反壟斷法視角下的數(shù)字經(jīng)濟壟斷及規(guī)制思考

陳偉華

(杭州電子科技大學(xué) 法學(xué)院，浙江 杭州 310018)

2019年被稱為社會全面進入數(shù)字經(jīng)濟時代的元年，隨著數(shù)字化轉(zhuǎn)型加速，全球已步入數(shù)字經(jīng)濟時代，數(shù)字經(jīng)濟已成為國家的核心競爭力。以軟件平臺、互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)、分享經(jīng)濟等為代表的數(shù)字經(jīng)濟，從根本上改變了社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和市場競爭格局，使誕生在工業(yè)經(jīng)濟時代體現(xiàn)工業(yè)經(jīng)濟特點的反壟斷法難以應(yīng)對。近年來國內(nèi)外數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的壟斷糾紛頻發(fā)，順豐與菜鳥之間的數(shù)據(jù)糾紛案、電商平臺經(jīng)營者“二選一”“大數(shù)據(jù)殺熟”行為引起較大爭議，2020年抖音正式起訴騰訊涉嫌平臺壟斷；域外以谷歌、蘋果、Facebook、亞馬遜為代表的大型科技公司僅2017年至2020年8月期間就遭遇了17個國家和地區(qū)84起反壟斷調(diào)查及糾紛。數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域限制競爭行為已成為各國反壟斷法律規(guī)制關(guān)注的問題。2020年我國數(shù)字經(jīng)濟規(guī)模占GDP比重已近四成，數(shù)字經(jīng)濟已成為拉動我國經(jīng)濟增長的重要引擎和產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級的重大突破口。相對傳統(tǒng)經(jīng)濟形態(tài)，如何實現(xiàn)公平競爭、如何實施反壟斷治理，數(shù)字經(jīng)濟新特性給反壟斷法律規(guī)制帶來挑戰(zhàn)。

一、問題探究

一般來講反壟斷法的規(guī)制目標(biāo)主要包括三方面：禁止濫用市場支配地位、禁止壟斷協(xié)議和控制經(jīng)營者集中。對數(shù)字經(jīng)濟中壟斷與競爭的分析也是從這三個方面展開的，數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展過程中產(chǎn)生的各類壟斷糾紛折射出反壟斷法相關(guān)規(guī)定在適用時受到?jīng)_擊，導(dǎo)致反壟斷法律規(guī)制上的困惑。

(一)數(shù)字經(jīng)濟下經(jīng)營者濫用市場支配地位的判定

以相關(guān)市場界定-市場支配地位認定-濫用市場支配地位判定的邏輯，在濫用市場支配地位判定時第一步是相關(guān)市場的界定，數(shù)字經(jīng)濟的相關(guān)市場界定相對于傳統(tǒng)經(jīng)濟來說是一個復(fù)雜而困難的問題。傳統(tǒng)反壟斷法意義上的相關(guān)市場包括相關(guān)產(chǎn)品市場、時間市場、地域市場，其中關(guān)鍵是相關(guān)產(chǎn)品市場的界定。數(shù)字經(jīng)濟下的相關(guān)產(chǎn)品市場界定存在爭議，在中國的奇虎360訴騰訊案、美國的俄亥俄州訴美國運通公司案中體現(xiàn)明顯。在這些案件中評價經(jīng)營者是否具有市場支配地位、是否存在濫用市場支配地位的行為，首先要進行相關(guān)產(chǎn)品市場的界定。原因在于數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者多通過平臺經(jīng)營模式向消費者提供服務(wù)，騰訊、美國的運通公司通過游戲平臺、支付平臺提供服務(wù)，促成平臺的雙邊或者多邊交易。對于依賴于平臺進行交易的經(jīng)營者來說其受到的競爭約束趨于復(fù)雜化，平臺企業(yè)本身所處的市場以及平臺的雙邊經(jīng)營者或者多邊競爭者所涉及的市場是否應(yīng)列入相關(guān)市場界定應(yīng)考慮的范疇？相關(guān)產(chǎn)品市場的不確定導(dǎo)致市場支配地位認定無法進行下去，以市場份額體現(xiàn)出的市場結(jié)構(gòu)應(yīng)用在“贏家通吃”的數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域，難以真實反映數(shù)字經(jīng)濟中相關(guān)市場力量。再者那些數(shù)字驅(qū)動型企業(yè)以數(shù)據(jù)收集為業(yè)務(wù)增長點，市場結(jié)構(gòu)要素與市場力量的內(nèi)在聯(lián)系遠不如傳統(tǒng)市場那么緊密，因此市場支配地位的判定難度大大增加[1]。在不能夠準(zhǔn)確界定相關(guān)市場和確定是否存在市場支配地位前提下，判定濫用市場支配地位的行為也就無從說起。但數(shù)字經(jīng)濟中的超級平臺具有天然的優(yōu)勢地位，為了獲取更多的利潤，或者為了提升市場競爭力，常常利用兩邊主體對其的依賴性，濫用這種支配地位，損害兩邊主體的利益，破壞市場競爭秩序[2]。超級平臺至少具備了濫用支配地位的能力和機會，而傳統(tǒng)的以價格為核心的認定方法在免費數(shù)字經(jīng)濟中無所適從。

(二)數(shù)字經(jīng)濟下經(jīng)營者集中的審查

經(jīng)營者集中既有提高效率的優(yōu)越性，又有限制競爭的弊端，各國反壟斷法對經(jīng)營者集中，尤其大企業(yè)之間的集中予以必要的控制。在經(jīng)營者集中審查時，通過考察經(jīng)營者集中的競爭效果和可以抵消的因素來進行競爭影響分析?；诟偁帣C制作用的結(jié)果和數(shù)字技術(shù)創(chuàng)新的特點，數(shù)字經(jīng)濟企業(yè)的并購更加活躍，呈現(xiàn)出數(shù)字經(jīng)濟的時代特征，2000年美國的兩家互聯(lián)網(wǎng)支付公司合并，是最早發(fā)生的數(shù)字經(jīng)濟企業(yè)的集中。隨著數(shù)字技術(shù)的快速發(fā)展，近年來數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的企業(yè)集中并購交易呈增長態(tài)勢，在“贏家通吃”的數(shù)字經(jīng)濟語境中成為了數(shù)字產(chǎn)業(yè)發(fā)展中的一大關(guān)鍵詞。尤其2015年以來滴滴出行和優(yōu)步中國、滴滴和快的、美團和大眾點評、去哪兒和攜程進行了并購，這些企業(yè)都是相關(guān)細分業(yè)務(wù)市場上的領(lǐng)軍企業(yè)，此類集中并購是否涉及壟斷相關(guān)市場，從而排擠競爭對手損害競爭秩序和消費者利益，引發(fā)了社會各界的高度關(guān)注和擔(dān)憂。傳統(tǒng)行業(yè)經(jīng)營者集中主要產(chǎn)生的競爭效果表現(xiàn)在定價水平和價格控制力上，在價格理論的基礎(chǔ)上，對經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力、市場集中度、市場的計入壁壘、技術(shù)進步、消費者利益和其他經(jīng)營者的利益、對國民經(jīng)濟發(fā)展等方面的影響進行審查。價格與產(chǎn)出成為詮釋所有競爭損害僅有的兩個指標(biāo)[3]。數(shù)字經(jīng)濟經(jīng)營者集中主要產(chǎn)生的競爭效果并非體現(xiàn)在價格能力控制上，而是通過數(shù)據(jù)集中、注意力集中以及專利與技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)集中等來獲取數(shù)據(jù)開放、技術(shù)許可等方面的控制權(quán)，價格理論分析工具受限于數(shù)字經(jīng)濟下的經(jīng)營者集中，應(yīng)當(dāng)怎樣對數(shù)字經(jīng)濟經(jīng)營者集中的競爭與限制競爭效果開展評估，成為無法回避的問題。

(三)數(shù)字經(jīng)濟下壟斷協(xié)議的禁止

排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為是反壟斷法所禁止的壟斷協(xié)議，要滿足四個要素條件：需要兩個或兩個以上有競爭關(guān)系或交易關(guān)系的協(xié)議主體[4]、有共同合謀的意思表示、存在共同行為或協(xié)調(diào)行為、在客觀上引起了限制或排除競爭的后果[5]。隨著人工智能技術(shù)的不斷發(fā)展，數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域除傳統(tǒng)意義上的壟斷協(xié)議外，出現(xiàn)以數(shù)據(jù)和算法形成的壟斷協(xié)議。目前，利用算法達成合謀行為的現(xiàn)象在我國市場競爭中初見端倪，如滴滴、首汽約車等利用平臺設(shè)計動態(tài)定價算法[6]。算法合謀協(xié)議在合謀主體類型和范圍、意思表示、合謀形式等方面，不同于反壟斷法規(guī)定的橫向協(xié)議(即中心卡特爾)，也不同于縱向協(xié)議(有學(xué)者不認同此觀點[7])，具有多樣化、智能化、隱蔽化三大主要特征。目前反壟斷法中有關(guān)壟斷協(xié)議的規(guī)定是基于傳統(tǒng)工業(yè)時代，沒有預(yù)見到也不可能預(yù)見到人工智能技術(shù)的發(fā)展帶來的算法共謀行為的出現(xiàn)，反壟斷法的相關(guān)規(guī)定不能給算法合謀行為提供充分的分析依據(jù)，但并不等于算法共謀可以脫離反壟斷法的審查和規(guī)制，算法共謀行為是否需要反壟斷法規(guī)制取決于行為是否限制、排除市場競爭。而目前現(xiàn)有的法律規(guī)定和相關(guān)規(guī)制理論不能充分詮釋數(shù)字經(jīng)濟時代算法合謀協(xié)議的特征。

二、癥結(jié)剖析

數(shù)字經(jīng)濟是繼農(nóng)業(yè)經(jīng)濟、工業(yè)經(jīng)濟之后一種新的人類社會經(jīng)濟發(fā)展形態(tài)，而誕生于工業(yè)經(jīng)濟時代的反壟斷法具有強烈的時代性，反映的是工業(yè)經(jīng)濟時代壟斷與競爭的特點，規(guī)制的是工業(yè)經(jīng)濟時代排除、限制競爭行為，世界上第一部反壟斷法——1890年美國的《謝爾曼法》，抑或2007年中國的《反壟斷法》，都是如此。同時囿于反壟斷法內(nèi)容的概括性，在執(zhí)法和司法過程中常常以相關(guān)的規(guī)制理論作為分析論證的支撐。數(shù)字經(jīng)濟壟斷法律規(guī)制遭遇困境，歸結(jié)于數(shù)字經(jīng)濟的全新特征、法律本身的局限、規(guī)制理論的摸索。

(一)數(shù)字經(jīng)濟的競爭全新性和壟斷的雙重性

數(shù)字經(jīng)濟的競爭是平臺競爭、動態(tài)競爭、數(shù)據(jù)競爭，這些全新競爭產(chǎn)生的壟斷又帶有刺激競爭和抑制競爭的雙重性。

平臺競爭。平臺并不是一種全新的經(jīng)營模式，在傳統(tǒng)經(jīng)濟中如信用卡業(yè)、購物商場、媒介廣告等扮演重要角色。在數(shù)字經(jīng)濟中，互聯(lián)網(wǎng)使平臺擺脫了物理空間條件的束縛，借助大數(shù)據(jù)和算法等新興技術(shù)，平臺商業(yè)模式成為數(shù)字經(jīng)濟中絕大多數(shù)經(jīng)營者成功的關(guān)鍵，蘋果公司崛起的真正原因不在于硬件制造商和軟件開發(fā)者，而是從產(chǎn)品公司向平臺公司的轉(zhuǎn)變。平臺企業(yè)在連接生產(chǎn)者和消費者催生雙邊市場的同時，逐漸融合企業(yè)和市場的功能，平臺既是企業(yè)也是市場。目前數(shù)字經(jīng)濟已經(jīng)形成電商平臺、信息交互平臺、定位出行平臺、金融平臺、在線遠程服務(wù)平臺等。數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的競爭首先體現(xiàn)的是平臺競爭，雙邊或多邊市場的存在增強了網(wǎng)絡(luò)外部性，使得平臺間競爭凸顯“強者愈強、弱者愈弱”的現(xiàn)象。那些率先獲得關(guān)鍵用戶規(guī)模的平臺往往可以在較短時間內(nèi)獲得很高的市場份額，形成較強的用戶黏性，由此抬高市場進入壁壘[8]。同時，平臺提供產(chǎn)品或服務(wù)的價值與用戶數(shù)量的擴張呈正比例增強，加速了平臺規(guī)?；褪袌黾谢?，“贏家通吃”現(xiàn)象十分普遍。搜索領(lǐng)域的百度、社交領(lǐng)域的騰訊微信、零售電商領(lǐng)域的阿里巴巴，都已成為各自細分市場的絕對領(lǐng)先者，占據(jù)壟斷地位呈現(xiàn)出“一家獨大”的市場格局。在數(shù)字市場中，通過合法的競爭獲取一定的市場支配地位甚至是壟斷地位，是平臺企業(yè)商業(yè)成功的必然結(jié)果。

動態(tài)競爭。信息技術(shù)的發(fā)展、產(chǎn)品生命周期的縮短和顧客需求的多樣化等因素極大地推動了企業(yè)競爭模式的轉(zhuǎn)變[9]，數(shù)字企業(yè)間的競爭模式逐步演變成動態(tài)競爭。傳統(tǒng)經(jīng)濟的競爭中也有技術(shù)創(chuàng)新成分，但不是很頻繁，對產(chǎn)業(yè)發(fā)展的影響是漸進的。數(shù)字技術(shù)革命以前所未有的技術(shù)創(chuàng)新速度對經(jīng)濟產(chǎn)生顛覆性的改變，諸如移動互聯(lián)網(wǎng)、人工智能、云技術(shù)等，這些技術(shù)開辟的產(chǎn)業(yè)空間是空前的。企業(yè)要獲得競爭優(yōu)勢，需要不斷實現(xiàn)技術(shù)創(chuàng)新，技術(shù)成為數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域企業(yè)的核心競爭力。規(guī)模經(jīng)濟是實現(xiàn)創(chuàng)新的重要前提，同時也導(dǎo)致壟斷的形成。面臨巨大的競爭壓力，即便具備壟斷優(yōu)勢地位，企業(yè)也必須不斷創(chuàng)新產(chǎn)品及服務(wù)來應(yīng)對市場競爭，才能維持競爭優(yōu)勢地位，從而形成動態(tài)競爭局勢。同時信息技術(shù)本身具有高度動態(tài)性，使得在位企業(yè)的壟斷優(yōu)勢地位是暫時的、脆弱的，顛覆性的競爭時有發(fā)生，數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的競爭更加激烈。與技術(shù)創(chuàng)新同步發(fā)展的是商業(yè)模式的創(chuàng)新，技術(shù)創(chuàng)新使得企業(yè)邊界模糊、產(chǎn)業(yè)之間的滲透力增強，開拓新市場并向相鄰市場滲透成為易事，打敗企業(yè)的可能不是假想的競爭對手，而是一種新的商業(yè)模式。動態(tài)競爭成為數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域企業(yè)生存和發(fā)展的重要競爭形式，動態(tài)競爭要求有壟斷優(yōu)勢，形成了技術(shù)發(fā)展導(dǎo)致競爭的動態(tài)性、競爭的動態(tài)性催化壟斷形成、壟斷規(guī)模又有利于技術(shù)創(chuàng)新的循環(huán)。

數(shù)據(jù)競爭。在工業(yè)經(jīng)濟時代能源是主要的生產(chǎn)資料，能源的稀缺性決定了排他性，所以存在著競爭，企業(yè)間的競爭主要圍繞價格展開。在數(shù)字經(jīng)濟時代，數(shù)據(jù)成為主要的生產(chǎn)要素，數(shù)據(jù)的可復(fù)制性使得數(shù)據(jù)不具有稀缺性，同時數(shù)據(jù)并非無處不在、成本低廉且廣泛可得，數(shù)字經(jīng)濟中占有先機的大平臺大多在數(shù)據(jù)的收集、使用和分析等方面具有絕對優(yōu)勢，數(shù)據(jù)資源在競爭中發(fā)揮關(guān)鍵作用，數(shù)據(jù)競爭成為新的競爭方式。企業(yè)需要大量投入才能獲得并維持競爭性“數(shù)據(jù)優(yōu)勢”，而已經(jīng)取得優(yōu)勢的支配性企業(yè)也會采取各種辦法限制其他企業(yè)取得關(guān)鍵數(shù)據(jù)或使用數(shù)據(jù)，以達到競爭優(yōu)勢的目的。數(shù)據(jù)成為數(shù)字經(jīng)濟市場力量的主要來源，數(shù)據(jù)收集和使用改變著市場競爭規(guī)則，限制競爭行為表現(xiàn)為剝奪競爭對手公平獲取數(shù)據(jù)的排他性行為、無正當(dāng)理由拒絕訪問或限制交易行為、算法共謀行為等。數(shù)據(jù)改變了競爭策略與競爭格局。

(二)法律本身的檢討

反壟斷法本身的特點及局限使得對數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域出現(xiàn)的壟斷是否是限制競爭行為難以準(zhǔn)確判斷。

首先從反壟斷法本身特點來看，不論是在世界上產(chǎn)生深遠影響的第一部反壟斷法——美國的《謝爾曼反托拉斯法》，還是中國的《反壟斷法》，在內(nèi)容規(guī)范上都具有原則性的特征，在執(zhí)行時需要大量的細則、指引或者判例等予以補充；同時反壟斷法本身蘊含著較強的政策取向，在不同時期反壟斷法的執(zhí)行受制于一國經(jīng)濟發(fā)展水平、競爭政策、市場競爭狀況等因素。這樣反壟斷法在執(zhí)行時因內(nèi)容的原則性增加一定難度，但不失靈活性，“我的結(jié)論是，反托拉斯規(guī)則是足夠靈活的，也借助經(jīng)濟學(xué)理論獲得了足夠的依據(jù)，完全能夠有效地解決新經(jīng)濟提出的那些貌似特殊的反托拉斯問題?！盵10]而數(shù)字經(jīng)濟，壟斷的產(chǎn)生原因、壟斷導(dǎo)致的結(jié)果、判斷壟斷程度的標(biāo)準(zhǔn)、全新的競爭格局、壟斷與競爭之間關(guān)系的互動、市場結(jié)構(gòu)的變化等等都有別于工業(yè)經(jīng)濟，使反壟斷法在做出適應(yīng)性調(diào)整時難度增大。

其次即便反壟斷法的基本框架可以適用于數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域限制競爭行為，前提條件是反壟斷法本身相對完善，而現(xiàn)實情況是反壟斷法在實施過程中因其存在一定的缺陷，帶來執(zhí)法實踐中的爭議，如對縱向價格壟斷協(xié)議的法律規(guī)制，應(yīng)以何種思路來規(guī)范轉(zhuǎn)售價格維持行為，在行政執(zhí)法機關(guān)與司法機關(guān)之間存在分歧；在汽車業(yè)、醫(yī)療業(yè)等普遍存在的縱向非價格壟斷協(xié)議，反壟斷法沒有明確，導(dǎo)致這些行為基本還未進入執(zhí)法或者司法視野[11]；反壟斷法中傳統(tǒng)的相關(guān)市場界定方法、主要以市場份額來認定市場支配地位的濫用，在數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域面對平臺經(jīng)營和雙邊、多邊市場的出現(xiàn)很難做出準(zhǔn)確的判斷。

除此之外，社會是發(fā)展運動著的，法律對新出現(xiàn)的社會現(xiàn)象有可能難以應(yīng)對，存在滯后性，這時需要精湛高超的立法技術(shù)并及時修法來最大限度解決法律的滯后性問題。數(shù)字經(jīng)濟時代科技進步速度遠遠超過過去任何人類發(fā)展時期，使法律的滯后性在數(shù)字經(jīng)濟時代更加凸顯。

(三)規(guī)制理論的摸索

反壟斷法的有效實施離不開完善的規(guī)制理論。

在歷史發(fā)展的過程中，存在從行為主義規(guī)制到結(jié)構(gòu)主義規(guī)制的演變，在數(shù)字經(jīng)濟出現(xiàn)前主要以結(jié)構(gòu)主義規(guī)制理論對壟斷進行分析判斷，即“結(jié)構(gòu)一行為一效果”的分析判斷范式，從市場結(jié)構(gòu)入手對相關(guān)競爭市場進行界定，在此基礎(chǔ)上分析定價、交易等市場行為，然后確定相關(guān)行為在相關(guān)市場中的具體效果。這種分析范式根植于靜態(tài)市場的均衡和完全競爭的經(jīng)濟狀態(tài)，適用于相關(guān)市場邊界清晰、價格競爭為主要競爭手段、創(chuàng)新活動不頻繁的傳統(tǒng)工業(yè)時代，難以適應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟固有發(fā)展規(guī)律。數(shù)字經(jīng)濟創(chuàng)新活動頻繁，跨界競爭成為常態(tài)，使得相關(guān)市場的邊界不穩(wěn)定，平臺經(jīng)營又出現(xiàn)雙邊市場或多邊市場，如何界定相關(guān)市場具有了雙重難題。因此需要仔細考慮對多邊平臺的市場進行相關(guān)市場界定的價值和必要性。

結(jié)構(gòu)主義規(guī)制理論的第一步相關(guān)市場界定在數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域已經(jīng)出現(xiàn)了困境，暫且拋開結(jié)構(gòu)主義分析范式的邏輯，直接對市場支配行為進行分析，發(fā)現(xiàn)在工業(yè)社會中以市場份額、價格水平等評估市場支配地位的量化指標(biāo)，在“贏家通吃”和充斥免費的數(shù)字市場中很難適用。為了更有效地評價相關(guān)行為的競爭效果，更多國家的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)面對數(shù)字經(jīng)濟，往往采取“行為主義”的規(guī)制范式直接判斷經(jīng)營者的行為中是否存在限制排斥競爭行為，但因數(shù)字經(jīng)濟競爭的全新性和壟斷的雙重性，仍然遇到濫用其支配地位的壟斷行為識別難、爭議多問題[12]。數(shù)字經(jīng)濟是天然的無國界經(jīng)濟和規(guī)模經(jīng)濟，數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域里壟斷規(guī)制，不僅需要關(guān)切現(xiàn)行的反壟斷規(guī)制理論能否適應(yīng)數(shù)字化時代的新要求，還需站在國家戰(zhàn)略高度上看，處理好壟斷規(guī)制與發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟關(guān)系，這個命題遠遠超過工業(yè)經(jīng)濟時代對壟斷的規(guī)制考量。

此外規(guī)制理論革新的外生性因素主要來自于經(jīng)濟學(xué)理論，經(jīng)濟學(xué)理論流派的差異增加了反壟斷法實施的難度。

三、規(guī)制思考

數(shù)字經(jīng)濟時代壟斷問題法律如何規(guī)制是全球面臨的挑戰(zhàn)。通過挖掘數(shù)字經(jīng)濟壟斷與傳統(tǒng)經(jīng)濟壟斷的獨特性，分析傳統(tǒng)規(guī)制框架是否適應(yīng)，來回應(yīng)這種獨特性的規(guī)制需求?；诂F(xiàn)有理論研究，針對現(xiàn)存問題探索適合數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的規(guī)制原則，同時數(shù)字經(jīng)濟對傳統(tǒng)反壟斷法帶來沖擊，體現(xiàn)了現(xiàn)代科技革命對法律制度帶來的顛覆性影響，反壟斷法本身應(yīng)作出恰當(dāng)?shù)恼{(diào)整才能契合現(xiàn)代化的變革。

(一)理性認識數(shù)字經(jīng)濟壟斷的規(guī)制

對數(shù)字經(jīng)濟壟斷進行規(guī)制應(yīng)理性認識，梳理和協(xié)調(diào)好以下幾個方面的關(guān)系。

首先，壟斷與競爭具有辯證互動關(guān)系。傳統(tǒng)意義上的壟斷一般是一種貶義概念，等同于限制競爭的含義，因此才會有“反壟斷法”之名，在工業(yè)經(jīng)濟時代壟斷往往意味著通過規(guī)模優(yōu)勢限制競爭，其行為表現(xiàn)對特定產(chǎn)品或服務(wù)供給、需求乃至于交易價格的排他性控制。而數(shù)字經(jīng)濟的規(guī)模效應(yīng)具有天然性，容易導(dǎo)致“一家獨大”的市場格局。規(guī)模優(yōu)勢可以降低交易成本、提升經(jīng)濟效率，對社會總福利的影響是正面的，同時數(shù)字時代新技術(shù)、新模式的快速迭代，使規(guī)模效應(yīng)下的市場支配力量短暫而脆弱，在位的“數(shù)字寡頭們”需要通過持續(xù)的技術(shù)創(chuàng)新來維持地位，在一定程度上使市場競爭更加激烈，有助于發(fā)揮競爭優(yōu)勢來改善資源配置效率。

其次，促進競爭與限制競爭正反兩方面關(guān)系。任何事物都有正反兩個方面作用，“欲思其利、必慮其害”，對問題的考量應(yīng)從正反兩方面全面思考、妥善處理。數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域已經(jīng)形成的壟斷市場力量確有一系列疑似限制競爭行為，如通過杠桿原理傳導(dǎo)擴張壟斷地位至相關(guān)市場，憑借競爭優(yōu)勢兼并潛在的競爭對手來獲取新技術(shù)以保持競爭地位，通過用戶信息采集、數(shù)據(jù)交易等實現(xiàn)用戶鎖定效應(yīng)進而有可能實施價格歧視等舉措，在評價這些行為時要結(jié)合數(shù)字經(jīng)濟特點和發(fā)展規(guī)律，對數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的壟斷問題亦應(yīng)綜合考量，既要從提高效率、促進技術(shù)進步的優(yōu)越性上挖掘，又要考慮限制競爭的程度，充分論證分析優(yōu)劣利弊。競爭影響分析的進路主要應(yīng)從兩個方面入手:一是反競爭效果；二是存在哪些抵消因素。通過對正負效果進行權(quán)衡，才能做出契合數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的客觀合理的評價。

第三，壟斷規(guī)制與國家競爭優(yōu)勢的戰(zhàn)略關(guān)系。數(shù)字技術(shù)的不斷發(fā)展和廣泛應(yīng)用，將數(shù)字經(jīng)濟塑造成天然的無邊界經(jīng)濟，數(shù)字經(jīng)濟得益于經(jīng)濟全球化并助推經(jīng)濟全球化規(guī)模的進一步擴張。未來的競爭必然是全球化競爭，競爭的威脅更多來自于國外，因此對數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域壟斷規(guī)制要有國際視野，要優(yōu)先保障本國參與國際競爭的優(yōu)勢地位。數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域競爭政策超越了工業(yè)經(jīng)濟時代在經(jīng)濟理論和法律制度層面對反壟斷的理解和分析，越來越多地與國家競爭優(yōu)勢聯(lián)系在一起，是國家戰(zhàn)略的組成部分。因此，數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷，不僅要從數(shù)字經(jīng)濟固有特性來維護公平競爭、化解反壟斷治理中的新型問題，更需融入國家發(fā)展戰(zhàn)略，以戰(zhàn)略全局高度充分認識數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷。

(二)確立數(shù)字經(jīng)濟壟斷的規(guī)制思路

對數(shù)字經(jīng)濟壟斷以何種規(guī)制理論為基礎(chǔ)和指導(dǎo)，目前尚處于探索中，數(shù)字經(jīng)濟壟斷問題的特殊性、復(fù)雜性，要求反壟斷規(guī)制思路需要調(diào)整和創(chuàng)新，才能逐步形成成熟的規(guī)制理論，避免出現(xiàn)在情況不明前提下因不當(dāng)?shù)谋O(jiān)管阻礙數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展。

謙抑謹慎的規(guī)制態(tài)度。數(shù)字經(jīng)濟的特點顛覆了傳統(tǒng)反壟斷法規(guī)制中被認為是規(guī)律的看法，數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的壟斷并不一定等同于限制競爭，數(shù)字經(jīng)濟的市場結(jié)構(gòu)以及進入壁壘等均不同于工業(yè)社會的經(jīng)濟規(guī)律，歷史上反壟斷法規(guī)制的態(tài)度時寬時嚴(yán)，之所以有這樣的變化是因為不同時期社會經(jīng)濟發(fā)展的變化以及經(jīng)濟學(xué)理論分析框架的修正，更受制于一個國家的產(chǎn)業(yè)政策。很多學(xué)者注意到信息技術(shù)給社會經(jīng)濟生活帶來全新變化，針對新型的壟斷與競爭問題主張應(yīng)以嚴(yán)格的反壟斷規(guī)制來對信息技術(shù)引發(fā)的限制競爭行為予以震懾。數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷法的規(guī)制態(tài)度不僅關(guān)乎反壟斷法實施問題，更與我國數(shù)字經(jīng)濟長足發(fā)展以及在世界范圍內(nèi)的競爭力息息相關(guān)，過嚴(yán)的反壟斷法規(guī)制態(tài)度會制約數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展和國際競爭力。同時數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展迅速，使該領(lǐng)域中很多不確定的問題難以及時搞清楚，因此謙抑謹慎的規(guī)制態(tài)度更有利于數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展。

鼓勵創(chuàng)新的規(guī)制目標(biāo)。相對于傳統(tǒng)工業(yè)經(jīng)濟而言，數(shù)字經(jīng)濟創(chuàng)新較為頻繁，提高了社會生產(chǎn)率，開辟了新的經(jīng)營模式，滿足了人們的個性化需求。相對于創(chuàng)新而引起的動態(tài)效率，靜態(tài)環(huán)境下的資源配置問題甚至都不是重要的經(jīng)濟現(xiàn)象[13]。適應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展，反壟斷規(guī)制目標(biāo)應(yīng)更加重視和鼓勵創(chuàng)新，在相關(guān)市場界定、市場支配地位的認定、壟斷協(xié)議等的研究中，要關(guān)注創(chuàng)新的作用，重視創(chuàng)新在市場中的作用，數(shù)字經(jīng)濟企業(yè)壟斷地位形成和市場份額的超大比例是暫時的，壟斷僅僅是技術(shù)創(chuàng)新的結(jié)果，也是新一輪更為激烈的技術(shù)創(chuàng)新競爭的開始，創(chuàng)新不僅使市場競爭愈發(fā)激烈，同時對壟斷的形成產(chǎn)生抑制作用，壟斷靠創(chuàng)新實現(xiàn)或突破。因此反壟斷規(guī)制數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的壟斷要有所為有所不為，不能聽之任之更要預(yù)防過度規(guī)制對創(chuàng)新激勵機制的破壞。

加強競爭合規(guī)制度的構(gòu)建。競爭合規(guī)制度旨在督促企業(yè)在執(zhí)法部門的指導(dǎo)下建立反壟斷法律風(fēng)險的內(nèi)部控制制度，從預(yù)防風(fēng)險、源頭治理來強化反壟斷執(zhí)法。我國自2007年頒布反壟斷法以來，反壟斷規(guī)制的研究從理論與實踐兩條線上不斷探索如何更好地將“紙上的法”變成“現(xiàn)實中的法”。數(shù)字經(jīng)濟在重構(gòu)企業(yè)商業(yè)模式的同時也呈現(xiàn)不同于傳統(tǒng)的競爭范式，使得壟斷和競爭有了新的內(nèi)涵，對于新型的經(jīng)營模式和競爭范式，需要反壟斷法以何種態(tài)度疏導(dǎo)和規(guī)制尚處于研究探索中，執(zhí)法部門對數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域競爭推進和壟斷判斷都十分慎重，競爭合規(guī)制度可以從源頭預(yù)防和控制數(shù)字經(jīng)濟競爭中的風(fēng)險，反壟斷執(zhí)法部門依據(jù)競爭合規(guī)指引的規(guī)定突破傳統(tǒng)執(zhí)法的局限性，指引企業(yè)健全競爭合規(guī)體系，提前防控和化解競爭與壟斷風(fēng)險，執(zhí)法部門的角色從單純的執(zhí)法者演變成執(zhí)法者、競爭倡導(dǎo)者、競爭合規(guī)指引者，這也能凸顯數(shù)字經(jīng)濟時代反壟斷規(guī)制內(nèi)容的完善和規(guī)制方式的創(chuàng)新。

(三)修訂反壟斷法制度規(guī)則回應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟

反壟斷法自2008年實施以來在促進自由公平競爭、維護市場秩序方面起到了重要的作用，隨著反壟斷法實施的不斷深入和常態(tài)化，因制度規(guī)則本身的問題使反壟斷規(guī)制面臨一些障礙，尤其是數(shù)字經(jīng)濟時代的到來。為了進一步完善反壟斷法律制度體系，目前已經(jīng)將反壟斷法修訂列入全國人大立法計劃，日前國家市場監(jiān)督總局就《<反壟斷法>修訂草案(公開征求意見稿)》向社會公開征求意見(1)參見市場監(jiān)管總局《<反壟斷法>修訂草案(公開征求意見稿)》公開征求意見的公告。，是對反壟斷法規(guī)制經(jīng)驗與問題的總結(jié)，也回應(yīng)了數(shù)字經(jīng)濟的挑戰(zhàn)。

在濫用市場支配地位的規(guī)制方面，早在2013年最高人民法院對奇虎360訴騰訊案判決中就提出互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的相關(guān)市場邊界不如傳統(tǒng)領(lǐng)域那樣清晰，不能高估市場份額的指示作用(2)參見最高人民法院民事判決書(2013)民三終字第4號。，反壟斷法在修訂時應(yīng)充分考量數(shù)字經(jīng)濟的特點，將規(guī)模經(jīng)濟、平臺壟斷、鎖定效應(yīng)、數(shù)據(jù)控制能力、創(chuàng)新等作為分析市場支配地位的因素，降低市場份額的權(quán)重，確定行為主義和經(jīng)濟效果的分析范式來順應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟的快速發(fā)展。

在壟斷協(xié)議的規(guī)制方面，算法共謀作為數(shù)字經(jīng)濟下隱蔽的新型壟斷協(xié)議，是否應(yīng)該在反壟斷法中做出相應(yīng)規(guī)定，目前學(xué)界有不同的觀點，一些學(xué)者認為反壟斷法禁止共謀行為的規(guī)定即便在適用算法或者人工智能的情況下，仍然應(yīng)當(dāng)一如既往地得以適用[14]，沒有必要對算法共謀過度關(guān)注和專門規(guī)定。本文認為對人工智能技術(shù)的發(fā)展應(yīng)該有未來的眼光，在壟斷協(xié)議的共謀方面，算法不論是作為一種工具還是一種解決問題的方法，都賦予了壟斷協(xié)議新的內(nèi)涵和特點，因此反壟斷法要適當(dāng)考慮對算法共謀行為的規(guī)制問題[15]，為執(zhí)法實踐中算法共謀問題的處理提供法律根據(jù)。

在經(jīng)營者集中的規(guī)制方面，目前反壟斷法對經(jīng)營者集中審查的規(guī)定以參與集中的所有經(jīng)營者的營業(yè)額為標(biāo)準(zhǔn)，超過法定營業(yè)數(shù)額的必須向反壟斷執(zhí)法部門進行申報。按照這個規(guī)定的邏輯，推斷未達到數(shù)額的經(jīng)營者集中一般應(yīng)該是不具有排除、限制競爭效果的，因此不需進行申報審查。但滴滴出行和優(yōu)步中國并購案使得我們看到僅僅以營業(yè)額作為審查的標(biāo)準(zhǔn)還遠遠不足以反映數(shù)字經(jīng)濟下的并購特征，因此借鑒其他國家的立法經(jīng)驗，應(yīng)將交易額、創(chuàng)新因素等標(biāo)準(zhǔn)納入到數(shù)字經(jīng)濟下經(jīng)營者集中審查的競爭分析框架中。

四、結(jié)語

目前歐美各國不斷強化對數(shù)字經(jīng)濟的治理，不斷探索數(shù)字經(jīng)濟反壟斷治理規(guī)則，歐盟2020年末發(fā)布的《數(shù)字服務(wù)法》和《數(shù)字市場法》議案。我國數(shù)字經(jīng)濟已從包容發(fā)展步入規(guī)范發(fā)展階段，數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展趨勢深刻影響反壟斷法的理念和規(guī)則，2021年2月出臺的《平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》是我國數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域壟斷規(guī)制進入新階段的標(biāo)志。在社會經(jīng)濟和技術(shù)的發(fā)展中我們可以感受到反壟斷法面臨的困境和挑戰(zhàn)，數(shù)字經(jīng)濟不斷提出新的壟斷問題，需要規(guī)制理念、理論研究和立法實踐不斷地予以發(fā)展和解答。在這一過程中要求反壟斷法的學(xué)術(shù)研究不僅在本身原理的角度加強與挖掘，更要契合數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展，使反壟斷規(guī)制邏輯在處理數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域新型壟斷問題時能夠得心應(yīng)手。