對于“被教唆人沒有犯被教唆的罪”中“拒絕教唆”這一情形，應(yīng)該是處罰為例外，因為其對法益侵害的現(xiàn)實可能性較低。因此，對于拒絕教唆這一情形應(yīng)該適用“但書”規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微、危害不大”。但是這存在兩個問題，其一是如何具體運用“但書”，即應(yīng)當(dāng)先形式化地判斷行為符合犯罪構(gòu)成，再根據(jù)但書規(guī)定宣告行為人無罪(但書規(guī)定阻卻違法性)，還是必須在界定行為是否符合犯罪構(gòu)成時，就根據(jù)但書規(guī)定進(jìn)行實質(zhì)判斷(但書規(guī)定阻卻犯罪構(gòu)成)?其二是哪種情況下例外地不適用但書？

對第一個問題的解答學(xué)理界有不同的觀點。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)該先形式化地判斷行為符合犯罪構(gòu)成，再根據(jù)但書規(guī)定宣告行為人無罪。論者認(rèn)為,認(rèn)定犯罪應(yīng)該先形式判斷是否符合犯罪構(gòu)成，若不符合直接判處其犯罪性，若符合犯罪構(gòu)成則再實質(zhì)性地判斷是否屬于“情節(jié)顯著輕微、危害不大”，如果是則認(rèn)為不構(gòu)成犯罪，反之構(gòu)成犯罪[11]。有學(xué)者認(rèn)為，在界定行為是否符合犯罪構(gòu)成時，就應(yīng)該根據(jù)但書對其進(jìn)行實質(zhì)性判斷，即但書阻卻犯罪構(gòu)成。論者認(rèn)為，只能根據(jù)行為造成了法益侵害才應(yīng)該被刑法處罰，因此應(yīng)對其進(jìn)行實質(zhì)性的判斷[12]。筆者贊成后一種觀點。第一，但書位于總則中，屬于原則性的規(guī)定，不適宜直接適用其進(jìn)行出罪，與我國司法實踐不符合。在我國司法實踐中，一般不會將原則性規(guī)定當(dāng)成裁判的依據(jù)，例如民法中規(guī)定的公序良俗原則，其在司法判例中幾乎很少適用，即使適用也被學(xué)者們詬病。第二，在界定行為是否符合犯罪構(gòu)成時同時根據(jù)但書進(jìn)行實質(zhì)性地判斷有利于節(jié)約司法資源。我國司法資源比較緊缺，法院常年處于忙碌狀態(tài)，若像第一種觀點認(rèn)為先形式判斷再實質(zhì)判斷，則容易導(dǎo)致司法資源浪費。第三，形式判斷與實質(zhì)判斷同時存在符合一般人的思維方式。對于第二個問題，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對五種煽動類犯罪當(dāng)作適用“但書”的例外(2)。此五類煽動類型犯罪具有嚴(yán)重的社會危害性，對社會秩序或者國家都具有極大的破壞力。因此，為維護(hù)社會的穩(wěn)定性，只要實施了教唆行為，不管被教唆人是否拒絕教唆也應(yīng)該對其進(jìn)行刑罰處罰，不應(yīng)該適用《刑法》第十三條但書。

四、結(jié)語

教唆未遂犯的處罰原則不合理且并不能處罰所有的教唆未遂犯，但是處罰教唆未遂犯具有一定的必要性，因此應(yīng)該在司法適用中對教唆未遂犯進(jìn)行救濟(jì)與限制。在司法實踐中，首先需要解決定罪的問題，將教唆未遂犯的處罰范圍限定在分則具體規(guī)定的教唆型犯罪中，且以具體規(guī)定的教唆型犯罪進(jìn)行定罪(既遂)，再將《刑法》第二十九條第二款認(rèn)定為法定從寬情節(jié)，從而解決處刑失調(diào)的問題；其次，將“被教唆人沒有犯被教唆的罪”的情形控制在被教唆人拒絕教唆、被教唆人接受教唆，但是還未進(jìn)行任何犯罪活動以及被教唆人實行其他犯罪行為，但是該犯罪行為與被教唆之罪沒有包容關(guān)系三種情形中，從“被教唆人沒有犯被教唆的罪”的情形入手限制教唆未遂的處罰范圍；最后將三種情形之一“拒絕教唆”原則上運用但書進(jìn)行出罪，但五種煽動類罪除外。三個步驟層層遞進(jìn)，共同解決教唆未遂犯的處罰原則問題。

注釋：

(1)《刑法》第二十二條第二款規(guī)定：“對于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。”此款是關(guān)于“教唆未遂”的規(guī)定，“教唆未遂”是指教唆人實施了教唆行為，但是被教唆人并沒有按照教唆人的意思實施(不成立共同犯罪時)，對于此款中的教唆犯筆者稱之為“教唆未遂犯”。

(2)刑法分則中規(guī)定了五個煽動類型的罪名，分別是《刑法》第一百零三條第二款煽動分裂國家罪、第一百零五條第二款煽動顛覆國家政權(quán)罪、第二百四十九條煽動民族仇恨、民族歧視罪、第二百七十八條煽動暴力抗拒法律實施罪以及第三百七十三條煽動軍人逃離部隊罪。