非法銷售偽劣性保健品案中違法性認識錯誤的審查

胡鋒云　於蔚明

一、基本案情

被告人沙某系某市A區(qū)“夜的誘惑”成人用品店實際負責人。2018年5月，該店在A區(qū)公安分局和市場監(jiān)督管理局查禁“萬艾可”專項行動中被查獲非法銷售假藥。同年8月，沙某被A區(qū)人民法院以銷售假藥罪判處拘役6個月，緩刑8個月，并處罰金;且被禁止在緩刑考驗期內(nèi)從事藥品生產(chǎn)、銷售及相關(guān)活動。2018年5月，被告人沙某被查后仍繼續(xù)重操舊業(yè)，仍從非正規(guī)渠道購進“老中醫(yī)補腎丸”“草本偉哥”等性保健品并對外銷售。2019年8月，B區(qū)公安分局在該店現(xiàn)場扣押 “老中醫(yī)補腎丸”“草本偉哥”等36種性保健品。經(jīng)鑒定，“老中醫(yī)補腎丸”等11種送檢性保健品中均檢出嚴禁添加的西地那非成分，其中“老中醫(yī)補腎丸”系假藥，“草本偉哥”等10種性保健品系有毒、有害食品。

被告人及其辯護人的辯解、辯護意見：2018年A區(qū)公安分局在沙某經(jīng)營的成人用品店現(xiàn)場搜查時只對“萬艾可”進行搜查、扣押，對其他公開展示的性保健品并未作出任何處理，沙某由此認為這些性保健品可對外銷售，即沙某系因公安機關(guān)的執(zhí)法行為產(chǎn)生違法性認識錯誤，不應(yīng)構(gòu)成犯罪。

二、分歧意見

沙某是否系違法性認識錯誤而阻卻責任不構(gòu)成犯罪，存在以下兩種意見。

第一種意見認為辯解意見成立。一是公安機關(guān)執(zhí)法人員依法對沙某經(jīng)營的成人用品店進行搜查時，能夠清楚地看見放在店內(nèi)柜臺里的其他性保健品，但未進行任何處理。沙某有權(quán)信賴公安機關(guān)的執(zhí)法行為，從而認為其他未被查處的性保健品是合規(guī)的。二是A區(qū)公安分局在辦理沙某銷售假藥案訊問筆錄中曾訊問沙某為何把假“萬艾可”與其他成人用品分開存放，此細節(jié)亦可佐證被告人沙某產(chǎn)生未被查處的其他性保健品是可以陳列并對外銷售的合理信賴。綜上，沙某繼續(xù)銷售同類性保健品是基于對執(zhí)法機關(guān)的執(zhí)法行為的合理信賴，具備違法性認識錯誤，依法不應(yīng)構(gòu)成犯罪。

第二種意見認為辯解意見不成立。但對辯解意見不成立的理由上存在分歧，一種是堅持傳統(tǒng)觀點，認為“不知法不免責”，無需考慮被告人是否具備違法性認識。另一種認為銷售假藥罪和銷售有毒、有害食品罪是法定犯，應(yīng)當考察行為人是否具有違法性認識可能性，本案中沙某并不能因為執(zhí)法機關(guān)的專項行動而當然阻卻違法性認識可能性，不應(yīng)因此而出罪。

三、評析意見

筆者同意第二種意見中第二個觀點。具體分析如下：

（一）銷售假藥罪和銷售有毒、有害食品罪是法定犯，應(yīng)當對行為人是否具有違法性認識可能性進行審查

行為人實施了刑法禁止的行為，卻沒有認識到自己行為的違法性，這在刑法理論上通常被稱為違法性認識錯誤，又稱法律認識錯誤或者禁止錯誤。迄今為止，我國刑法沒有對違法性認識錯誤作出相應(yīng)的規(guī)定。在二十世紀八九十年代，國內(nèi)學(xué)界的通說是“違法性認識不要說”，即前述第二種意見中第一種觀點所稱的“不知法不免責”，認為行為人的刑事責任不因行為人主觀上的認識錯誤而發(fā)生變化。法諺“不知法不免責”立足于“知法推定”，系為避免犯罪人以不知法律為借口逃避刑事追究。要求公訴機關(guān)承擔證明每一個犯罪人明知刑法規(guī)定的證明責任幾乎難以完成，對此加以嚴格要求會導(dǎo)致只有從事刑事法律專業(yè)的人才容易入罪的謬論。所以此種觀點一直以來在司法實務(wù)中占據(jù)絕對優(yōu)勢，少有案件會主動進行違法性認識的審查，多數(shù)裁判文書對違法性認識錯誤的辯解意見，簡單回應(yīng)為“法律錯誤或違法性認識錯誤不影響刑事責任的認定，對被告人的辯解或辯護意見不予采納”[1] 。

但隨著刑法學(xué)界稱之為“法定犯時代”的到來和近年來引發(fā)輿論極大關(guān)注的系列案件，如“鄭州大學(xué)生暑期掏鳥窩被判十年半”的案件（2015年）、天津大媽趙春華擺射擊攤被判非法持槍案（2016年）、內(nèi)蒙古農(nóng)民王力軍無證收購玉米被判非法經(jīng)營案（2016年）、河南秦某采摘蘭草被判非法采伐國家重點保護植物案（2017年）、深圳王鵬養(yǎng)售鸚鵡被判非法出售珍貴瀕危野生動物案（2017年）等，在案被告人提出的“沒想到或不認為自己的行為是犯罪”的辯解往往得到輿論廣泛同情?！斑`法性認識不要說”的觀點在司法實踐中受到極大的沖擊，學(xué)界對違法性認識的研究亦越發(fā)深入，“違法性認識必要說”逐漸成熟。當下，一種很有影響力的觀點認為，應(yīng)在觀念上破除“不知法者不免責”（違法性認識不要說）和“不知法者不為罪”（違法性認識必要說之嚴格責任說）二元對立的誤區(qū)，明確違法性認識錯誤并不必然導(dǎo)致無罪的法律后果，可在技術(shù)層面設(shè)置中間環(huán)節(jié)，區(qū)分自然犯和法定犯，并將對行為人的違法性認識可能性納入法定犯的審查中。[2]

首先，區(qū)分自然犯與法定犯。自然犯與法定犯的理論發(fā)展至今，多認為兩者并非絕對的分離，而逐漸存在一定的融合，例如法定犯的自然犯化。質(zhì)言之，隨著社會發(fā)展，民眾對一些常見的法定犯的認同感不斷增強，此類法定犯逐漸具備了自然犯的某些特點。[3]本案中的銷售非正規(guī)渠道的性保健品，雖然仍需經(jīng)由法定鑒定機構(gòu)的依法鑒定方能認定系假藥或有毒有害食品，即銷售假藥罪和銷售有毒、有害食品罪均具備法定犯的特性。但不可否認的是，在資訊發(fā)達的今天，一般人能認識到保健品作為一種食品或藥品，對人身健康關(guān)系重大，必須經(jīng)由依法授權(quán)的生產(chǎn)者、銷售者予以生產(chǎn)、銷售，因此，從非正規(guī)渠道非法購進性保健品銷售的行為本身即可視為“不道德”的市場行為。

其次，區(qū)分違法性認識和違法性認識可能性。違法性認識是指“行為人知道自己的行為是法律不允許的，而且是禁止的”，在違法性相對論視角下，僅指刑事法律所禁止的。違法性認識可能性，是指承認行為人可能欠缺違法性認識，但只要根據(jù)行為人經(jīng)歷、一貫表現(xiàn)、受教育程度、性格、人格以及其對犯罪事實的認識程度等情況，足以認定行為人具備違法性認識的可能性，即可對其賦予責任非難。較之嚴格的“違法性認識必要說”這種對違法性認識錯誤的絕對化和單一性的處理，而導(dǎo)致的控方證明責任加重使得行為人得以輕易逃避犯罪追究的不足，違法性認識可能性理論在刑事司法的適用上更具有妥當性。質(zhì)言之，在法定犯的場合，雖然行為人沒有實際的違法性認識，但是只要行為人處于稍作努力就能夠認識它的狀態(tài)，即可承認“不知法者不免責”。

綜上，本案所涉及的銷售假藥罪和銷售有毒、有害食品罪均為法定犯，對行為人提出的“沒有違法性認識”的辯解意見應(yīng)當進行實質(zhì)性審查，不能以“不知法不免責”而直接豁免公訴機關(guān)的證明責任，但公訴機關(guān)應(yīng)且僅就行為人是否具備違法性認識可能性進行充分舉證證明。

（二）行為人違法性認識可能性的審查路徑

通常認為，違法性認識可能性的判斷是一種消極判斷。一般情況下，只要行為人具備了故意或者過失的責任形式，即可推定具備違法性認識可能性，僅在例外的、特殊的情況下，可以否定上述推定而認為違法性認識的可能性并不存在。本案中被告人和辯護人提出的對執(zhí)法機關(guān)執(zhí)法行為的合理信賴即可構(gòu)成“例外的、特殊的”情形。但該合理信賴是否真實存在，是否構(gòu)成行為人“欠缺違法性認識的可能性”從而阻卻責任認定，需要結(jié)合案件具體情況逐層分析。

1.執(zhí)法機關(guān)的專項執(zhí)法行動并不當然成立所謂的“合理信賴”。在案證據(jù)載明，2008年5月的查禁行動是A區(qū)政府組織的針對假冒“萬艾可”性保健品的專項活動，執(zhí)法機關(guān)專門清理、查扣無正規(guī)進貨程序的該類藥品，而其他性保健品并未納入檢查的范圍，不能當然推定出執(zhí)法人員能夠看到但未查處的性保健品即為合規(guī)產(chǎn)品。同時，值得注意的是，作為法定犯的依據(jù)之一，性保健品無論是屬于藥品還是食品，均需經(jīng)過有權(quán)的鑒定機構(gòu)依照法定程序才能認定屬于“假藥”“有毒有害食品”，執(zhí)法人員即便看到也無法經(jīng)由肉眼所見予以直接判定。本案中，第二次執(zhí)法中查扣的36種保健品中僅11件達到送檢數(shù)額要求，依規(guī)移送鑒定機構(gòu)依法鑒定后，才發(fā)現(xiàn)均含有法律禁止在食品、藥品中添加的西地那非成分。因此，執(zhí)法機關(guān)的專項執(zhí)法行動不能當然成為“合理信賴”，必須結(jié)合具體案件情況進行綜合考察。本案中，如果存在第二次執(zhí)法行動中被查扣且經(jīng)鑒定后返還的性保健品，對此的繼續(xù)經(jīng)銷才可能論及對執(zhí)法機關(guān)執(zhí)法活動“合理信賴”。

2.行為人具備違法性認識可能性的條件。在案的證據(jù)足以顯示被告人對其經(jīng)營的性保健品的質(zhì)效能夠產(chǎn)生懷疑，也有足夠的機會和能力去了解其所購銷的產(chǎn)品是否系“假藥”或“有毒有害食品”。

（1）從進貨渠道來看，沙某未依法遵守相關(guān)規(guī)定購置保健品。《保健食品管理辦法》第20條明確規(guī)定，保健食品經(jīng)營者采購保健食品時，必須向生產(chǎn)者索取衛(wèi)生部發(fā)放的《保健食品批準證書》復(fù)印件和產(chǎn)品檢驗合格證;采購進口保健食品應(yīng)索取《進口保健食品批準證書》復(fù)印件及口岸進口食品衛(wèi)生監(jiān)督檢驗機構(gòu)的檢驗合格證。《藥品管理法》第17條規(guī)定，藥品經(jīng)營企業(yè)購進藥品，必須建立并執(zhí)行進貨檢查驗收制度，驗明藥品合格證明和其他標識;不符合規(guī)定要求的，不得購進。在案證據(jù)顯示，沙某的記賬本載明其購置的性保健品，無論是屬于食品類的保健品還是屬于藥品類的保健品，無論是之前上家購進還是從瀕臨倒閉的成人用品店低價購進，均應(yīng)核實相關(guān)產(chǎn)品和廠家的資質(zhì)證明，但一直未履行其法定的審核義務(wù)，由此足以判斷沙某對其非法購進的性保健品可能系偽劣產(chǎn)品應(yīng)有所認知。

（2）從主觀明知上，沙某明知部分上家銷售的貨物系偽劣產(chǎn)品。沙某從上家“A由其愛”處購買性保健品時，該上家不時發(fā)出一些提醒信息，如2020年2月19日、3月5日向沙某發(fā)出“各大部門聯(lián)合嚴查各類保健品，千萬注意！訂貨的手機和所有速效產(chǎn)品絕對要隱秘存放！切記！切記！”依照常情常理推斷，即便是一個普通經(jīng)營者，接受了上家的如此提醒，即應(yīng)保持足夠的警惕，應(yīng)對相關(guān)產(chǎn)品的質(zhì)效進行謹慎的核實而不能不管不顧持續(xù)銷售，更不能以執(zhí)法機關(guān)的先前執(zhí)法行為作為其漠視其作為食品或藥品經(jīng)營者所應(yīng)具有的對消費者身體健康和生命安全的保障義務(wù)。

（3）從禁止令的執(zhí)行看，沙某2018 年8 月已因犯銷售假藥罪被A 區(qū)人民法院判處刑罰，并禁止從事藥品相關(guān)工作。一方面，兩次查處可顯示沙某從事相關(guān)業(yè)務(wù)已經(jīng)長達三年之久，其對相關(guān)管理規(guī)定應(yīng)當熟知，有能力也有機會就銷售的性保健品的合規(guī)情況向有關(guān)機關(guān)或上家進一步核實確認;另一方面，沙某既曾因銷售偽劣性保健品而受到處罰，理應(yīng)在經(jīng)營活動更為穩(wěn)妥謹慎，但其在禁止令執(zhí)行期間仍繼續(xù)違規(guī)從事性保健品的經(jīng)營。

刑法理論亦認為，當行為人在法的特別規(guī)制領(lǐng)域從事活動時，沒有努力收集相關(guān)法律信息的，其違法性認識錯誤原則上屬于可避免的錯誤而不阻卻責任。[4]因此，沙某經(jīng)營成人用品店銷售性保健品（不論屬于藥品還是食品），均屬于法律特別規(guī)制的領(lǐng)域，而不能當然地以行政機關(guān)的某一執(zhí)法行為由斷然否定違法性認識可能性從而阻卻責任。綜上，沙某的行為應(yīng)當以銷售假藥罪和銷售有毒、有害食品罪論處。

注釋：

[1] 車浩：《法定犯時代的違法性認識錯誤》，《清華法學(xué)》2015年第4期。

[2] 參見車浩：《刑法教義的本土形塑》，法律出版社2017年版，第434頁。

[3] 參見胡業(yè)勛、鄭浩文：《自然犯與法定犯的區(qū)別：法定犯的超常性》，《中國刑事法雜志》2013年第12期。

[4] 參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第323頁。