大數據時代偵查權的擴張與規(guī)制

胡 銘 張傳璽

(浙江大學 光華法學院，浙江杭州 310008)

大數據時代的到來令網絡信息生活成為民眾基本的生活方式，傳統(tǒng)的治理手段已經無法有效應對復雜性、風險性和時代的挑戰(zhàn)。(1)參見胡銘主編：《聚焦智慧社會：大數據方法、范式與應用》，浙江大學出版社2018年版，第17頁。據中央政法委統(tǒng)計：“中國網絡犯罪已經占到犯罪總數的1/3，并以每年30%以上的速度增長”，(2)參見湯瑜：《中國網絡犯罪占犯罪總數1/3》，載《民主與法制時報》2017年1月17日。且近年來已成為第一大犯罪類型。絕大多數刑事案件的涉網背景將偵查工作推到了科技戰(zhàn)場的最前線，而犯罪在科技時代層出不窮的變化，使得偵查機關不斷產生擴權的沖動以應對新的犯罪形勢。

從社會變遷和刑事司法的發(fā)展軌跡來看，現(xiàn)代偵查權的擴張總是和公民權利保障的強化及法律制度的完善相伴相生。其中，我們需要認真思考的是偵查權擴張對正當程序的沖擊以及法律規(guī)范如何更好的回應這種挑戰(zhàn)。大數據時代的社會是一個信息社會，也是一個風險社會，大數據及大數據技術在刑事偵查活動中的運用是信息技術革命給刑事司法帶來的紅利，也必然帶來新的風險與挑戰(zhàn)。我們應當更加理性地看待這種時代背景下偵查權的擴張問題，如大數據技術發(fā)展帶來的可能性與依法治國原則下偵查權的應然邊界，社會公眾的現(xiàn)實需求及外部評價與公安司法機關辦案的內在需求等。既要看到大數據時代偵查權擴張的內在合理性，又要面對偵查權擴張的實踐帶來的法治困境，這便需要我們在理性認知的基礎上，對大數據時代偵查權擴張的實踐樣態(tài)及其背后的機理，偵查制度的變革及其邊界等問題進行深入思考。

一、實踐樣態(tài)：偵查權擴張的兩類新趨勢

大數據時代偵查權的擴張并不能等同于所謂的大數據偵查。從廣義上理解，大數據時代的偵查并不意味著以數據庫為必要條件，數據庫建設只是大數據時代偵查模式變更中的一種重要實現(xiàn)方式，公安機關以實現(xiàn)犯罪預防和社會秩序穩(wěn)定為主要目標，進行各類數據庫建設，法律法規(guī)也基于上述目標，通過制度性設計，在立法上保障公安機關基于公共利益的前提下獲取外部政務數據和民用數據。學界目前對于何謂大數據偵查，仍有爭鳴，(3)有學者認為大數據偵查是偽命題，大數據只是偵查信息化的一個面向，參見彭知輝：《“大數據偵查”質疑：關于大數據與偵查關系的思考》，載《中國人民公安大學學報(社會科學版)》2018年第4期；有學者認為大數據偵查給偵查活動帶來了整體性變革，從認識論和方法論兩個方面給偵查工作產生了直接影響，參見裴煒：《個人信息大數據與刑事正當程序的沖突及其調和》，載《法學研究》2018年第2期。但整體上均認可大數據在偵查實務中擴張了偵查權限，對公民的基本權益亦帶來了相當程度的侵害風險，并應當予以規(guī)制。顯然，大數據確實給偵查權的運行帶來了眾多變化，實踐中大數據背景下偵查權也正在呈現(xiàn)出顯性擴張和隱性擴張兩類新趨勢。

(一)偵查權的顯性擴張

1.擴張基礎：大數據基礎設施建設。金盾工程、天網工程和雪亮工程是我國當前涉及公民個人信息的社會治理基礎設施建設典型，但在數據采集類型、程度上各有其側重。金盾工程，又稱公安通信網絡與計算機信息系統(tǒng)建設工程，主要目的在于實現(xiàn)公安機關整體的信息化架構建設。其一期工程主要集中在公安基礎通信設施和網絡平臺建設，二期工程的建設重點開始轉向信息資源的管理與共享，即在信息化平臺的基礎上，進行數據資源庫的建設與使用。金盾工程建設的全國類數據庫包括八大主要信息庫和上千類子信息庫，(4)八大主要數據庫為：全國重大案件、在逃人員、派出所人員、違法人員、盜搶汽車、未名尸體、失蹤人員、殺人案件數據庫。參見艾明：《新型監(jiān)控偵查措施法律規(guī)制研究》，法律出版社2013年，第169-170頁。促進了信息化系統(tǒng)的深度應用，以為基層實戰(zhàn)服務為核心目標。天網工程是公安機關為了有效打擊犯罪，在城市的交通要道、繁華地區(qū)、治安卡口、公眾聚集場所、賓館、醫(yī)院等地方安裝的實時監(jiān)控系統(tǒng)。通過監(jiān)控可以得到實時的影像資料，并可以實現(xiàn)圖像的傳輸監(jiān)控、顯示等用途，以實現(xiàn)對城市的治安監(jiān)控和管理，可以有效地預防犯罪、打擊犯罪。(5)參見尚云杰：《論現(xiàn)代科技手段在警務工作中的應用——以DNA技術、金盾工程與天網工程的應用為例》，載《科技情報開發(fā)與經濟》2012年第10期?？偨Y來看，天網工程主要是針對城市地區(qū)的視頻全覆蓋監(jiān)控，視頻是一種非結構化的數據，雖然不如數據庫中結構化數據的查詢效率，但是安防技術已經可以實現(xiàn)對視頻中人像的識別，因此天眼工程在實際效果上已經成為一種城市整體信息監(jiān)視大數據庫。雪亮工程則是農村地區(qū)的視頻覆蓋工程，是天網工程在地理位置上向鄉(xiāng)村地區(qū)的延伸。

金盾工程、天網工程和雪亮工程，充分體現(xiàn)出我國當下的風險社會治理邏輯——充分運用現(xiàn)代科技手段構建數據基礎設施，提高治安管理水平和打擊刑事犯罪的效能。此類數據基礎設施建設確實取得了一定程度的成功，近年來我國重大犯罪案件的下降有相當一部分原因可歸功于此類數據資源平臺的建設。(6)參見江涌：《數據庫掃描偵查及其制度建構》，載《中國人民公安大學學報(社會科學版)》2013年第2期。但此類數據基礎設施對民眾的基本信息收集已經呈現(xiàn)出一種大規(guī)模的監(jiān)控趨勢，其在建設、運行和使用上由于缺乏民眾參與和透明性，合法性也受到了批評。還有研究發(fā)現(xiàn)，域外不少城市大規(guī)模視頻監(jiān)控系統(tǒng)在刑事案件偵查上的作用被驗證多為“寒蟬效應”，是一種犯罪的事前恫嚇，事后偵查利用作用則甚微。(7)參見涂子沛：《數文明》，中信出版社2018年版，第235頁。

2.偵查主體的擴張：積極主體與消極主體。偵查權的行使中，可以從三個層面確定偵查主體。一是法定性，只有國家或地區(qū)的法定偵查機關才有權進行偵查活動，(8)參見陳永生：《偵查程序原理論》，中國人民公安大學出版社2003年版，第23頁。我國《刑事訴訟法》第108條也明確規(guī)定了我國偵查主體主要為公安機關和檢察機關，除法定偵查主體外，其他機關團體個人均無權行使偵查權。二是實際控制性，基于司法協(xié)助或者輔助，非法定主體提供犯罪預防與治理相關信息給偵查機關，難以一概而論其活動是偵查行為，應當視偵查機關對此類主體的控制強弱程度而有所區(qū)別，如果偵查機關處于完全支配的地位，此時可以說協(xié)助主體是“國家機關偵查手臂的延伸”，那么協(xié)助主體的行為屬于國家追訴行為的一環(huán)，應當受到取證規(guī)范的約束。(9)參見傅美惠：《偵查法學》，中國檢察出版社2016年版，第74頁。三是實質業(yè)務內容判定，該行為是否是基于犯罪預防和犯罪治理而進行的取證、保全行為。

大數據時代，技術的專業(yè)性讓第三方主體順勢進入偵查主體建設中，這是技術紅利轉化成司法紅利過程中不可避免的偵查權力外溢現(xiàn)象，主要有兩種形式：積極參與主體和消極參與主體。積極主體指平臺建設的第三方參與建設主體，消極主體指立法上的協(xié)助義務主體。前者如與深圳市公安局合作共建“網絡遠程勘驗與取證實驗室”的某網絡技術公司，這類是以主動參與公權大數據偵查平臺建設的企業(yè)為主體；后者如我們熟悉的各大互聯(lián)網公司，基于《刑事訴訟法》第52、54條規(guī)定，作為被動履行協(xié)助義務的主體，以自身的數據平臺為偵查部門提供協(xié)助或便利。同時，某些掌握了海量民眾基本生活信息的商業(yè)公司兼具積極和消極屬性，以騰訊為例，其已經與全國諸多省市公安機關建立了戰(zhàn)略框架協(xié)議，雙方將“強強聯(lián)合，整合資源，充分運用騰訊的大數據基礎，成熟的云計算能力和微信、QQ等社交平臺產品……推動互聯(lián)網、大數據與公安機關打防管控、便民服務等警務工作的深入融合發(fā)展?！?10)參見福建日報：《福建公安攜于騰訊打造“互聯(lián)網+警務”》，載新華網，http://www.xinhuanet.com/local/2017-05/24/c-129616866.htm,2020年12月8日訪問。從國際范圍來看，當前世界各國一般認為服務商基于隱私權保護所產生的保密義務，不足以阻卻偵查機關獲取相關信息的要求。當然，在我國，也有很多商業(yè)數據公司愿意配合偵查機關進行資源的合作共享，而域外更多的是大型互聯(lián)網通訊商和偵查部門的互相博弈，立法和技術上同時進行。

(二)隱性擴展脈絡

1.偵查啟動節(jié)點的前移：初查措施的強制性與立案的虛化。刑事立案是偵查的開始，也是偵查權啟動的前提，采取強制性偵查措施只有在立案之后才可以進行。實踐中，偵查部門接到的報案、控告、舉報材料僅通過書面審查難以確定是否達到立案標準，因此對案情進行初查是具備現(xiàn)實合理性的。但伴隨著立法對初查階段相關手段獲得的證據的容忍態(tài)度，以及大數據時代偵查技術帶來的不斷升級的強制性偵查措施內涵，初查階段的法律風險將會越來越多，犯罪嫌疑人的權益保護也將面臨極大隱患?！豆矙C關辦理刑事案件程序規(guī)定》第171條和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第169條對初查可采取措施做出了規(guī)定，公安機關可以“依照有關法律和規(guī)定采取詢問、查詢、勘驗、鑒定和調取證據材料等不限制被調查對象人身、財產權利的措施”，檢察機關除上述措施外，列舉了一些禁止性規(guī)定，包括“不得查封、扣押、凍結初查對象的財產，不得采取技術偵查措施”。但是，傳統(tǒng)的初查措施在大數據技術的幫助下帶有諸多強制性偵查的色彩，大有突破現(xiàn)有法律規(guī)定的趨勢。例如，電子取證是大數據技術融合傳統(tǒng)偵查措施的主要場域，在電子證據收集過程中，因大數據技術手段的運用，執(zhí)法部門往往出現(xiàn)“以偵查技術之名行技術偵查之實”，如網絡行政執(zhí)法中的打擊盜版和色情直播的泛洪攻擊(11)簡單來說，泛洪攻擊是指攻擊者在短時間內向目標設備發(fā)送大量的虛假報文，導致目標設備忙于應付無用報文，而無法為用戶提供正常服務。和大數據技術中的DNS欺騙以及會話劫持(12)兩者均是一種中間人劫持技術，具體使用過程是：通信主機A和B在通信時，A發(fā)送的信息數據被第三方C所劫持，并轉發(fā)給B。對于A和B來說，C的存在可能造成巨大威脅，C不僅可以獲取A與B之間的通信內容，而且可以輕易篡改A發(fā)送的數據包中的敏感信息給B。而A與B通話時，并不會發(fā)現(xiàn)C的存在，這種通訊過程中的秘密性監(jiān)控手段，如運用于偵查過程中，是一種標準的技術偵查手段。。再如，2016年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規(guī)定》和2019年《公安機關辦理刑事案件電子數據取證規(guī)則》中的網絡在線提取、網絡遠程勘驗等偵查措施，本質上就是進入特定的計算機信息系統(tǒng)中尋找犯罪線索，進行查詢勘驗以保留犯罪證據，雖然初查階段可以進行查詢勘驗，但這種遠程的大數據收集、搜索行為在形式和實質上往往和技術偵查難以區(qū)分，這便深刻改變了傳統(tǒng)的勘驗檢查、搜查等措施的規(guī)范內涵。(13)參見胡銘：《電子數據在刑事證據體系中的定位與審查判斷規(guī)則》，載《法學研究》2019年第2期。實踐中，初查階段對這些大數據技術輔助下的偵查措施的使用，已經出現(xiàn)了在審批程序上的“補位審批”現(xiàn)象，將實質上審批層級高的偵查措施變相適用低審批標準，將強制性措施在立案前就賦權給偵查人員，導致立案制度的虛化。

2.數據收集目的錯位：風險社會治理與大規(guī)模監(jiān)控。大數據時代，公民個人信息的收集應當符合比例原則。以風險社會治理的目標進行數據收集存在目的合理性，但是在打擊犯罪為目的的情況下，收集數據信息的執(zhí)行主體以及后續(xù)對數據信息的使用主體均為公安機關，將會帶來對數據收集行為的法律性質判斷難題。當公安機關基于社會治理進行數據收集時，這種行為在法律定性上屬于普通的社會治安管理下的行政執(zhí)法行為，但如果是基于打擊犯罪目的進行的信息收集行為，則屬于犯罪偵查行為，而這兩者很難嚴格界分。一般認為，類似于城市大規(guī)模公共空間監(jiān)控、網絡公開執(zhí)法巡查等不屬于對公民隱私權的侵害，即便是存在偵查行為，也屬于任意性偵查的范疇。但實踐中，公安機關具有二元職能屬性，行政執(zhí)法職能與刑事偵查的職能混同現(xiàn)象在大數據時代的犯罪治理中較為常見，往往出現(xiàn)公安機關行政執(zhí)法過程中采取強制性措施的現(xiàn)象，大數據技術的運行加劇了職能混同現(xiàn)象，而兩種不同屬性的行為，在啟動程序、審批程序、執(zhí)行方式與主體上均面臨著不同的法律規(guī)制。

公民敏感信息的常態(tài)化收集，并不符合風險社會治理目標下數據收集的必要性原則，會帶來數據收集目的的客觀錯位。在數據的收集使用上，因疫情而產生的健康碼是大數據時代數據收集而產生良好社會治理效果的一個典型，但是隨著疫情防控常態(tài)化進行，數據的收集漸漸呈現(xiàn)出一種敏感信息收集常態(tài)化的特點。2017年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條將侵犯公民個人信息按情節(jié)嚴重程度大致劃分三類：一是絕對敏感信息，包括行蹤軌跡信息、通信內容、征信信息、財產信息；二是相對敏感信息，包括住宿信息、通信記錄、健康生理信息、交易信息等其他可能影響人身、財產安全的公民個人信息；三是上述以外的其他普通信息。健康碼是通過輸入自然人姓名、身份證號、聯(lián)系電話、健康情況、地理位置及行蹤等大量個人真實數據為基礎，依托大數據、人工智能技術而生成的申請人單獨享有的個人二維碼，(14)參見王勇旗：《個人行蹤信息的法律保護》，載《檢察日報》2020年6月30日。這些信息涉及到上述公民的三類敏感信息。當健康碼收集成為一種常態(tài)，健康碼背后所涉及的各類公民敏感信息，在低層級的法律授權、高敏感性的適用場景下，大數據技術可能會讓其成為另一種形式的高危人群犯罪地圖，成為一種建立在公民個人信息監(jiān)控之上的犯罪治理工具。

不同于我國基于治安管理的大規(guī)模信息收集實踐，多數西方國家把監(jiān)控類信息收集行為納入技術偵查的規(guī)制范疇，雖然各國此類數據信息的收集在實體范圍、執(zhí)行場域、執(zhí)行具體方式有所不同，但整體而言，均對信息收集行為認定為強制性行為，予以嚴格規(guī)制。例如，根據德國聯(lián)邦憲法法院對《德國基本法》第13條的解釋，對私人和住宅、公共商場等商務場所的監(jiān)控，收集私人信息和公共場所的大規(guī)模監(jiān)控，必須是基于“已然犯罪”才可以進行，且需要采取技術偵查的規(guī)制程度，否則即便是法官司法審查后予以同意進行收集證據的搜查行為也屬違憲。(15)參見趙宏：《實質理性下的形式理性：〈德國基本法〉中基本權的規(guī)范模式》，載《比較法研究》2007年第2期。那么舉重以明輕，如果僅基于治安管理的目的，應不可以大規(guī)模收集私人信息和進行公共場所的大規(guī)模監(jiān)控。但是我國采取“公開”方式，對不特定對象的監(jiān)控與個人數據信息全面收集，這便容易受到以公共利益為由侵犯公民個人權益的批評。

3.立法模式解綁權力：分散式立法與模糊性授權。我國大數據收集的立法分散化，且往往是由公安機關主導，通過不斷賦權以建立更全面的大數據收集體系。目前的公共數據收集，主要基于治安管理下的行政權限收集，上文所談到的金盾工程即是基于公共服務的角度、以公安業(yè)務范圍為限進行收集。公安機關往往通過自我授權，使得大數據收集的廣度和深度不斷擴展，比如網安警務室建設中規(guī)定，互聯(lián)網通訊服務企業(yè)凡月活量在10萬以上的單位，均需要設立網安警務室，由公安機關入駐直接管理，這種賦權以及設置派出機構的正當性需要仔細考量。在《網絡安全法》《刑事訴訟法》《公安機關互聯(lián)網安全監(jiān)督檢查規(guī)定》等上位法或相關規(guī)定已經明確了互聯(lián)網企業(yè)在數據留存、數據報送以及基于國安、犯罪偵查目的的數據協(xié)助義務后，再設計這樣制度的必要性是存疑的。上述做法的主要目的就是更加便利公安機關對數據的直接獲取，以便利于后續(xù)不管是行政執(zhí)法還是刑事偵查中對數據的使用，這便留下了數據收集濫用的隱患。

這種分散式立法延續(xù)了技術類偵查措施中“模糊授權”以拓展偵查權空間的做法。(16)參見胡銘：《技術偵查：模糊授權抑或嚴格規(guī)制》，載《清華法學》2013年第6期。我國技術偵查在立法規(guī)定上，存在實體條件上適用對象較為模糊、審批手續(xù)上的“嚴格性”并不明確、具體執(zhí)行程序較為寬松的特點。立法體例上，技術偵查以刑事訴訟法的規(guī)定為主要法律依據，但涉及“技術”“監(jiān)控”的場景下，不少相關措施并未納入到刑事訴訟規(guī)范當中。從域外立法來看，針對侵權風險較大的監(jiān)控類措施，多采用專門的明確立法以規(guī)范相關的偵查行為。如美國對于執(zhí)法機關的電子取證和通訊信息獲取，主要法律大致經歷了1986年《存儲通信法案》( Stored Communication Act，SCA)、2001年 《愛國者法案》( US Patriots Act)、2018年《澄清境外數據合法使用法案 ( Clarifying Lawful Overseas Use of Data Act，CLOUD Act) 》(又稱“云法案”)這樣的專門立法發(fā)展脈絡。(17)關于隱私權保護，美國在1974年通過了《隱私法案》，1986年頒布了《電子通訊隱私法案》，1988年又出臺了《電腦匹配與隱私權法》及《網上兒童隱私權保護法》。日本和我國臺灣地區(qū)也對通訊數據信息的獲取設置了專門的立法，以保護民眾的隱私權在偵查活動中能夠得到合理的保護。類似我國的天眼工程、天網工程這類的大規(guī)模公共監(jiān)控，域外也已有通過專門立法以削弱對公眾隱私權侵害的范例。(18)如2019年5月14日，美國舊金山通過《停止秘密監(jiān)視條例》(Stop Secret Surveillance ordinance)的修訂，成為美國第一個禁止使用人臉識別技術的城市。該條例全面禁止舊金山當地政府部門如警察局、治安官辦公室、交管部門等使用人臉識別技術。同時，購買任何類似的新監(jiān)控設備如自動識別車牌號系統(tǒng)、帶有攝像機的無人機等，都需要得到市政府的許可。該條例還要求明確政策，以確定市政府如何使用監(jiān)控技術。該條例指出，“人臉識別技術危害公民權利和公民自由的傾向大大超過了其聲稱的好處，這項技術將加劇種族不平等，并威脅到我們不受政府長期監(jiān)控的生活能力”。目前，除了舊金山外，奧克蘭和馬薩諸塞州的薩默維爾也在考慮通過類似的法令。馬薩諸塞州的州立法機構計劃通過一項法案，暫停人臉識別和其他遠程生物監(jiān)控系統(tǒng)。參見CAICT互聯(lián)網法律研究中心：《2019年美國隱私保護立法最新動態(tài)》，載安全內參網https://www.secrss.com/articles/10728，2020年6月20日訪問。

二、偵查權擴張的現(xiàn)實合理性與法治困境

大數據時代偵查權呈現(xiàn)出顯性層面和隱性層面的擴張，但擴張并非都是不合理的，背后有著現(xiàn)實合理性。

(一)現(xiàn)實合理性：推動偵查權擴張的多重因素

1.國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的新要求。推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化是中央制定的國家整體發(fā)展戰(zhàn)略，在這樣的頂層設計之下，刑事司法治理體系和治理能力現(xiàn)代化是必然要求，而以大數據、人工智能等現(xiàn)代技術在司法中運用為代表的改革新舉措正是在此背景下快速推進，并呈現(xiàn)出實踐先行、制度再予以供給的現(xiàn)象。中共十八屆三中、四中全會以來，我國公檢法三機關都在加速探索各自領域的“智慧警務”“智慧檢務”“智慧司法”建設，出臺了諸多獨立或者聯(lián)合的司法信息建設文件，也落地了“206系統(tǒng)”等科技司法新探索。

具備強力應對犯罪的能力是我國政治體制的傳統(tǒng)和優(yōu)勢。我國公安體制是一種一元集中下的綜合組織架構，這為系統(tǒng)引入大數據偵查等新舉措帶來了可能性。這種組織架構既是權力結構傳統(tǒng)的慣性體現(xiàn)，也是“高效打擊犯罪”理念下的民眾慣性心理預期互相影響的結果。這導致了公安體制下權力合法性要滿足民眾打擊犯罪的期待，在面對犯罪這種嚴重破壞社會秩序的行為時，有效快速的處理犯罪活動被認為是“司法為民”的基本功能。當下，新型網絡犯罪和傳統(tǒng)犯罪的新變化直接帶來犯罪治理難度的上升，因此，就不難理解大數據時代在服務社會、治理犯罪的需求下，相對比較寬松的偵查機關大數據收集權優(yōu)先于嚴格的公民個人信息保護的制度選擇了。

2.對社會變遷的積極回應。大數據時代偵查權的擴張是基于社會治理效率考量而進行的技術性變革。一方面，面對風險社會，警力不足是新常態(tài)。作為主要偵查力量的基層派出所的工作內容繁雜，除刑事案件外，眾多的社會治安管理事務占據了基層派出所的主要精力，而專業(yè)偵查力量薄弱。不但刑偵、經偵專業(yè)人才隊伍方面缺口大，且在辦理疑難復雜案件，特別是大型團伙、涉眾型犯罪案件時，辦案經驗和專業(yè)知識不足、警力匱乏問題突出。另一方面，“條塊結合”的體制以及地區(qū)之間的發(fā)展差異，令偵查環(huán)節(jié)的數據共享、偵查協(xié)作開展困難重重。大數據警務基礎設施建設則是“向科技要警力”，將基層警力從繁重的傳統(tǒng)偵查工作中抽離出來的必然選擇。大數據技術給人感觀上的“高大上”，容易得到政府層面經費的支持，又能緩解偵查實踐中警力資源匱乏的現(xiàn)實。原有的技術偵查手段雖然易操作、成本低，但在實際操作中還不足以應對網絡詐騙犯罪等新型犯罪。

偵查權擴張是對大數據時代作為犯罪線索的數據特點以及犯罪全球化特點的回應。一方面，數據的地域屬性逐漸模糊，數據的“無地域性”帶來犯罪偵查中“跨境取證”的難題。如美國的云法案就是基于這樣的背景出現(xiàn)的，在微軟訴合眾國案中，控辯雙方爭議的焦點之一就是數據存儲地的標準問題，公訴機關希望獲取微軟存儲于愛爾蘭的數據，認為數據的地域認定標準應當是“獲取地標準”，而微軟公司認為數據的地域認定標準應當是“數據的真實存儲地標準”，而隨著云法案的出臺，美國政府相當于認可了公訴機關的標準，賦予了美國司法機關在數據獲取上的跨境長臂管轄權限。另一方面，網絡犯罪的線上虛擬特點，導致傳統(tǒng)偵查措施的針對性不足，只能在傳統(tǒng)偵查措施的基礎上探索新型的偵查手段。這一點域外早有先例，上世紀末歐盟就已經開始探索網絡犯罪的新治理模式，并于2011年通過了《網絡犯罪公約》。但這一公約出臺時，尚不具備當下大數據技術的發(fā)展水平，犯罪場景更多的是狹義上的計算機系統(tǒng)，比如計算機中存在的電子數據，而非當下的“分布式云存儲數據”，亦即“云端存儲”。因此，締約國之間只是在國內刑事偵查措施上進行搜查、查封、扣押、凍結或者“相似方式”刑事程序設計，這些立法設計具有相當的前瞻性，雖然沒有解決跨境取證的問題，但為現(xiàn)代電子取證中的“網絡遠程在線提取”“網絡遠程勘驗檢查”“網絡技術偵查”等基于大數據挖掘技術的電子取證偵查措施確立了合法性來源。

3.績效考核的內在需要。大數據時代偵查權的擴張契合偵查機關內在需求，特別是績效考核的需求。偵查機關自身需要通過有效的犯罪控制來實現(xiàn)自身的價值，特別是在法律規(guī)定和正當程序日益嚴格的情況下，大數據監(jiān)控等新措施的引入為偵查機關辦案打開了另一扇窗。通過有效打擊犯罪，特別是對于惡性案件和新型案件的破案率提升，能夠使得偵查機關在嚴格的績效考核體系中獲得充分肯定，并且能夠得到公眾的認可，進而偵查機關自身的地位得以鞏固。我們可以稱之為偵查權力的績效合法性。

破案率長期以來都是偵查機關績效考核的桎梏，特別是所謂“命案必破”雖然并沒有明確的法律或中央文件層面的依據，卻始終是偵查機關追求的直接目標。大數據等新技術的引入，使得偵查機關獲得了提升辦案績效的新辦法，替代刑訊逼供等被嚴格禁止的舊辦法，也因此獲得了各級偵查機關的普遍推崇。

(二)偵查權擴張帶來的法治困境

1.偵查措施與行政執(zhí)法措施的混同及偵查措施的技術化。首先，基于社會治理而進行的很多行政執(zhí)法管理行為有偵查強制性措施的屬性。作為網絡安全監(jiān)督檢查與執(zhí)法的主體，我國網絡警察負有網上公開巡查的職能，(19)網上公開巡查執(zhí)法是指網警通過搜索引擎等技術手段對網絡進行全天候巡查，及時發(fā)現(xiàn)網絡違法犯罪信息和其他有害信息，并分情況對其進行處理。同時接受網民的在線舉報，發(fā)現(xiàn)并處理相關問題。這種職能之下的網絡執(zhí)法常涉及對網站、論壇、社交媒體、生活類APP的常規(guī)巡查。一般而言，學界對于此類互聯(lián)網公開平臺或者通訊信息平臺的公開巡查，雖有侵害言論自由等權利的批評，但此種形式的公開巡查本質上只是把傳統(tǒng)的警察巡邏線上化，并不需要特別規(guī)制。(20)參見王士帆：《網路之刑事追訴——科技與法律的較勁》，載《政大法學評論》(2015年)總第145期。只是越來越多的實踐表明，網絡警察監(jiān)控網絡不良信息在執(zhí)法方式上存在超職權行使的現(xiàn)象，如網民下載色情影片被網警巡查發(fā)現(xiàn)后進行罰款的新聞屢見報端，背后就是網警執(zhí)法行為的強制化程度嚴重超過傳統(tǒng)的公開巡邏。

其次，偵查場域的電子化帶來偵查措施的虛擬化，出現(xiàn)了偵查權行使中刻意規(guī)避審批程序的行為，典型的場景即為電子取證。上文擴張樣態(tài)中初查措施的強制化和立案制度的虛化，背后的真實原因在于傳統(tǒng)偵查活動痼疾難消之際，傳統(tǒng)偵查行為本身和行使場域的大數據化，在實踐與規(guī)范上的連鎖反應讓偵查行為法律控制和立案制度進一步被虛置。大數據時代數據的特點，讓網絡在線提取和網絡遠程勘驗檢查，在實質上超出了傳統(tǒng)的勘驗這一偵查措施的內容，以勘驗之名行搜查、查封、扣押之實。有研究者發(fā)現(xiàn)，實務中偵查人員自己也區(qū)分不清或者說有意不去區(qū)分遠程勘驗與在線提取，并在更多地使用最狹義的普通在線提取(即通過網絡直接秘密復制或下載)進行實際上的遠程勘驗或者網絡技術偵查。(21)參見朱桐輝、王玉晴：《電子數據取證的正當程序規(guī)制——〈公安電子數據取證規(guī)則〉評析》，載《蘇州大學學報(法學版)》2020年第1期。而偵查人員進行網絡勘驗、檢查均不需要偵查機關負責人的批準，實施搜查、查封、扣押則需要經過偵查機關負責人批準，這是大數據技術下傳統(tǒng)強制性偵查措施的法律性質被刻意模糊帶來的審批程序上的回避與漏洞問題。

再次，大數據時代的偵查措施呈現(xiàn)出技術化的特點，與技術偵查的界限日益模糊。技術偵查具有對象特定性、手段秘密性、執(zhí)行主體特定性、內容涉及高度隱私性等特點(22)參見胡銘、龔中航：《大數據偵查的基本定位與法律規(guī)制》，載《浙江社會科學》2019年第12期。，而大數據偵查往往也具有上述特點。雖然我們不能將大數據偵查簡單等同于技術偵查，但兩者的相似性使得相關法律制度在設計完善時有諸多共通之處。同時，大數據監(jiān)控等新措施的適用范圍顯然要超出技術偵查的范圍，并且在組織架構上不斷擴充、職權管控范圍日益擴大、技術樣態(tài)造成權利干預程度顯著上升，這種權力擴張的態(tài)勢使得即便采取嚴格的技術偵查程序控制標準，可能也無法有效規(guī)制不斷擴權的新偵查舉措。

2.證據屬性定位的模糊性與證明標準的概率化。大數據能夠為偵查活動提供重要線索，但如何從證據法上定位偵查中獲得大數據，還是一個難題。雖然實務上大數據偵查活動獲取線索并最終破案的例子很多，但在司法審判環(huán)節(jié)有效運用大數據類證據認定犯罪的案例尚不多見，這主要是源自大數據偵查所獲得的數據在現(xiàn)有法律體系及證據規(guī)則中尚未有明確規(guī)定，也就是說大數據并不能納入傳統(tǒng)的證據種類，也就很難在法庭上成為認定犯罪的證據。筆者曾調研某地級市的智慧檢務系統(tǒng)，其運用大數據偵查思維對套路貸、虛假訴訟等行為進行大數據分析，以獲得犯罪相關線索，再把大數據分析結果移交公安機關進行其他證據收集，取得了良好的效果。但大數據本質上還只是一個概率問題，大數據分析的高概率并不一定就與案件事實相一致，還需要通過收集其他物證書證等傳統(tǒng)證據才能對犯罪行為進行認定，最終在審判環(huán)節(jié)進行定罪量刑所依據的也往往并非大數據分析報告。(23)參見曾于生、黃昶盛：《以信息化為引領 合力打造虛假訴訟監(jiān)督新模式》，載《人民檢察》2019年第14期。

大數據的預測性沖擊了傳統(tǒng)的證明標準。大數據的預測性帶來了無罪推定原則的實質性改變，其主要影響在于通過科學技術對基于概率的真實性加以背書，從而進一步加強了偵查人員的有罪推定心理，其關鍵又在于對“排除合理懷疑”的主觀證據標準的沖擊。大數據在數據挖掘上帶來的無限趨真的相關性，在主觀上重塑了偵查階段的排除合理懷疑標準。以審判為中心的訴訟制度改革要求“在刑事訴訟的全過程實行以司法審判標準為中心，核心是統(tǒng)一刑事訴訟證明標準”。(24)參見沈德詠：《論以審判為中心的訴訟制度改革》，載《中國法學》2015年第3期。但偵查實務活動是一個不斷提升證據標準并接近客觀事實的過程，不可能一蹴而就地達到審判階段的證明標準。大數據是一種概率，對于偵查人員的心理極易形成某種導向，使得偵查階段的證據標準概率化，如果將大數據作為審判階段的證據則更加使得有罪判決的證明標準成為一種概率，這與我國傳統(tǒng)的客觀標準是有顯著差異的。

3.個人信息權的過分讓渡與辯護權受限。大數據偵查措施的采用，將對公民權利保障帶來直接影響，特別是對個人信息權的沖擊最為明顯。為了社會責任和控制犯罪，公民個人信息權做出適當讓渡，如上文所述是具有現(xiàn)實合理性的，但這種讓渡顯然不是沒有邊界的。2020年6月28日提交全國人大常委會審議的《中華人民共和國數據安全法(草案)》，提出國家將對數據實行分級分類保護、開展數據活動必須履行數據安全保護義務并承擔社會責任等，是我國在大數據立法上邁出的重要一步。(25)參見劉華東：《數據安全法草案提交全國人大常委會審議》，載《光明日報》2020年6月29日。但該法對于公民個人信息保護和偵查機關的權力邊界等尚未作出充分規(guī)定，還有待《個人信息保護法》的進一步規(guī)制。(26)我國此次《數據安全法》立法將數據和個人信息相區(qū)分，而《個人信息保護法》也正在立法進程中，與《民法典》對“個人信息保護”立法思路一脈相承，與已有的《網路安全法》也有立場和體系的不同安排。這一立法思路清楚地劃分了不同法律的規(guī)范對象：相比較而言，《數據安全法》更加強調總體國家安全觀，對國家利益、公共利益和個人、組織合法權益給予全面保護；而《個人信息保護法》側重于對個人信息、隱私等涉及公民自身安全的保護。我國立法層面對待數據與個人信息保護的處理導向，一直堅持的是在保障數據安全和充分發(fā)揮經濟效益下對數據隱私進行保護原則，這是城市大規(guī)模監(jiān)控系統(tǒng)能夠落地實施的原因所在，亦是我國立法和西方國家相關立法的主要差異之所在，我國更側重數據安全，西方國家則更注重個人權利。當然，毋庸置疑的是刑事司法活動中應對公民的個人信息權利加以保障，我國在實體法和偵查程序設置上也進行了相關設計。如《刑法修正案(九)》增設了“侵犯公民個人信息罪”，規(guī)定任何單位和個人違反國家有關規(guī)定，獲取、出售或者提供公民個人信息，情節(jié)嚴重的構成犯罪。但在如何限制偵查機關的權力以有效保障公民個人信息權利方面，尚存在法律規(guī)定較為原則、內部規(guī)范較為粗糙、規(guī)則與實踐有較大落差等問題。

辯護權是公民權利重要組成部分，也是公民權利保障的重要倚仗。偵查權在大數據時代的擴張，使得訴訟構造中控方力量進一步強化，而對應的是辯護方實力的相對減弱。不管是數據獲取能力還是數據分析能力，辯護方均無法與偵查機關相抗衡，特別是基于數據黑箱，辯護方很難在偵查階段對大數據偵查措施做出積極應對。(27)參見衛(wèi)躍寧、袁博：《守定與融合：大數據時代的刑事訴訟方法論省思》，載《浙江工商大學學報》2019年第1期。目前研究者強調的刑事司法活動中公民個人信息的保護路徑，如制度上保障知情權、監(jiān)控后的告知義務等，最終還是要回歸到對辯護權的保障上，尤其是保障辯護律師在偵查階段的有效介入及其職權行使。

三、偵查權擴張的合理規(guī)制：理性認知與制度完善

(一)理性對待偵查權擴張及權力控制

涉及公民基本權利的強制處分采行令狀主義，且令狀決定權屬于法官，是西方國家普遍的做法，這也被稱為偵查權控制的“法官保留原則”。但近年來，令狀主義正受到批評，如強制處分權盡歸法官帶來對犯罪追訴“效率不彰”問題；又如大數據時代對電子數據搜查扣押的“無限定搜刮式搜索扣押”，使得令狀內容下明確性不足，導致架空令狀規(guī)制(28)參見朱朝亮等編：《日本刑事判例研究(一)偵查篇》，元照出版公司2012年版，第245-253頁。。從域外刑事訴訟發(fā)展趨勢來看，普遍呈現(xiàn)出一個值得關注的現(xiàn)象，即各國在審判程序設計、證據規(guī)則等方面的理論與實踐日益發(fā)達，而對偵查權的控制卻未有顯著發(fā)展，原有的令狀審查也主要局限于啟動要件、行使內容與范圍，隱約呈現(xiàn)出“公正”對“效率”的讓步。

究其原因，首先，在于偵查活動具有形成性。面向未知的活動探索不可能進行過分細致的行為規(guī)定，框定在法律條文內的偵查行為細節(jié)可能成為犯罪分子進行反偵查的“逆向犯罪指引”。因此，各國刑事訴訟法中對于偵查活動多在“任務指示”和“概括授權”的雙重基礎上進行“模糊性規(guī)定”。其次，偵查活動與司法審查的價值追求有所差異。監(jiān)督職責下的檢察官和司法審查下的法官，在法律事實和程序合法性的司法審查活動的能力上有優(yōu)勢，但法院、檢察院并不具有偵查機關那樣發(fā)掘案件事實的職責和能力。檢警關系中，檢察官不直接執(zhí)行偵查行為，也無法對偵查活動進行細節(jié)上的把控，檢察官只是“刑事進展程序中的過濾器”(29)參見林鈺雄：《刑事訴訟法(上冊)》，新學林出版股份有限公司2017年版，第132頁。；法院對偵查行為的令狀審查也只是偵查行為在法律規(guī)范上的界限審查?？傮w來看，法院、檢察院在偵查權的控制上以法律規(guī)范文本的適用合法性審查為主，這決定了對偵查行為的控制能力不足，其價值追求是為了“公正”而非“效率”。檢察院、法院的審查并不促進偵查活動發(fā)現(xiàn)真相的能力，而是為了“抑制濫權”。再次，控權有效性不能脫離偵查活動的功能性作用的實現(xiàn)。域外對偵查權的司法審查機制往往是希望在事前或者事中對偵查措施進行法律規(guī)制，但即便是對監(jiān)聽等技術偵查措施，實際上也未達到預期的良好結果。(30)參見陳衛(wèi)東等：《德國刑事司法制度的現(xiàn)在與未來》，載《人民檢察》2004年第11期；胡銘：《英法德荷意技術偵查的程序性控制》，載《環(huán)球法律評論》2013年第4期。反而是事后的司法審查控權模式表現(xiàn)出更積極的作用，通過事后的法庭審判和證據規(guī)則適用對偵查權的行使進行合法性審查，這種事后審查并不直接影響偵查機關充分行使偵查權以查明案件事實。

(二)偵查權有效規(guī)制的具體路徑

1.數據基礎設施的建設主體與使用主體分離，數據資源收集主體與使用主體分離。主體上的分離可以發(fā)揮以下作用：首先，改變公安機關主導下的數據庫建設自建、自用、自批、自執(zhí)的局面，借助第三方公權力機關如大數據資源局構建城市大數據基礎設施，抑制偵查權的過度擴張和偵查啟動節(jié)點的過度前移?，F(xiàn)有法律規(guī)范中，基于公共利益(國家安全、犯罪偵查為目的)的數據協(xié)助義務打通了政務數據、商用數據和公民個人數據向公安機關的單向流動途徑，但是由于偵查機關具有自批自執(zhí)的支配性力量，無法保障數據的這種單向流動的合法性和必要性。杭州等地已經嘗試設立大數據資源局，為數據基礎設施的建設主體與使用主體分離提供了可行的思路。(31)杭州自2018年開始建設城市大數據資源局，該局設立旨在加強“統(tǒng)籌全市數據資源管理工作、組織實施國家和地方數據技術標準、負責全市政務數據和公共數據平臺建設和管理、組織協(xié)調全市政務數據和公共數據資源整合、歸集、應用、開放、共享，推進落實各級各部門信息系統(tǒng)互聯(lián)互通，打破信息孤島，實現(xiàn)數據共享……”。參見杭州市政府門戶網站，http://www.hangzhou.gov.cn/col/col1390103/index.html，2020年6月12日訪問。其次，這種主體分離的設計，對于如天網工程、雪亮工程等社會大規(guī)模監(jiān)控工程而言，既可以滿足犯罪預防的數據收集功能，同時又有利于對數據資源濫用的有效救濟。例如，公安自身使用大規(guī)模技術監(jiān)控，往往因職權性質模糊，介于行政執(zhí)法和刑事偵查之間，而偵查行為的不可訴性令公民權益被侵害時難以進行有效司法救濟。相比之下，大數據資源局是行政主體，公民可以通過行政復議、行政訴訟進行救濟。再次，對數據的收集主體與使用主體進行“基于犯罪偵查目的使用數據”的主體分離，可以防止偵查機關因為自身的偵查利益而濫用偵查權。如我國臺灣地區(qū)《通訊保障及監(jiān)察法》中，對于偵查機關的通訊監(jiān)聽這一類技術偵查就設計了申請、審查、執(zhí)行的主體分離制度，負責執(zhí)行通訊監(jiān)察的建置機關分別為“法務部”調查局通訊監(jiān)察中心和“內政部”警務署通訊監(jiān)察中心。(32)參見李榮耕：《數位時代中的搜索扣押》，元照出版有限公司2020年版，第1-38頁。

2.納入刑事訴訟法的現(xiàn)有體系，按照強制性程度分類進行規(guī)制。有學者指出，比較好操作的一種方式是在刑事訴訟法“偵查”章第八節(jié)“技術偵查措施”中將大數據偵查增列為一種全新的偵查行為加以規(guī)范。(33)參見程雷：《大數據偵查的法律控制》，載《中國社會科學》2018年第11期。在此基礎上，可按照強制性程度對大數據偵查措施進行分類，區(qū)分任意性偵查措施和強制性偵查措施。對于無強制力且對公民個人信息權干預輕微的偵查行為，即僅涉及一般人格權或信息自決權的非強制性干預措施，可納入偵查機關的一般偵查權限，且可以在初查中使用。對于《國家安全法》《反恐怖主義法》《網絡安全法》《數據安全法》等相關法律已經有特別規(guī)定，或者是涉及干預憲法所明確的公民基本權利的，不應納入這里的一般調查權限。偵查機關可以援引一般調查權限收集相關數據，但要受到比例原則的限制。對偵查機關干預公民隱私權、個人信息權和財產權的強侵權性措施，應當納入強制性偵查措施范疇，比照技術偵查措施在實體范圍、程序控制要件和非法證據排除三個主要方面進行控制。這里的程序控制要件又包括審批主體與執(zhí)行主體、適用期限、告知程序、數據信息保存與銷毀規(guī)定等。(34)參見王東：《技術偵查的法律規(guī)制》，載《中國法學》2014年第5期。此外，還需要考慮大數據偵查措施所獲得材料的證據法上的定位，可參照“品格證據”與“習慣證據”規(guī)則賦予大數據證明資格，以“衍生證據”對大數據偵查獲得的證據進行定性。(35)參見王燃：《大數據時代偵查模式的變革及其法律問題研究》，載《法制與社會發(fā)展》2018年第5期。以基本權侵害程度為標準認定大數據偵查的程序性規(guī)制，通過非法證據排除，對大數據偵查的執(zhí)行監(jiān)督由行政邏輯轉向司法控制邏輯。(36)參見張可：《大數據偵查之程序控制：從行政邏輯邁向司法邏輯》，載《中國刑事法雜志》2019年第2期。

3.強化個人信息和數據保護。我國正在審議《數據安全法》并正準備出臺《個人信息保護法》，這些法律和《刑事訴訟法》是并行保護公民的個人信息權利的。對于個人信息保護，應當考慮收集數據主體在數據采集時的告知義務以保障數據主體的知情權，但不同于民事活動中數據主體以“授權”與否為標準進行風險分配與平衡責任，在犯罪治理目標下，私權的讓渡在刑事場域的界限可以“知情”為標準作為權利保護原則，最大限度平衡數據信息所有者自主選擇、數據控制的權限和犯罪治理的公共利益。同時，應從外部監(jiān)督偵查機關數據的收集，這便需要在刑事司法的程序中賦權辯護方有效參與，證據開示制度或可成為現(xiàn)有的可資利用的制度基礎，還可以完善數據鑒定和數據專家輔助人制度以提高辯護方抗衡偵查機關的技術能力。

4.通過專門立法集中規(guī)制大數據時代偵查權的擴張。從長遠來看，集中立法是解決該問題之優(yōu)選。大數據時代的偵查行為，越來越難以厘清技術偵查與偵查技術的界限，實踐中亟需具體明確的法律規(guī)范指引，明確偵查行為屬性及內容才可更好限制權力彌散擴張。從域外立法來看，如美國、日本和我國臺灣地區(qū)，都對通訊監(jiān)聽等進行了專門的立法以便將技術偵查及大數據偵查納入法律規(guī)制，典型的立法例是美國的《通信電子存儲法案》及后續(xù)的《愛國者法案》《云法案》、日本的《通信監(jiān)聽法》、我國臺灣地區(qū)的《通訊保障及監(jiān)察法》等。大數據時代的偵查行為，雖然表現(xiàn)形式繁多，但典型的場域就是對電子通訊信息進行收集提取以實現(xiàn)犯罪線索及證據的獲取，從域外的立法例來看是可能通過統(tǒng)一立法來規(guī)制相關實體、程序、證據問題的。集中立法的另一作用在于，有了明確的上位法來規(guī)制公安機關基于自身管理便利而出臺的規(guī)范性文件，以限制公安機關的借授權立法自我擴權。

此外，需要調和國家治理邏輯與司法自洽邏輯的內生沖突。國家治理強調“積極主動”并追求“績效”，而司法具有“消極被動”和“獨立性”特點，如沒有犯罪自然不能主動采取偵查措施?！爱攪抑卫戆押戏ㄐ詠碓唇⒃诳冃е蠒r，它就必須努力兌現(xiàn)一些現(xiàn)實的承諾。這是任何以績效為基礎的政權必然要背負的沉重負擔?！?37)參見趙鼎新：《社會與政治運動講義(第二版)》，社會科學文獻出版社2014年版，第130頁。國家治理的主動性會模糊司法自洽邏輯對權力約束的界限，這表現(xiàn)為，大數據時代偵查機關的權力擴張顯然不是偵查機關自身就可以實現(xiàn)的，大數據偵查的基礎設施建設、新偵查措施的模糊化授權等都不是偵查機關自身可以任意而為的，而是國家將偵查權本身作為治理工具的一種體現(xiàn)。因此，必須在國家治理層面尊重刑事司法本身的規(guī)律和邏輯，如審判中心主義、令狀主義、辯護權保障等，在此基礎上維護司法活動正常的效益產出的績效合法性更符合法治發(fā)展的長遠進路。

結語

張文顯教授提出了“構建智能社會的法律秩序”這一重要命題，并指出“我們要以法治的理性、德性和力量引領和規(guī)制智能科技革命，讓智能化系統(tǒng)更加安全可控、科技運用更合乎倫理法理，使之成為促進社會有序發(fā)展、共享發(fā)展、公平發(fā)展、開放發(fā)展、和諧發(fā)展的生產力基礎?！?38)參見張文顯：《構建智能社會的法律秩序》，載《東方法學》2020年第4期。大數據時代的偵查權研究，便可遵循上述理路，大數據偵查措施既可以成為維護智能社會法律秩序的重要力量，又需要我們用法治的理性、德性和力量來有效規(guī)制。當前，深化司法體制改革與現(xiàn)代科技應用相結合是我國司法改革的重要路徑，偵查權的擴張問題便是這一改革過程中應當關注的一個重要方面。改革強調應當更加積極主動擁抱大數據、人工智能時代，把理念思路提升、體制機制創(chuàng)新、現(xiàn)代科技應用和法律制度完善結合起來，但如何實現(xiàn)上述改革目標，達成多方共贏局面，實現(xiàn)科技紅利的司法轉化，最大限度的實現(xiàn)打擊犯罪與保障人權的平衡，還需要理論研究、立法供給與實務工作的多方努力。