被掛靠人對實際施工人的責任承擔問題

陳美霞

（江蘇雙匯律師事務所，江蘇 無錫 214000）

掛靠與實際施工人均不是規(guī)范的法律概念，《民法典》有名合同建設工程合同章節(jié)中也沒有相關(guān)表述，但在實踐中，存在大量企業(yè)或個人被建筑行業(yè)的利潤所吸引，借用具有法定資質(zhì)的企業(yè)的名義承攬工程，即通常所謂的“掛靠”經(jīng)營。掛靠經(jīng)營容易造成責任主體不明確，施工質(zhì)量良莠不齊，且嚴重擾亂建筑市場的秩序，故掛靠經(jīng)營一直為法律所禁止?！督ㄖā返诙鶙l規(guī)定“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”。《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（2020 年12 月25 日修訂）（以下簡稱建設工程司法解釋（一）第一條，建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定認定無效：（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的。

掛靠經(jīng)營下的建設工程施工合同因違反法律的禁止性規(guī)定而無效，但是合同無效后，法律關(guān)系如何處理，責任如何分擔仍是需要思考、解決的問題。本文主要討論的即是，掛靠人再次轉(zhuǎn)包導致實際施工人與掛靠人不一致時，實際施工人是否可以向被掛靠人主張責任，以及主張承擔何種責任的問題。

一、掛靠與實際施工人的定義

掛靠本質(zhì)上屬于借用資質(zhì)行為，江蘇省高級人民法院民一庭組織編纂的《建設工程施工合同案件審理指南》認為掛靠是指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義，參與投標、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動，該單位或個人即為掛靠人，被借用資質(zhì)的單位即為被掛靠人。1

實際施工人是《建設工程司法解釋（一）》創(chuàng)設的法律概念，是指無效合同中實際承攬工程的轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、借用資質(zhì)的掛靠人。如果建設工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包的，實際施工人應當是最終投入資金、材料和勞動力進行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個人合伙等民事主體，但不包括承包人雇傭的農(nóng)民工（班組）。建設工程承包人與其雇傭的農(nóng)民工（班組）之間屬于勞務法律關(guān)系，農(nóng)民工（班組）作為受承包人雇傭從事施工勞務的人員，并非司法解釋規(guī)定的實際施工人。

二、掛靠經(jīng)營的相關(guān)裁判規(guī)則

現(xiàn)行法律法規(guī)、司法解釋對被掛靠人的責任規(guī)定，主要是《建設工程司法解釋（一）》第七條：“缺乏資質(zhì)的單位或者個人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設工程施工合同，發(fā)包人請求出借方與借用方對建設工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持?！痹摋l司法解釋解決的是在工程質(zhì)量不合格的情況下被掛靠人向上對發(fā)包人的責任承擔問題，但向下的責任承擔問題并未明確規(guī)定，在掛靠人的下游行為中，被掛靠人是否需要承擔責任，是承擔補充責任還是連帶責任，對此各省高級人民法院的指導意見并不一致，有的觀點甚至截然相反，給相關(guān)案件的審理帶來很大的不確定性，難以形成統(tǒng)一的裁判規(guī)則。經(jīng)檢索，各省高級人民法院主要存在以下幾種觀點。

第一，山東高院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答，認為“沒有施工資質(zhì)的施工主體借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的建設工程施工合同無效，借用資質(zhì)人以自己名義將工程分包、轉(zhuǎn)包他人施工，實際施工人原則上僅可以向借用資質(zhì)人主張工程價款”。受合同相對性原則的限制，實際施工人只能依據(jù)其與掛靠人之間的合同約定向掛靠人主張權(quán)利，不能越過掛靠人要求被掛靠人承擔責任。

第二，北京市高級人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五，認為“合同相對人同時起訴掛靠者和被掛靠者的，如果合同相對人對于掛靠事實不明知，由掛靠者與被掛靠者承擔連帶民事責任；如果合同相對人對于掛靠事實明知，首先由掛靠者承擔責任，被掛靠者承擔補充的民事責任。合同相對人只起訴被掛靠者的，被掛靠者對外應先行承擔民事責任。在被掛靠者對外承擔責任的范圍內(nèi)，被掛靠者對掛靠者享有追償權(quán)”。2北京高院的觀點首先肯定被掛靠人是應當向合同相對人承擔責任的，然后在區(qū)分相對人對掛靠事實是否明知的不同情形，由被掛靠人承擔連帶責任或者補充責任。

第三，江蘇高院的審理指南認為，與履行項目職能或合同有關(guān)的民事行為，如購買材料、租賃設備、組織勞務施工，則應由掛靠人與被掛靠人承擔連帶責任。3反之，與履行項目職能或合同無關(guān)的行為，則由掛靠人自行承擔相關(guān)民事責任。比如未經(jīng)被掛靠人單獨授權(quán)的對外借款，因借款不屬于項目部的當然職能，不具有對外借款的權(quán)利外觀，所以不符合表見代理的一般要件，此時應由掛靠人單獨對外承擔責任。

三、被掛靠人應對實際施工人承擔連帶責任

各高級人民法院的指導意見基于合同相對性原則，或者公平原則的考量，雖然觀點不同，但均有一定的合理性。關(guān)于再次轉(zhuǎn)包的情形下，被掛靠人是否需要對實際施工人承擔責任，筆者持肯定觀點，而且認為應當承擔連帶責任。

首先，實踐中，被掛靠人一般會為掛靠人提供業(yè)務介紹信、公章、合同專用章、資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照等。掛靠人則通常以被掛靠人的分支機構(gòu)、項目經(jīng)理或某施工隊的名義對外開展活動。因此，在掛靠人存在轉(zhuǎn)包的情形下，掛靠人與被掛靠人之間應當類推適用表見代理規(guī)則，其轉(zhuǎn)包行為視為被掛靠人對掛靠人的概括授權(quán)，由被掛靠人承擔合同責任符合相對人的合同預期。

其次，因?qū)嶋H施工人的投入已經(jīng)實際物化到建筑工程之上，為保護實際施工人的利益，應當視為實際施工人事實上在履行被掛靠人與發(fā)包方的施工合同，如果建設工程質(zhì)量驗收合格，被掛靠人將獲得施工合同對應的合同利益，被掛靠人向?qū)嶋H施工人承擔連帶責任符合公平原則。并且該邏輯與《建設工程司法解釋（一）》規(guī)定的工程質(zhì)量不合格時，被掛靠人對發(fā)包人的損失承擔連帶賠償責任相一致，保證了法律適用上的統(tǒng)一性。

最后，在掛靠經(jīng)營中，掛靠人不僅享有交易利益，而且由于其直接對相對人債權(quán)不能實現(xiàn)具有重大過錯，掛靠人與被掛靠人共同實施規(guī)避《建筑法》強制性規(guī)定的行為，被掛靠人亦具有過錯，符合承擔連帶責任的一般法理。

被掛靠人與掛靠人一起對實際施工人承擔連帶責任，不僅僅是為了保護實際投入成本、材料、勞動力的實際施工人的利益，而且有利于從根本上打擊建筑施工領域的掛靠經(jīng)營行為，使法律的禁止性規(guī)定能夠被嚴格執(zhí)行。只有嚴格限定被掛靠人的責任承擔問題，被掛靠人在進行民事行為時，才會主動趨利避害，減少掛靠交易，或者主動加強對掛靠人各方面的管理，而不僅停留在出借資質(zhì)的層面，這對規(guī)范施工行為，提升建設工程施工質(zhì)量，保護農(nóng)民工的利益等實際問題，均具有重要意義。

另外，在車輛掛靠經(jīng)營領域，根據(jù)最高人民法院的復函，在審判實踐中已基本統(tǒng)一由被掛靠單位與掛靠者一起承擔連帶責任。《建設工程司法解釋（一）》也已經(jīng)明確，在建設工程質(zhì)量不合格等情形下，被掛靠人對發(fā)包人應承擔連帶賠償責任。因此，確定被掛靠人對實際施工人的連帶責任，與現(xiàn)行法律法規(guī)、司法解釋對掛靠行為的認定規(guī)則是完全一致的。但是連帶責任是相對嚴格的民事責任，《民法典》第一百七十八條明確連帶責任由法律規(guī)定或者當事人約定，因此，被掛靠人對實際施工人承擔連帶責任也應盡快由實體法進行明確規(guī)定，避免各法院在審理相關(guān)案件時眾說紛紜，統(tǒng)一司法裁判的尺度。

四、被掛靠人已向掛靠人履行是否免除對實際施工人的責任

基于以上論述，被掛靠人應當對實際施工人承擔連帶付款責任，但如果被掛靠人已經(jīng)將工程款全部支付給掛靠人，其是否可以據(jù)此免除對實際施工人的責任。對此，大多數(shù)觀點認為，被掛靠人此時不應再向?qū)嶋H施工人承擔責任，不應重復履行。筆者認為，如果被掛靠人明確知道存在掛靠人再次轉(zhuǎn)包的情形，那么其對掛靠人的履行并不能免除對實際施工人的責任，應當認定其對實際施工人工程款債權(quán)不能實現(xiàn)具有過錯。反之，如果被掛靠人不知道存在再次轉(zhuǎn)包的情形，但因?qū)嶋H施工人的實際施工行為已經(jīng)全部物化至建設工程中，區(qū)別于掛靠人對外其他經(jīng)濟糾紛，如買賣合同糾紛、借貸糾紛、租賃合同糾紛等，在這種情況下，掛靠人應首先承擔責任，在掛靠人履行不能時由被掛靠人承擔補充的民事責任。被掛靠人對外承擔責任的范圍內(nèi)，被掛靠人對掛靠人享有追償權(quán)。

《建設工程司法解釋（一）》第四十三條第二款“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應當追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任”，該條文規(guī)定實際施工人可以不受合同相對性的約束，直接以發(fā)包人為被告主張支付工程款。因此有觀點認為在施工合同無效的情形下，工程款的實際所有權(quán)人是實際施工人，而不是簽訂施工合同的承包人。筆者認為該條司法解釋的規(guī)定是為保護農(nóng)民工權(quán)益而作出的特殊制度安排，屬于實際施工人的法定權(quán)利，但并不表示實際施工人是工程款的所有權(quán)人。蘇州市中級人民法院審理的國產(chǎn)實業(yè)（蘇州）新興建材有限公司與沈金標等建設工程施工合同糾紛上訴案，認為轉(zhuǎn)包人破產(chǎn)的，不影響實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利，在確認轉(zhuǎn)包人工程款債務的前提下，由發(fā)包人在欠付轉(zhuǎn)包人工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔清償責任，不屬于個別清償，沒有對轉(zhuǎn)包人的破產(chǎn)財產(chǎn)造成實質(zhì)減損。因為實際施工人實際投入資金、材料和勞動力進行工程施工，而轉(zhuǎn)包人賺取的是管理費差價，轉(zhuǎn)包人自發(fā)包人處收取的款項必然包含屬于實際施工人的部分。

參照該條司法解釋的法理基礎，在掛靠施工的情形下，側(cè)重對實際施工人的保護，符合當前的司法環(huán)境和制度要求。該條司法解釋雖然經(jīng)常受到學者詬病，但建設工程司法解釋條文幾經(jīng)修訂，依然保留該條款，并逐步完善，可見確有其存在的合理性和必要性。對實際施工人權(quán)利的保護與建設工程優(yōu)先受償權(quán)一樣，具有權(quán)利的優(yōu)先性和獨立性，而且符合權(quán)利義務相一致的基本原則。因為，強化對實際施工人的保護，嚴格認定被掛靠人的責任，不僅有利于保護底層農(nóng)民工的利益，而且可以從根本上引導被掛靠人主動規(guī)避、減少掛靠經(jīng)營的發(fā)生，以期規(guī)范建筑施工領域的發(fā)展。