“薦股詐騙”類犯罪的法律適用探析

福建省福州市晉安區(qū)人民檢察院課題組

摘 要：當前司法實踐中“薦股詐騙”類犯罪的法律適用存在標準不一，詐騙罪與非法經(jīng)營罪界限混亂的現(xiàn)象，在福州市以及全國范圍內都有類案不同判情形出現(xiàn)。通過對該類犯罪手段、模式、特征進行解析，并根據(jù)相關證券交易規(guī)則、刑事犯罪理論，進行類型化定性分析，嘗試厘清此類案件中，詐騙罪與非法經(jīng)營罪的界限，對于毫無資質、隨機推薦的以及可通過行為表現(xiàn)、交易規(guī)則推定涉案交易實為虛擬交易的情形應認定為詐騙犯罪。

關鍵詞： “薦股詐騙”類犯罪 非法經(jīng)營 詐騙

近年來，電信網(wǎng)絡犯罪案件犯罪形式不斷演化，在刑事案件中的占比逐年上升。一些不法分子從體量巨大的散戶[1]對證券投資知識的需求中發(fā)現(xiàn)可乘之機，“薦股詐騙”類犯罪由此產生，但在認識及法律適用上均存在不統(tǒng)一的情況。本文選取71個公開判例[2]，結合部分本地案例，對“薦股詐騙”類案件定性進行分析。通過對判例中的犯罪手段及定性進行匯總分析，影響定性的行為表現(xiàn)主要有是否有薦股資質、是否隨機推薦、是否存在虛擬盤、是否人為操控、是否對賭吃客損等因素。（1）出現(xiàn)隨機推薦手段的10個案例，以及有人為操控的6個案例，均以詐騙罪判決;（2）毫無證券從業(yè)資質，通過身份偽裝等進行薦股類行為的36案中，29案以詐騙罪判決，7案以非法經(jīng)營罪判決;（3）涉案平臺系虛擬平臺的21個案例中，15案以詐騙罪判決，6案以非法經(jīng)營罪判決。其中，涉及（2）（3）兩類因素的案件定性存在爭議，有約20-30%的不同認識。圖示如下：

[福州市“薦股詐騙”類犯罪系列案例介紹]

前述分析可知，“薦股詐騙”類犯罪案件的爭議焦點在于詐騙罪與非法經(jīng)營罪的界限。具體認定中，關鍵在于對所謂交易有否對接真實市場，以及真假難辨情形下的認定。

以下以雷某某等人系列案進行簡要釋明：

2016年10月，雷某某等人成立公司，通過與黑龍江中遠農業(yè)商品現(xiàn)貨交易平臺的會員單位黑龍江亨通電子商務有限公司簽定協(xié)議，成為平臺代理商，取得開戶交易資格。該交易APP系委托他人開發(fā)，可自主導入數(shù)據(jù)。雷某某公司自行經(jīng)營的同時，發(fā)展同案人金某某公司作為下級代理，涉案資金由雷某某公司與亨通公司結算后，再與下線金某公司結算。具體作案模式為，業(yè)務員通過微信在婚戀交友網(wǎng)站上以虛構的成功異性身份結交好友談戀愛，騙取信任，展示中遠平臺的巨額利潤（實為虛擬盤），誘導被害人到該平臺投資虛構的“純尿素50”現(xiàn)貨產品。并通過反向喊單、誘導被害人頻繁交易等與被害人對賭，獲取被害人虧損的資金，并自行控制、分割該部分資金。[3]

[文書摘錄]

公安機關意見：雷某某等人涉嫌詐騙罪，移送審查起訴。

檢察機關意見：認定詐騙罪，提起公訴。雷某某等人以虛構身份、虛假信息，使被害人陷于投資利好的錯誤認識并到平臺投資虛構現(xiàn)貨產品，借機控制并獲取高額手續(xù)費及被害人虧損的額度，系詐騙。

一審法院意見：擇重認定詐騙罪，依法判決，后被告人上訴。

二審法院意見：事實不清，裁定發(fā)回重審。該系列案定性情況圖示如下：

[裁判理由及法理評析]

本章以案例為基礎，從實證角度，對該類犯罪的橫向分類、縱向流程、典型特征進行分析，為后續(xù)進行法律適用辨析提供事實依據(jù)與參考。

（一）“薦股詐騙”類犯罪橫向分類

經(jīng)結合犯罪構成梳理案例，“薦股詐騙”類犯罪常見類型有以下幾種。

1.基本等價服務。行為人個人具有相應證券從業(yè)資格證或者從業(yè)經(jīng)歷，在作案過程中具有一定夸大宣傳甚至虛假宣傳行為，但主觀上追求幫助被害人通過投資獲利，客觀上業(yè)務能力與向被害人所作承諾基本相符，能提供被害人支付價款的對價服務，但在實際經(jīng)營證券、期貨業(yè)務過程中，未獲得證監(jiān)會等主管機關批準。

2.毫無資質。行為人完全不具備相應能力，虛構從業(yè)資格及能力，騙取被害人手續(xù)費或投資款。如（2018）豫0105刑初1442號王某等5人詐騙案。

3.隨機推薦。行為人有一定的資質、能力卻無證券從業(yè)資格，承諾提供專業(yè)服務，實際隨機推薦。其追求非法獲取手續(xù)費等利益，主觀上不追求被害人獲利，客觀上不積極提供，亦無能力能提供所獲利益的對價服務。如（2020）蘇0113刑初244號李其勇等2人詐騙案。

4.虛擬平臺。交易平臺APP未對接真實市場，被害人被誘導進行的投資實系虛擬投資。行為人以虛構隱瞞基礎上的非法獲利為目的，主觀上及客觀上均未能提供所獲利益的對價服務。

5.人為操控。因資金鏈未查實，上游在國外、偵查不到位等多種原因，平臺性質未完全查實，但在案證據(jù)證實行為人可人為操控交易平臺中交易對象品種、資金走向等，與證券市場基本規(guī)則相悖。如（2020）湘0822刑初14號韓乾振等2人詐騙案。

6.上游隱蔽。上游在國外，資金鏈以及平臺性質難以查實，在案證據(jù)未能證實人為操控、對賭吃客損等情形出現(xiàn)，難以查實涉案投資系在犯罪行為誘導下進行的虛擬投資，還是對接真實的證券市場。

（二）“薦股詐騙”類犯罪縱向流程

通過上述橫向分類可見，“薦股詐騙”類犯罪并非詐騙罪的具體分支，而是證券投資領域電信詐騙犯罪的概括性稱謂。具有以下共同特征：以謀利為目的，借助電信網(wǎng)絡進行，假借證券等業(yè)務之名，通過虛構、隱瞞手段使被害人對行為人薦股能力、資質產生錯誤認識從而接受其業(yè)務并支付費用。其基本作案流程可概括為前期準備、推廣引流、獲取信任、多層獲利等四個階段。

1.前期準備。購買號碼、包裝養(yǎng)號、編寫購買話本、進行話術培訓以及異地取經(jīng)學習等。如（2020）蘇0113刑初244號李其勇等2人詐騙案中，李其勇等人就是“外地取經(jīng)學習，回來后即按所學方法實施詐騙”。[6]

2.推廣引流。以“投資公司”等名義，或以“有內幕信息”“專業(yè)老師指導”“能拉升股票”、免費推薦“牛股”等物質吸引，或走情感路線，以交友、婚戀名義搭識特定人群，誘導對方購買服務，進行投資。

3.獲取信任。通過推薦開盤慣性上漲股、分組扮演“投資人”“專業(yè)老師”、偽造盈利假象、簽訂合同等方式進一步獲取被害人信任。如（2020）蘇0113刑初244號李其勇等2人詐騙案中，犯罪行為人即要求被害人簽訂所謂“合同”，增強信任，迷惑被害人。

4.多層獲利。獲取被害人信任后，誘使其基于信任購買服務，支付費用。且在大部分案件中，行為人引誘被害人在購買基礎服務后繼續(xù)投資，多層獲利。通過頻繁交易、反向引導、多倍杠桿、強制平倉等手段，非法獲取投資者的手續(xù)費、本金及虧損。

（三）“薦股詐騙”類犯罪的特征

1.主體特征。一方面犯罪主體實行公司化經(jīng)營。冒充知名公司、謊稱具有合法資質、人員等，引誘被害人進行所謂投資。另一方面涉案人員年輕化特征明顯?！八]股詐騙”犯罪系電信詐騙的新發(fā)展形式，通過電話、網(wǎng)絡等推銷，以公司名義吸收涉世未深的畢業(yè)生作案。在71個樣本案例中，452名有出生日期的被告人中，1990年后出生的占比73.89%，1980年后的有442人，占97.79%。圖示如下：

2.行為特征。犯罪行為以證券類業(yè)務為載體，通過網(wǎng)絡、電話等電信手段進行營銷。所涉證券類業(yè)務既有傳統(tǒng)的股票、期貨推薦、課程售賣，也有新的“區(qū)塊鏈”“虛擬幣”等出現(xiàn)。如（2020）滬0117刑初659號胡振利詐騙案中，犯罪行為人以高額回報為誘餌，誘騙投資者至“菲比特”等虛假平臺投資購買“區(qū)塊鏈”“虛擬幣”等產品[7]。

3.主觀方面。以非法獲利為目的，有收取會員費、服務費、軟件售賣費等多種形式。有的案例中犯罪行為人吃客損獲利，通過反向引導、多倍杠桿、強制平倉等方式造成被害人損失，如（2020）川1181刑初78號敖晉榮、陳曉勇詐騙案中，誘騙客戶到MT4平臺開戶入金后，通過反向操作使投資者在平臺投資虧損[8]。有的案例中犯罪行為人直接操控莊家賬戶控制漲跌，如（2020）湘0822刑初14號韓乾振、孫璐等人詐騙案。[9]獲利方式及資金控制方式圖示如下：

4.作案模式成本低，易復制?！八]股詐騙”類犯罪模式簡單，復制、再生能力強。有的犯罪行為人參加“薦股詐騙”團伙后，學習復制公司營業(yè)模式，另行組團作案。如（2019）渝0108刑初1017號譚加蘭、鄧洋等詐騙案。[10]從樣本案例看，案件發(fā)生地遍布全國16個?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）。[11]

（四）“薦股詐騙”類犯罪定性分析

1.等價服務類。在該類型中，行為人主觀上以其提供的服務換取相應費用，客觀上經(jīng)過一定的專業(yè)學習、培訓，或個人具有證券從業(yè)資格，能提供與其承諾對價的投資咨詢等服務。同時，其系真實證券類業(yè)務，所投資資金流入市場。被害人基于對其承諾與服務能力的信任支付價款，能獲得對價服務。犯罪行為人行為不構成詐騙罪，應就其未經(jīng)國家有關主管部門批準，非法經(jīng)營證券業(yè)務，擾亂市場秩序的行為，認定非法經(jīng)營罪。

2.無資質類。通過匯總案例看，該情形下詐騙罪與非法經(jīng)營罪的認定比例為4：1。能否認定為刑事詐騙的關鍵在于是否因行為人的虛構隱瞞行為使被害人陷入錯誤認識，無法獲取對價服務，而自愿處分財產并遭受損失。該錯誤認識是針對犯罪行為人證券類業(yè)務能力的認識。那何種程度的認知偏差，可認定為詐騙罪的錯誤認識？其實為民事之詐程度逐步加深，演變?yōu)樾淌轮p的過程。[12]如何把握性質變異的界分點？可參考資格證書或從業(yè)經(jīng)歷認定，有證券從業(yè)資格證或者一定程度的正規(guī)從業(yè)經(jīng)歷的，認定為夸大宣傳，系非法經(jīng)營;無任何從業(yè)資格證且無任何從業(yè)經(jīng)歷，虛構有專業(yè)資質及能力后作案造成被害人認識錯誤且遭受損失的，認定詐騙罪。

3.隨機推薦類。該類型中，犯罪行為人宣稱提供專業(yè)服務，推薦優(yōu)質投資，但實際上隨機推薦，非法獲取被害人交付的固定比例費用或概率性獲取被害人投資獲利分紅。該類型犯罪行為人主觀上以非法獲利為目的，不追求幫助被害人獲取投資收益，客觀上的虛構隱瞞行為使被害人陷入錯誤認識并自愿交付財物，遭受損失，應當認定為詐騙罪。

4.虛擬平臺類。通過資金鏈追蹤、資金池認定等方式，可查實所謂證券、期貨業(yè)務關聯(lián)的交易平臺未能對接真實市場，被害人被誘導進行的投資實系虛擬的人為“殺豬盤”，行為人主觀上及客觀上均未能提供所獲利益的對價服務，被害人不具有通過所謂投資獲取相應市場紅利的基礎，且陷入錯誤認識進而自愿處分財產，遭受損失，對此類型應認定詐騙罪。

5.推定虛假類。“推定是以法律規(guī)定形式確立的，運用邏輯推理對待證事實的間接認定”[13]在我國司法實踐中尚不完善，在一定程度上影響司法效率與公正，“薦股詐騙”犯罪領域同樣如此。受客觀偵查條件所限，涉案平臺性質無法完全查實的情況下，有的被就低認定為非法經(jīng)營罪。但經(jīng)深入探討會發(fā)現(xiàn)，可依賴其經(jīng)營模式的外在表現(xiàn)，通過邏輯判斷，推定詐騙犯罪。具體分析如下：

（1）人為操控。股價的浮動原則上由市場決定，雖也不能完全排除莊家人為操控的可能，但各種因素最終都需落腳到買賣這個載體。邏輯上不存在其他第三方能夠人為直接操縱更改價格。因此，在可人為操盤價格的“薦股詐騙”類犯罪中，即使資金走向、投資平臺性質等未查清，亦可根據(jù)邏輯原理、經(jīng)驗法則推定虛擬平臺，認定行為人的行為為以虛構的證券交易為手段的詐騙犯罪行為。

（2）存在對賭。以股票為例，股票交易費用以印花稅、傭金、過戶費為主，為固定比例費用，與交易額度成正比。以A股為例，我國滬深證券交易所A股的印花稅均為交易額的0.069‰，雙向收取;傭金均為成交金額的3‰，起點5元;而過戶費分別為成交額的3‰、0.025‰，無最低收費[14]。存在對賭的案例中，行為人獲利與被害人虧損直接正比例掛鉤，這與正常股票經(jīng)營存在邏輯錯誤。因此出現(xiàn)對賭現(xiàn)象的“薦股詐騙”類案件，可根據(jù)通行的市場規(guī)則，推定行為人行為為詐騙。

（3）費用畸高。以期貨交易費用為例，我國22個上市的期貨品種均有固定公開的交易手續(xù)費，例如上交所黃金10元/手/1000克，按照當前金價408.88元每克[15]，為萬分之0.2446;大交所大豆4元/手/10噸，按照當前大豆均價3.28元每斤[16]，費用為萬分之0.6098，該兩項手續(xù)費比例均不到萬分之一。作為各交易所會員的期貨公司收取費用會在交易所費用的基礎上加一部分作為自身運營費用。2020年度我國正規(guī)期貨平臺有5類11個級別共計149家，級別由最高的AA到D，總體上級別越高排名越靠前，費用越高，AA類定級期貨公司相對費用較高。其中排名最高的永安期貨，業(yè)內收費亦相對較高，而其收費也僅為期貨交易所所收取費用的1.5倍。以上述所計算的上交所黃金、大豆費用為例，其證券公司費用不超過萬分之一。而在一些存在爭議的“薦股詐騙”案例中手續(xù)費動輒百分之十以上，費用為正常交易的1000倍以上，可作為認定詐騙的參考因素。

（4）無保證金。期貨交易的保證金制度為國際慣例，交易者需按合約價格的一定比率繳納少量資金作為履約的財力擔保?！吨袊鹑谄谪浗灰姿Y算細則》中金所采用分級結算制度，確認我國期貨市場的保證金交易制度：結算會員向非結算會員和投資者收取的交易保證金不得低于中金所向結算會員收取的交易保證金，非結算會員向投資者收取的交易保證金不得低于其向結算會員繳納的交易保證金。具體期貨公司亦按此制度執(zhí)行，如永安期貨，自2020年10月29日結算時起，黃大豆1號合約的套期保值交易和投機交易的保證金為14%、16%[17]。但有的以期貨交易為載體的案例中，并未執(zhí)行保證金制度，與期貨交易基本規(guī)則相悖。

（5）標的虛構。以期貨為例，期貨是以大眾產品或者金融資產為標的的標準化合約交易，其標的物可以是金融工具，亦可能是工業(yè)、農業(yè)、能源產品，但工農業(yè)及能源產品類型均為公眾熟知的大眾化產品。在一些薦股案件中，由于偵查能力等條件所限，涉案資金走向無法完全查實時，可根據(jù)其所謂交易當中出現(xiàn)虛構期貨品種的表現(xiàn)，推定其所進行的系虛假交易，認定詐騙。根據(jù)我國刑事訴訟證明原則，刑事案件舉證責任原則上由公訴機關承擔。但在此類案件辦理中，一方面因其系虛構，原則上是難以證明的;另一方面，理論上可以采取排除法進行證明，但客觀上難以實現(xiàn)。因此，在公訴機關證實其經(jīng)營模式存在邏輯矛盾后，可由經(jīng)營方對其所經(jīng)營業(yè)務性質承擔證明責任，否則可推定其虛擬經(jīng)營的性質。

（6）就低認定的情形。在行為人具有一定能力，但未經(jīng)核準經(jīng)營相關證券類服務業(yè)務時，沒有充分的行為表現(xiàn)作為依據(jù)認定其平臺虛假，也不存在對賭吃客損、人為操控系統(tǒng)等與證券交易基本規(guī)則相悖的行為表現(xiàn)的前提下。由于偵查等多種因素，涉案所謂交易性質真假確系無法查清，則應遵循謙抑性原則，承認涉案平臺接入真實市場的可能性，采取有利于行為人的角度對案件進行定性，認定犯罪行為人的相關行為系未經(jīng)核準，非法提供證券交易服務，擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。

[立法司法建議]

嘗試對今后此類案件辦理，提出如下思考與建議，以供探討。

第一，行為人具有從業(yè)資格或者1年以上從業(yè)經(jīng)歷的，可認定具有一定的從業(yè)能力，對夸大業(yè)務能力的行為，不認定為詐騙行為，而對其侵犯市場管理秩序的行為認定為非法經(jīng)營罪。

第二，對完全無從業(yè)資格且無1年以上從業(yè)經(jīng)歷，謊稱有資質、內幕信息等，使被害人陷入錯誤認識，接受服務，并在無對價的基礎上支付費用遭受損失的，應認定為詐騙罪。

第三，對謊稱專業(yè)服務，實際不追求幫助被害人獲取利潤，而隨機推薦騙取被害人相關費用的，認定為詐騙罪。

第四，對誘騙被害人在虛擬平臺進行所謂投資，應認定為詐騙罪。

第五，在投資平臺真假難以查實，但經(jīng)營模式有人為操控、對賭、費用畸高、無保證金、標的虛構等與市場交易基本規(guī)則相悖情形時，可根據(jù)邏輯，認定涉案投資為虛擬投資，涉案行為系詐騙。反之就低認定為非法經(jīng)營行為。

注釋：

[1]2019年11月底，我國開立A股賬戶的自然人投資者達1.58億，占A股總數(shù)比例99.78%。東方財富APPhttp：//mguba.eastmoney.com/mguba/article/0/89618

0324/，最后訪問日期：2020年9月6日。

[2]71個樣本案例來源于中國裁判文書網(wǎng)。搜索日期為2020年10月18日。使用“高級檢索”功能，全文搜索關鍵字“薦股”，案由選擇“刑事案由”，案件類型選擇“刑事案件”，文書類型選擇“判決書”，裁判日期選擇“2019-01-01 TO 2020-09-30”，共檢索到75個相關案例判決書，其中一審判決書73份（其中重復文書1份、）、二審判決書2份，符合“薦股詐騙”類犯罪形式的案件共71件。保留其他搜索條件，文書類型選擇“裁定書”，共檢索到24個相關案例裁定書，其中二審刑事裁定書21份，刑罰變更刑事裁定書3份，均為維持原判或準予撤回裁定，故未另行討論。

同時還需要說明的是：該類型案件還存在于“推薦股票”“推薦期貨”兩關鍵字關聯(lián)的案例中，因研究時限等原因，當前僅先以薦股關鍵詞關聯(lián)的案例為樣本進行分析，雖不具有絕對的全面性，但經(jīng)初步核實，在全部案例中，整體爭議及不同定性比例基本相當。

[3]經(jīng)相關職能部門證實：黑龍江中遠農業(yè)商品交易中心有限公司經(jīng)黑龍江省政府同意設立，經(jīng)營范圍包括提供大宗商品交易平臺咨詢、商品進出口、農副產品銷售等;2016年1月至2017年8月3日，尚在籌建中，未生產，也無任何經(jīng)營行為;未取得中國證監(jiān)會核準的經(jīng)營證券期貨業(yè)務許可證;案發(fā)期間國內期貨交易所上市交易的品種未有純尿素交易品種。

[4]在雷某某案一審判決后，雷某某的同案人黃某某被同一公檢法機關以詐騙罪處理，被告人未上訴，判決已生效。

[5]雷某某另一同案人下線金某某，被以非法經(jīng)營罪由另一地區(qū)基層法院判決，被告人未上訴，判決已生效。

[6]參見江蘇省南京市棲霞區(qū)人民法院（2020）蘇0113刑初244號刑事判決書。

[7]參見上海市松江區(qū)人民法院（2020）滬0117刑初659號刑事判決書。

[8]參見四川省峨眉山市人民法院（2020）川1181刑初78號刑事判決書。

[9]參見湖南省桑植縣人民法院（2020）湘0822刑初14號刑事判決書。

[10]參見重慶市南岸區(qū)人民法院（2019）渝0108刑初1017號刑事判決書。

[11]案件發(fā)生地以被告所在地為準統(tǒng)計。

[12]參見張明楷：《刑法學中的概念使用與創(chuàng)制》，《法商研究》2021年第1期。

[13]何家弘：《司法證明方法與推定規(guī)則》， 法律出版社2018年版，第195頁。

[14]股票交易手續(xù)費，參見百度百科https：//baike.baidu.com/item/%E8%82%A1%E7%A5%A8%E4%BA%A4%E6%98%93%E6%89%8B%E7%BB%AD%E8%B4%B9/9080806？fr=aladdin#4，最后訪問日期：2020年9月28日。

[15]參見《中國證券登記結算有限責任公司關于進一步調整A股交易過戶費收費標準有關事項的通知》，華律網(wǎng)https：//www.66law.cn/tiaoli/58699.aspx，最后訪問日期：2020年10月28日。

[16]參見大豆價格趨勢，https：//m.cnhnb.com/

hangqing/cd-2002027-0-0-0-20210405-%E6%96%A4/

？from=baidu，最后訪問日期：2020年10月28日。

[17]永安期貨http：//www.yafco.com/jiaoyigonggao/show-1117.html，最后訪問日期：2020年10月28日。

*本文系最高人民檢察院2020年度檢察應用理論課題“‘薦股詐騙類犯罪的法律適用辨析”研究成果。

**課題組負責人：陳喆，福建省福州市晉安區(qū)人民檢察院黨組書記、檢察長;課題組成員：趙希霞，福建省福州市晉安區(qū)人民檢察院第六檢察部副主任、一級檢察官;商婷婷，福州工商學院文法系教師[350715];張穎，福建省福州市晉安區(qū)人民檢察院第六檢察部檢察官助理[350014];袁閩川，郵儲銀行福建分行授信政策管理中心主任[350005]