“薦股詐騙”類犯罪的法律適用探析

福建省福州市晉安區(qū)人民檢察院課題組

摘 要：當(dāng)前司法實(shí)踐中“薦股詐騙”類犯罪的法律適用存在標(biāo)準(zhǔn)不一，詐騙罪與非法經(jīng)營(yíng)罪界限混亂的現(xiàn)象，在福州市以及全國(guó)范圍內(nèi)都有類案不同判情形出現(xiàn)。通過(guò)對(duì)該類犯罪手段、模式、特征進(jìn)行解析，并根據(jù)相關(guān)證券交易規(guī)則、刑事犯罪理論，進(jìn)行類型化定性分析，嘗試?yán)迩宕祟惏讣?，詐騙罪與非法經(jīng)營(yíng)罪的界限，對(duì)于毫無(wú)資質(zhì)、隨機(jī)推薦的以及可通過(guò)行為表現(xiàn)、交易規(guī)則推定涉案交易實(shí)為虛擬交易的情形應(yīng)認(rèn)定為詐騙犯罪。

關(guān)鍵詞： “薦股詐騙”類犯罪 非法經(jīng)營(yíng) 詐騙

近年來(lái)，電信網(wǎng)絡(luò)犯罪案件犯罪形式不斷演化，在刑事案件中的占比逐年上升。一些不法分子從體量巨大的散戶[1]對(duì)證券投資知識(shí)的需求中發(fā)現(xiàn)可乘之機(jī)，“薦股詐騙”類犯罪由此產(chǎn)生，但在認(rèn)識(shí)及法律適用上均存在不統(tǒng)一的情況。本文選取71個(gè)公開判例[2]，結(jié)合部分本地案例，對(duì)“薦股詐騙”類案件定性進(jìn)行分析。通過(guò)對(duì)判例中的犯罪手段及定性進(jìn)行匯總分析，影響定性的行為表現(xiàn)主要有是否有薦股資質(zhì)、是否隨機(jī)推薦、是否存在虛擬盤、是否人為操控、是否對(duì)賭吃客損等因素。（1）出現(xiàn)隨機(jī)推薦手段的10個(gè)案例，以及有人為操控的6個(gè)案例，均以詐騙罪判決;（2）毫無(wú)證券從業(yè)資質(zhì)，通過(guò)身份偽裝等進(jìn)行薦股類行為的36案中，29案以詐騙罪判決，7案以非法經(jīng)營(yíng)罪判決;（3）涉案平臺(tái)系虛擬平臺(tái)的21個(gè)案例中，15案以詐騙罪判決，6案以非法經(jīng)營(yíng)罪判決。其中，涉及（2）（3）兩類因素的案件定性存在爭(zhēng)議，有約20-30%的不同認(rèn)識(shí)。圖示如下：

[福州市“薦股詐騙”類犯罪系列案例介紹]

前述分析可知，“薦股詐騙”類犯罪案件的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于詐騙罪與非法經(jīng)營(yíng)罪的界限。具體認(rèn)定中，關(guān)鍵在于對(duì)所謂交易有否對(duì)接真實(shí)市場(chǎng)，以及真假難辨情形下的認(rèn)定。

以下以雷某某等人系列案進(jìn)行簡(jiǎn)要釋明：

2016年10月，雷某某等人成立公司，通過(guò)與黑龍江中遠(yuǎn)農(nóng)業(yè)商品現(xiàn)貨交易平臺(tái)的會(huì)員單位黑龍江亨通電子商務(wù)有限公司簽定協(xié)議，成為平臺(tái)代理商，取得開戶交易資格。該交易APP系委托他人開發(fā)，可自主導(dǎo)入數(shù)據(jù)。雷某某公司自行經(jīng)營(yíng)的同時(shí)，發(fā)展同案人金某某公司作為下級(jí)代理，涉案資金由雷某某公司與亨通公司結(jié)算后，再與下線金某公司結(jié)算。具體作案模式為，業(yè)務(wù)員通過(guò)微信在婚戀交友網(wǎng)站上以虛構(gòu)的成功異性身份結(jié)交好友談戀愛，騙取信任，展示中遠(yuǎn)平臺(tái)的巨額利潤(rùn)（實(shí)為虛擬盤），誘導(dǎo)被害人到該平臺(tái)投資虛構(gòu)的“純尿素50”現(xiàn)貨產(chǎn)品。并通過(guò)反向喊單、誘導(dǎo)被害人頻繁交易等與被害人對(duì)賭，獲取被害人虧損的資金，并自行控制、分割該部分資金。[3]

[文書摘錄](méi)

公安機(jī)關(guān)意見：雷某某等人涉嫌詐騙罪，移送審查起訴。

檢察機(jī)關(guān)意見：認(rèn)定詐騙罪，提起公訴。雷某某等人以虛構(gòu)身份、虛假信息，使被害人陷于投資利好的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并到平臺(tái)投資虛構(gòu)現(xiàn)貨產(chǎn)品，借機(jī)控制并獲取高額手續(xù)費(fèi)及被害人虧損的額度，系詐騙。

一審法院意見：擇重認(rèn)定詐騙罪，依法判決，后被告人上訴。

二審法院意見：事實(shí)不清，裁定發(fā)回重審。該系列案定性情況圖示如下：

[裁判理由及法理評(píng)析]

本章以案例為基礎(chǔ)，從實(shí)證角度，對(duì)該類犯罪的橫向分類、縱向流程、典型特征進(jìn)行分析，為后續(xù)進(jìn)行法律適用辨析提供事實(shí)依據(jù)與參考。

（一）“薦股詐騙”類犯罪橫向分類

經(jīng)結(jié)合犯罪構(gòu)成梳理案例，“薦股詐騙”類犯罪常見類型有以下幾種。

1.基本等價(jià)服務(wù)。行為人個(gè)人具有相應(yīng)證券從業(yè)資格證或者從業(yè)經(jīng)歷，在作案過(guò)程中具有一定夸大宣傳甚至虛假宣傳行為，但主觀上追求幫助被害人通過(guò)投資獲利，客觀上業(yè)務(wù)能力與向被害人所作承諾基本相符，能提供被害人支付價(jià)款的對(duì)價(jià)服務(wù)，但在實(shí)際經(jīng)營(yíng)證券、期貨業(yè)務(wù)過(guò)程中，未獲得證監(jiān)會(huì)等主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。

2.毫無(wú)資質(zhì)。行為人完全不具備相應(yīng)能力，虛構(gòu)從業(yè)資格及能力，騙取被害人手續(xù)費(fèi)或投資款。如（2018）豫0105刑初1442號(hào)王某等5人詐騙案。

3.隨機(jī)推薦。行為人有一定的資質(zhì)、能力卻無(wú)證券從業(yè)資格，承諾提供專業(yè)服務(wù)，實(shí)際隨機(jī)推薦。其追求非法獲取手續(xù)費(fèi)等利益，主觀上不追求被害人獲利，客觀上不積極提供，亦無(wú)能力能提供所獲利益的對(duì)價(jià)服務(wù)。如（2020）蘇0113刑初244號(hào)李其勇等2人詐騙案。

4.虛擬平臺(tái)。交易平臺(tái)APP未對(duì)接真實(shí)市場(chǎng)，被害人被誘導(dǎo)進(jìn)行的投資實(shí)系虛擬投資。行為人以虛構(gòu)隱瞞基礎(chǔ)上的非法獲利為目的，主觀上及客觀上均未能提供所獲利益的對(duì)價(jià)服務(wù)。

5.人為操控。因資金鏈未查實(shí)，上游在國(guó)外、偵查不到位等多種原因，平臺(tái)性質(zhì)未完全查實(shí)，但在案證據(jù)證實(shí)行為人可人為操控交易平臺(tái)中交易對(duì)象品種、資金走向等，與證券市場(chǎng)基本規(guī)則相悖。如（2020）湘0822刑初14號(hào)韓乾振等2人詐騙案。

6.上游隱蔽。上游在國(guó)外，資金鏈以及平臺(tái)性質(zhì)難以查實(shí)，在案證據(jù)未能證實(shí)人為操控、對(duì)賭吃客損等情形出現(xiàn)，難以查實(shí)涉案投資系在犯罪行為誘導(dǎo)下進(jìn)行的虛擬投資，還是對(duì)接真實(shí)的證券市場(chǎng)。

（二）“薦股詐騙”類犯罪縱向流程

通過(guò)上述橫向分類可見，“薦股詐騙”類犯罪并非詐騙罪的具體分支，而是證券投資領(lǐng)域電信詐騙犯罪的概括性稱謂。具有以下共同特征：以謀利為目的，借助電信網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行，假借證券等業(yè)務(wù)之名，通過(guò)虛構(gòu)、隱瞞手段使被害人對(duì)行為人薦股能力、資質(zhì)產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)從而接受其業(yè)務(wù)并支付費(fèi)用。其基本作案流程可概括為前期準(zhǔn)備、推廣引流、獲取信任、多層獲利等四個(gè)階段。

1.前期準(zhǔn)備。購(gòu)買號(hào)碼、包裝養(yǎng)號(hào)、編寫購(gòu)買話本、進(jìn)行話術(shù)培訓(xùn)以及異地取經(jīng)學(xué)習(xí)等。如（2020）蘇0113刑初244號(hào)李其勇等2人詐騙案中，李其勇等人就是“外地取經(jīng)學(xué)習(xí)，回來(lái)后即按所學(xué)方法實(shí)施詐騙”。[6]

2.推廣引流。以“投資公司”等名義，或以“有內(nèi)幕信息”“專業(yè)老師指導(dǎo)”“能拉升股票”、免費(fèi)推薦“牛股”等物質(zhì)吸引，或走情感路線，以交友、婚戀名義搭識(shí)特定人群，誘導(dǎo)對(duì)方購(gòu)買服務(wù)，進(jìn)行投資。

3.獲取信任。通過(guò)推薦開盤慣性上漲股、分組扮演“投資人”“專業(yè)老師”、偽造盈利假象、簽訂合同等方式進(jìn)一步獲取被害人信任。如（2020）蘇0113刑初244號(hào)李其勇等2人詐騙案中，犯罪行為人即要求被害人簽訂所謂“合同”，增強(qiáng)信任，迷惑被害人。

4.多層獲利。獲取被害人信任后，誘使其基于信任購(gòu)買服務(wù)，支付費(fèi)用。且在大部分案件中，行為人引誘被害人在購(gòu)買基礎(chǔ)服務(wù)后繼續(xù)投資，多層獲利。通過(guò)頻繁交易、反向引導(dǎo)、多倍杠桿、強(qiáng)制平倉(cāng)等手段，非法獲取投資者的手續(xù)費(fèi)、本金及虧損。

（三）“薦股詐騙”類犯罪的特征

1.主體特征。一方面犯罪主體實(shí)行公司化經(jīng)營(yíng)。冒充知名公司、謊稱具有合法資質(zhì)、人員等，引誘被害人進(jìn)行所謂投資。另一方面涉案人員年輕化特征明顯。“薦股詐騙”犯罪系電信詐騙的新發(fā)展形式，通過(guò)電話、網(wǎng)絡(luò)等推銷，以公司名義吸收涉世未深的畢業(yè)生作案。在71個(gè)樣本案例中，452名有出生日期的被告人中，1990年后出生的占比73.89%，1980年后的有442人，占97.79%。圖示如下：

2.行為特征。犯罪行為以證券類業(yè)務(wù)為載體，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)、電話等電信手段進(jìn)行營(yíng)銷。所涉證券類業(yè)務(wù)既有傳統(tǒng)的股票、期貨推薦、課程售賣，也有新的“區(qū)塊鏈”“虛擬幣”等出現(xiàn)。如（2020）滬0117刑初659號(hào)胡振利詐騙案中，犯罪行為人以高額回報(bào)為誘餌，誘騙投資者至“菲比特”等虛假平臺(tái)投資購(gòu)買“區(qū)塊鏈”“虛擬幣”等產(chǎn)品[7]。

3.主觀方面。以非法獲利為目的，有收取會(huì)員費(fèi)、服務(wù)費(fèi)、軟件售賣費(fèi)等多種形式。有的案例中犯罪行為人吃客損獲利，通過(guò)反向引導(dǎo)、多倍杠桿、強(qiáng)制平倉(cāng)等方式造成被害人損失，如（2020）川1181刑初78號(hào)敖晉榮、陳曉勇詐騙案中，誘騙客戶到MT4平臺(tái)開戶入金后，通過(guò)反向操作使投資者在平臺(tái)投資虧損[8]。有的案例中犯罪行為人直接操控莊家賬戶控制漲跌，如（2020）湘0822刑初14號(hào)韓乾振、孫璐等人詐騙案。[9]獲利方式及資金控制方式圖示如下：

4.作案模式成本低，易復(fù)制?！八]股詐騙”類犯罪模式簡(jiǎn)單，復(fù)制、再生能力強(qiáng)。有的犯罪行為人參加“薦股詐騙”團(tuán)伙后，學(xué)習(xí)復(fù)制公司營(yíng)業(yè)模式，另行組團(tuán)作案。如（2019）渝0108刑初1017號(hào)譚加蘭、鄧洋等詐騙案。[10]從樣本案例看，案件發(fā)生地遍布全國(guó)16個(gè)?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）。[11]

（四）“薦股詐騙”類犯罪定性分析

1.等價(jià)服務(wù)類。在該類型中，行為人主觀上以其提供的服務(wù)換取相應(yīng)費(fèi)用，客觀上經(jīng)過(guò)一定的專業(yè)學(xué)習(xí)、培訓(xùn)，或個(gè)人具有證券從業(yè)資格，能提供與其承諾對(duì)價(jià)的投資咨詢等服務(wù)。同時(shí)，其系真實(shí)證券類業(yè)務(wù)，所投資資金流入市場(chǎng)。被害人基于對(duì)其承諾與服務(wù)能力的信任支付價(jià)款，能獲得對(duì)價(jià)服務(wù)。犯罪行為人行為不構(gòu)成詐騙罪，應(yīng)就其未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營(yíng)證券業(yè)務(wù)，擾亂市場(chǎng)秩序的行為，認(rèn)定非法經(jīng)營(yíng)罪。

2.無(wú)資質(zhì)類。通過(guò)匯總案例看，該情形下詐騙罪與非法經(jīng)營(yíng)罪的認(rèn)定比例為4：1。能否認(rèn)定為刑事詐騙的關(guān)鍵在于是否因行為人的虛構(gòu)隱瞞行為使被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，無(wú)法獲取對(duì)價(jià)服務(wù)，而自愿處分財(cái)產(chǎn)并遭受損失。該錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)是針對(duì)犯罪行為人證券類業(yè)務(wù)能力的認(rèn)識(shí)。那何種程度的認(rèn)知偏差，可認(rèn)定為詐騙罪的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)？其實(shí)為民事之詐程度逐步加深，演變?yōu)樾淌轮p的過(guò)程。[12]如何把握性質(zhì)變異的界分點(diǎn)？可參考資格證書或從業(yè)經(jīng)歷認(rèn)定，有證券從業(yè)資格證或者一定程度的正規(guī)從業(yè)經(jīng)歷的，認(rèn)定為夸大宣傳，系非法經(jīng)營(yíng);無(wú)任何從業(yè)資格證且無(wú)任何從業(yè)經(jīng)歷，虛構(gòu)有專業(yè)資質(zhì)及能力后作案造成被害人認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤且遭受損失的，認(rèn)定詐騙罪。

3.隨機(jī)推薦類。該類型中，犯罪行為人宣稱提供專業(yè)服務(wù)，推薦優(yōu)質(zhì)投資，但實(shí)際上隨機(jī)推薦，非法獲取被害人交付的固定比例費(fèi)用或概率性獲取被害人投資獲利分紅。該類型犯罪行為人主觀上以非法獲利為目的，不追求幫助被害人獲取投資收益，客觀上的虛構(gòu)隱瞞行為使被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并自愿交付財(cái)物，遭受損失，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪。

4.虛擬平臺(tái)類。通過(guò)資金鏈追蹤、資金池認(rèn)定等方式，可查實(shí)所謂證券、期貨業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)的交易平臺(tái)未能對(duì)接真實(shí)市場(chǎng)，被害人被誘導(dǎo)進(jìn)行的投資實(shí)系虛擬的人為“殺豬盤”，行為人主觀上及客觀上均未能提供所獲利益的對(duì)價(jià)服務(wù)，被害人不具有通過(guò)所謂投資獲取相應(yīng)市場(chǎng)紅利的基礎(chǔ)，且陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)進(jìn)而自愿處分財(cái)產(chǎn)，遭受損失，對(duì)此類型應(yīng)認(rèn)定詐騙罪。

5.推定虛假類?！巴贫ㄊ且苑梢?guī)定形式確立的，運(yùn)用邏輯推理對(duì)待證事實(shí)的間接認(rèn)定”[13]在我國(guó)司法實(shí)踐中尚不完善，在一定程度上影響司法效率與公正，“薦股詐騙”犯罪領(lǐng)域同樣如此。受客觀偵查條件所限，涉案平臺(tái)性質(zhì)無(wú)法完全查實(shí)的情況下，有的被就低認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪。但經(jīng)深入探討會(huì)發(fā)現(xiàn)，可依賴其經(jīng)營(yíng)模式的外在表現(xiàn)，通過(guò)邏輯判斷，推定詐騙犯罪。具體分析如下：

（1）人為操控。股價(jià)的浮動(dòng)原則上由市場(chǎng)決定，雖也不能完全排除莊家人為操控的可能，但各種因素最終都需落腳到買賣這個(gè)載體。邏輯上不存在其他第三方能夠人為直接操縱更改價(jià)格。因此，在可人為操盤價(jià)格的“薦股詐騙”類犯罪中，即使資金走向、投資平臺(tái)性質(zhì)等未查清，亦可根據(jù)邏輯原理、經(jīng)驗(yàn)法則推定虛擬平臺(tái)，認(rèn)定行為人的行為為以虛構(gòu)的證券交易為手段的詐騙犯罪行為。

（2）存在對(duì)賭。以股票為例，股票交易費(fèi)用以印花稅、傭金、過(guò)戶費(fèi)為主，為固定比例費(fèi)用，與交易額度成正比。以A股為例，我國(guó)滬深證券交易所A股的印花稅均為交易額的0.069‰，雙向收取;傭金均為成交金額的3‰，起點(diǎn)5元;而過(guò)戶費(fèi)分別為成交額的3‰、0.025‰，無(wú)最低收費(fèi)[14]。存在對(duì)賭的案例中，行為人獲利與被害人虧損直接正比例掛鉤，這與正常股票經(jīng)營(yíng)存在邏輯錯(cuò)誤。因此出現(xiàn)對(duì)賭現(xiàn)象的“薦股詐騙”類案件，可根據(jù)通行的市場(chǎng)規(guī)則，推定行為人行為為詐騙。

（3）費(fèi)用畸高。以期貨交易費(fèi)用為例，我國(guó)22個(gè)上市的期貨品種均有固定公開的交易手續(xù)費(fèi)，例如上交所黃金10元/手/1000克，按照當(dāng)前金價(jià)408.88元每克[15]，為萬(wàn)分之0.2446;大交所大豆4元/手/10噸，按照當(dāng)前大豆均價(jià)3.28元每斤[16]，費(fèi)用為萬(wàn)分之0.6098，該兩項(xiàng)手續(xù)費(fèi)比例均不到萬(wàn)分之一。作為各交易所會(huì)員的期貨公司收取費(fèi)用會(huì)在交易所費(fèi)用的基礎(chǔ)上加一部分作為自身運(yùn)營(yíng)費(fèi)用。2020年度我國(guó)正規(guī)期貨平臺(tái)有5類11個(gè)級(jí)別共計(jì)149家，級(jí)別由最高的AA到D，總體上級(jí)別越高排名越靠前，費(fèi)用越高，AA類定級(jí)期貨公司相對(duì)費(fèi)用較高。其中排名最高的永安期貨，業(yè)內(nèi)收費(fèi)亦相對(duì)較高，而其收費(fèi)也僅為期貨交易所所收取費(fèi)用的1.5倍。以上述所計(jì)算的上交所黃金、大豆費(fèi)用為例，其證券公司費(fèi)用不超過(guò)萬(wàn)分之一。而在一些存在爭(zhēng)議的“薦股詐騙”案例中手續(xù)費(fèi)動(dòng)輒百分之十以上，費(fèi)用為正常交易的1000倍以上，可作為認(rèn)定詐騙的參考因素。

（4）無(wú)保證金。期貨交易的保證金制度為國(guó)際慣例，交易者需按合約價(jià)格的一定比率繳納少量資金作為履約的財(cái)力擔(dān)保?！吨袊?guó)金融期貨交易所結(jié)算細(xì)則》中金所采用分級(jí)結(jié)算制度，確認(rèn)我國(guó)期貨市場(chǎng)的保證金交易制度：結(jié)算會(huì)員向非結(jié)算會(huì)員和投資者收取的交易保證金不得低于中金所向結(jié)算會(huì)員收取的交易保證金，非結(jié)算會(huì)員向投資者收取的交易保證金不得低于其向結(jié)算會(huì)員繳納的交易保證金。具體期貨公司亦按此制度執(zhí)行，如永安期貨，自2020年10月29日結(jié)算時(shí)起，黃大豆1號(hào)合約的套期保值交易和投機(jī)交易的保證金為14%、16%[17]。但有的以期貨交易為載體的案例中，并未執(zhí)行保證金制度，與期貨交易基本規(guī)則相悖。

（5）標(biāo)的虛構(gòu)。以期貨為例，期貨是以大眾產(chǎn)品或者金融資產(chǎn)為標(biāo)的的標(biāo)準(zhǔn)化合約交易，其標(biāo)的物可以是金融工具，亦可能是工業(yè)、農(nóng)業(yè)、能源產(chǎn)品，但工農(nóng)業(yè)及能源產(chǎn)品類型均為公眾熟知的大眾化產(chǎn)品。在一些薦股案件中，由于偵查能力等條件所限，涉案資金走向無(wú)法完全查實(shí)時(shí)，可根據(jù)其所謂交易當(dāng)中出現(xiàn)虛構(gòu)期貨品種的表現(xiàn)，推定其所進(jìn)行的系虛假交易，認(rèn)定詐騙。根據(jù)我國(guó)刑事訴訟證明原則，刑事案件舉證責(zé)任原則上由公訴機(jī)關(guān)承擔(dān)。但在此類案件辦理中，一方面因其系虛構(gòu)，原則上是難以證明的;另一方面，理論上可以采取排除法進(jìn)行證明，但客觀上難以實(shí)現(xiàn)。因此，在公訴機(jī)關(guān)證實(shí)其經(jīng)營(yíng)模式存在邏輯矛盾后，可由經(jīng)營(yíng)方對(duì)其所經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)性質(zhì)承擔(dān)證明責(zé)任，否則可推定其虛擬經(jīng)營(yíng)的性質(zhì)。

（6）就低認(rèn)定的情形。在行為人具有一定能力，但未經(jīng)核準(zhǔn)經(jīng)營(yíng)相關(guān)證券類服務(wù)業(yè)務(wù)時(shí)，沒(méi)有充分的行為表現(xiàn)作為依據(jù)認(rèn)定其平臺(tái)虛假，也不存在對(duì)賭吃客損、人為操控系統(tǒng)等與證券交易基本規(guī)則相悖的行為表現(xiàn)的前提下。由于偵查等多種因素，涉案所謂交易性質(zhì)真假確系無(wú)法查清，則應(yīng)遵循謙抑性原則，承認(rèn)涉案平臺(tái)接入真實(shí)市場(chǎng)的可能性，采取有利于行為人的角度對(duì)案件進(jìn)行定性，認(rèn)定犯罪行為人的相關(guān)行為系未經(jīng)核準(zhǔn)，非法提供證券交易服務(wù)，擾亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為。

[立法司法建議]

嘗試對(duì)今后此類案件辦理，提出如下思考與建議，以供探討。

第一，行為人具有從業(yè)資格或者1年以上從業(yè)經(jīng)歷的，可認(rèn)定具有一定的從業(yè)能力，對(duì)夸大業(yè)務(wù)能力的行為，不認(rèn)定為詐騙行為，而對(duì)其侵犯市場(chǎng)管理秩序的行為認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪。

第二，對(duì)完全無(wú)從業(yè)資格且無(wú)1年以上從業(yè)經(jīng)歷，謊稱有資質(zhì)、內(nèi)幕信息等，使被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，接受服務(wù)，并在無(wú)對(duì)價(jià)的基礎(chǔ)上支付費(fèi)用遭受損失的，應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。

第三，對(duì)謊稱專業(yè)服務(wù)，實(shí)際不追求幫助被害人獲取利潤(rùn)，而隨機(jī)推薦騙取被害人相關(guān)費(fèi)用的，認(rèn)定為詐騙罪。

第四，對(duì)誘騙被害人在虛擬平臺(tái)進(jìn)行所謂投資，應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。

第五，在投資平臺(tái)真假難以查實(shí)，但經(jīng)營(yíng)模式有人為操控、對(duì)賭、費(fèi)用畸高、無(wú)保證金、標(biāo)的虛構(gòu)等與市場(chǎng)交易基本規(guī)則相悖情形時(shí)，可根據(jù)邏輯，認(rèn)定涉案投資為虛擬投資，涉案行為系詐騙。反之就低認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)行為。

注釋：

[1]2019年11月底，我國(guó)開立A股賬戶的自然人投資者達(dá)1.58億，占A股總數(shù)比例99.78%。東方財(cái)富APPhttp：//mguba.eastmoney.com/mguba/article/0/89618

0324/，最后訪問(wèn)日期：2020年9月6日。

[2]71個(gè)樣本案例來(lái)源于中國(guó)裁判文書網(wǎng)。搜索日期為2020年10月18日。使用“高級(jí)檢索”功能，全文搜索關(guān)鍵字“薦股”，案由選擇“刑事案由”，案件類型選擇“刑事案件”，文書類型選擇“判決書”，裁判日期選擇“2019-01-01 TO 2020-09-30”，共檢索到75個(gè)相關(guān)案例判決書，其中一審判決書73份（其中重復(fù)文書1份、）、二審判決書2份，符合“薦股詐騙”類犯罪形式的案件共71件。保留其他搜索條件，文書類型選擇“裁定書”，共檢索到24個(gè)相關(guān)案例裁定書，其中二審刑事裁定書21份，刑罰變更刑事裁定書3份，均為維持原判或準(zhǔn)予撤回裁定，故未另行討論。

同時(shí)還需要說(shuō)明的是：該類型案件還存在于“推薦股票”“推薦期貨”兩關(guān)鍵字關(guān)聯(lián)的案例中，因研究時(shí)限等原因，當(dāng)前僅先以薦股關(guān)鍵詞關(guān)聯(lián)的案例為樣本進(jìn)行分析，雖不具有絕對(duì)的全面性，但經(jīng)初步核實(shí)，在全部案例中，整體爭(zhēng)議及不同定性比例基本相當(dāng)。

[3]經(jīng)相關(guān)職能部門證實(shí)：黑龍江中遠(yuǎn)農(nóng)業(yè)商品交易中心有限公司經(jīng)黑龍江省政府同意設(shè)立，經(jīng)營(yíng)范圍包括提供大宗商品交易平臺(tái)咨詢、商品進(jìn)出口、農(nóng)副產(chǎn)品銷售等;2016年1月至2017年8月3日，尚在籌建中，未生產(chǎn)，也無(wú)任何經(jīng)營(yíng)行為;未取得中國(guó)證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)證券期貨業(yè)務(wù)許可證;案發(fā)期間國(guó)內(nèi)期貨交易所上市交易的品種未有純尿素交易品種。

[4]在雷某某案一審判決后，雷某某的同案人黃某某被同一公檢法機(jī)關(guān)以詐騙罪處理，被告人未上訴，判決已生效。

[5]雷某某另一同案人下線金某某，被以非法經(jīng)營(yíng)罪由另一地區(qū)基層法院判決，被告人未上訴，判決已生效。

[6]參見江蘇省南京市棲霞區(qū)人民法院（2020）蘇0113刑初244號(hào)刑事判決書。

[7]參見上海市松江區(qū)人民法院（2020）滬0117刑初659號(hào)刑事判決書。

[8]參見四川省峨眉山市人民法院（2020）川1181刑初78號(hào)刑事判決書。

[9]參見湖南省桑植縣人民法院（2020）湘0822刑初14號(hào)刑事判決書。

[10]參見重慶市南岸區(qū)人民法院（2019）渝0108刑初1017號(hào)刑事判決書。

[11]案件發(fā)生地以被告所在地為準(zhǔn)統(tǒng)計(jì)。

[12]參見張明楷：《刑法學(xué)中的概念使用與創(chuàng)制》，《法商研究》2021年第1期。

[13]何家弘：《司法證明方法與推定規(guī)則》， 法律出版社2018年版，第195頁(yè)。

[14]股票交易手續(xù)費(fèi)，參見百度百科https：//baike.baidu.com/item/%E8%82%A1%E7%A5%A8%E4%BA%A4%E6%98%93%E6%89%8B%E7%BB%AD%E8%B4%B9/9080806？fr=aladdin#4，最后訪問(wèn)日期：2020年9月28日。

[15]參見《中國(guó)證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司關(guān)于進(jìn)一步調(diào)整A股交易過(guò)戶費(fèi)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)事項(xiàng)的通知》，華律網(wǎng)https：//www.66law.cn/tiaoli/58699.aspx，最后訪問(wèn)日期：2020年10月28日。

[16]參見大豆價(jià)格趨勢(shì)，https：//m.cnhnb.com/

hangqing/cd-2002027-0-0-0-20210405-%E6%96%A4/

？from=baidu，最后訪問(wèn)日期：2020年10月28日。

[17]永安期貨http：//www.yafco.com/jiaoyigonggao/show-1117.html，最后訪問(wèn)日期：2020年10月28日。

*本文系最高人民檢察院2020年度檢察應(yīng)用理論課題“‘薦股詐騙類犯罪的法律適用辨析”研究成果。

**課題組負(fù)責(zé)人：陳喆，福建省福州市晉安區(qū)人民檢察院黨組書記、檢察長(zhǎng);課題組成員：趙希霞，福建省福州市晉安區(qū)人民檢察院第六檢察部副主任、一級(jí)檢察官;商婷婷，福州工商學(xué)院文法系教師[350715];張穎，福建省福州市晉安區(qū)人民檢察院第六檢察部檢察官助理[350014];袁閩川，郵儲(chǔ)銀行福建分行授信政策管理中心主任[350005]