營利型挪用公款罪中“但書”適用的思考

胡建偉

一、基本案情

被告人王某某在擔(dān)任某某鎮(zhèn)某某村會計期間，協(xié)助該鎮(zhèn)政府發(fā)放高速自用補(bǔ)償款，為賺取代辦費，于2011年8月27日、28日，兩次挪用公款共計人民幣534941元，并存于市農(nóng)村信用社。案發(fā)前，贓款已返還。王某某將存入銀行利息68.26元據(jù)為己有，未返還。一審法院認(rèn)為，被告人王某某利用職務(wù)之便，將自己經(jīng)管的公款挪用進(jìn)行營利活動，其行為已構(gòu)成挪用公款罪，判處有期徒刑1年6個月。

王某某上訴后，二審法院則認(rèn)為，王某某在擔(dān)任會計協(xié)助該鎮(zhèn)政府管理并給村民發(fā)放土地補(bǔ)償費用期間，將領(lǐng)取的補(bǔ)償款以其妻名義存入其在市農(nóng)村信用社的協(xié)理號下，存款利息未入村賬，但涉案存款時間比較短，產(chǎn)生的存款利息較少，且未影響到補(bǔ)償款的發(fā)放，屬于“情節(jié)顯著輕微危害不大”，應(yīng)不認(rèn)為是犯罪，最終援引我國刑法第13條規(guī)定宣告王某某無罪。[1]

二、分歧意見

一審法院根據(jù)認(rèn)定的事實，認(rèn)為王某某的行為構(gòu)成挪用公款罪，判處有期徒刑1年6個月。二審法院則認(rèn)為王某某的行為屬于“情節(jié)顯著輕微危害不大”，不認(rèn)為是犯罪，最終依據(jù)我國刑法第13條之規(guī)定判處王某某無罪。可見，一、二審法院基于同一事實在對“情節(jié)顯著輕微危害不大”的認(rèn)定上產(chǎn)生了重大分歧。王某某的行為是否為“情節(jié)顯著輕微危害不大”，這在根本上決定了王某某的罪與非罪。

王某某利用職務(wù)之便，將經(jīng)管數(shù)額較大的公款以其妻名義存入銀行，該行為完全符合營利型挪用公款罪的規(guī)定[2]，一審法院嚴(yán)格適用法律規(guī)定判處王某某有罪，這不應(yīng)存在爭議。但二審法院綜合考慮“涉案存款時間比較短、產(chǎn)生的存款利息較少、未影響到補(bǔ)償款的發(fā)放”這些涉案情節(jié)，認(rèn)定王某某的行為系“情節(jié)顯著輕微危害不大”，依據(jù)刑法第13條“但書”規(guī)定對其予以出罪?？梢?，二審法院在關(guān)注基本犯罪構(gòu)成要件的同時，更加重視錯綜復(fù)雜的“情節(jié)”要素對犯罪本質(zhì)的影響。

綜合來看，對于徘徊在刑法邊緣且具有一定社會危害性的行為，無論是將其排除在犯罪圈之外，還是將其納入刑法規(guī)制范圍之內(nèi)，司法者在裁判時似乎都可以做到“于法有據(jù)”。這也凸顯出由于司法者在認(rèn)知上存在的差異性，我國刑法第13條規(guī)定的“但書”在實踐適用中缺乏統(tǒng)一的規(guī)范。既要充分肯定“但書”出罪的積極功能，有效促進(jìn)積極能動司法，又要堅決避免“但書”的非規(guī)范化適用，杜絕恣意司法，這無疑已成為司法實踐亟待破解的難題。

三、評析意見

犯罪構(gòu)成的判斷依賴于刑法條文的明文規(guī)定，關(guān)于社會危害性程度的判斷則需要結(jié)合具體案件情況綜合認(rèn)定。[3]這是承認(rèn)刑法總則效力的應(yīng)有之義，也是司法者適用“但書”規(guī)定的基本前提。因為實踐中的刑事個案千差萬別，如同“世界上沒有完全相同的兩片樹葉”，不可能存在兩個情節(jié)完全相同的個案。刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，主要反映的是該類犯罪所具有的共性特征，而在每一個具體的刑事個案中所包含的情節(jié)因素，則能夠通過案件細(xì)節(jié)說明行為所具有的社會危害性程度，進(jìn)而體現(xiàn)刑事犯罪的個性差異。這也正是我國刑法第13條“但書”規(guī)定的精妙之處，即將“情節(jié)顯著輕微危害不大”的行為排除在犯罪圈之外。因此，司法者在刑事個案的處理中，既要堅持刑法規(guī)定的基本犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)，又必須充分考慮個案之間的差異，以最大限度實現(xiàn)刑事司法的最高目標(biāo)——個別公正。

就營利型挪用公款罪的“但書”適用而言，由于司法解釋已經(jīng)對“挪用時間”和“是否歸還”兩個情節(jié)在該罪認(rèn)定中的具體屬性及功能作用作出了確定性規(guī)定，即“挪用時間”和“是否歸還”并不影響該罪的認(rèn)定，只要行為人利用職務(wù)之便，挪用公款歸個人進(jìn)行營利活動，數(shù)額達(dá)到法定追訴（立案）標(biāo)準(zhǔn)，犯罪即已成立。行為人在案發(fā)前部分或者全部歸還本息的，最大限度也只是在量刑方面可以視情節(jié)對其從輕或者免除處罰。[4]司法者在實踐中應(yīng)該正確適用司法解釋規(guī)定，不宜再將“挪用時間”和“是否歸還”納入情節(jié)是否顯著輕微的考量范疇。雖然實踐中由于社會危害性的含義非常寬泛，且具有一定模糊性，極其容易超然于犯罪構(gòu)成，不利于“顯著輕微”的系統(tǒng)化、確定化判斷。[5]但，“出罪不需要法律明確規(guī)定”并不意味著出罪不需要穩(wěn)定的適用規(guī)則和充足的理論基礎(chǔ)。裁量倘若過于寬泛，正義就面臨專斷或不平等之虞。[6]因此，司法者堅持以“挪用時間”“是否歸還”為據(jù)而援引“但書”規(guī)定對營利型挪用公款行為進(jìn)行出罪，顯然值得商榷。司法者應(yīng)在堅持基本犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)上，將刑法及其相關(guān)司法解釋的規(guī)定同具體案情有機(jī)結(jié)合，規(guī)范把握契合“但書”內(nèi)涵的適用情節(jié)。

首先，在刑法分則規(guī)定的個罪中，以達(dá)到一定犯罪數(shù)額或者具體危害程度作為犯罪構(gòu)成要件的，如果行為人所實施的行為未達(dá)到法定的定罪標(biāo)準(zhǔn)，除法律規(guī)定的特殊情況外，一般即可將該情節(jié)認(rèn)定為“但書”適用情節(jié)。其次，司法機(jī)關(guān)出臺的相關(guān)司法解釋中對“但書”適用情節(jié)進(jìn)行了明確界定。如《最高人民法院關(guān)于審理搶劫、搶奪案件適用法律若干問題的意見》第9條第4款規(guī)定：“司法實踐中，對于未成年人使用或威脅使用輕微暴力強(qiáng)搶少量財物的行為，一般不宜以搶劫罪定罪處罰?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第4項規(guī)定：“對偷拿自己家的或近親屬財物的行為，一般可不按犯罪處理。”再次，對于刑法分則及相關(guān)司法解釋沒有就“但書”適用情節(jié)予以明確的，司法者應(yīng)根據(jù)具體案情對體現(xiàn)罪量要素的“情節(jié)”綜合判定。如我國刑法第133條之一規(guī)定的醉駕型危險駕駛罪，實踐中并不能認(rèn)為只要行為人實施了在道路上醉酒駕駛機(jī)動車的行為，就一律構(gòu)成該罪。司法者應(yīng)結(jié)合具體的案件“情節(jié)”綜合把握入罪標(biāo)準(zhǔn)。在岳某某危險駕駛案中，岳某某酒后休息了一個晚上，次日在交警指揮下挪動車輛，雖然其血液中酒精含量為84mg/100ml達(dá)到法定醉酒標(biāo)準(zhǔn)，但由于其主觀上并未意識到自己處于醉酒狀態(tài)，不具有危險駕駛的故意，且在交警指揮下短距離低速運行，二審法院據(jù)此綜合認(rèn)定符合情節(jié)顯著輕微，不認(rèn)為是犯罪，最終援引我國刑法第13條規(guī)定宣告岳某某無罪。[7]

綜上，實踐中對營利型挪用公款罪“但書”適用情節(jié)的把握，應(yīng)在嚴(yán)格堅持基本犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)上，根據(jù)案件“情節(jié)”的罪量屬性，正確判定“情節(jié)”是否具有出罪功能。對于法律明確規(guī)定的除外適用的定罪情節(jié)，不能成為適用“但書”出罪的裁判依據(jù)。只有在實質(zhì)上能夠體現(xiàn)行為的社會危害性程度、行為人的人身危險性大小，從而影響罪與非罪的情節(jié)，才是司法者援引“但書”出罪應(yīng)予重點考量的因素。

*中共河北省委黨校（河北行政學(xué)院）教師[050000]

[1] 山東省威海市中級人民法院刑事判決書，（2017）魯10刑終第9號。

[2] 《山東省人民檢察院關(guān)于立案偵查挪用公款案件具體執(zhí)行數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的意見》（1999年10月18日實施）第2條將營利型挪用公款罪“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)限定為2萬元以上，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第6條將營利型挪用公款罪“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)限定為5萬元以上。

[3] 參見趙秉志、趙遠(yuǎn)：《危險駕駛罪研析與思考》，《政治與法律》2011年第8期。

[4] 參見《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條第2款。

[5] 參見付立慶：《犯罪構(gòu)成理論：比較研究與路徑選擇》，法律出版社2010年版，第45頁。

[6] 參見[美]肯尼斯·卡爾普· 戴維斯：《裁量正義》，畢洪海譯，商務(wù)印書館2009年版，第56頁。

[7] “岳某某危險駕駛案”，參見新疆維吾爾自治區(qū)哈密地區(qū)中級人民法院刑事判決書，（2016）新22刑終第113號。