國際民事司法合作視野下外國禁訴令之應(yīng)對

劉楓欣

(上海政法學(xué)院 中國－上合基地，上海 201701)

一、問題的提出:關(guān)于國際民事訴訟中禁訴令的爭議與應(yīng)對之問

禁訴令(anti-suit injunction)最初是英國用以解決國內(nèi)平行訴訟的一種手段。即普通法院為控制教會法院的司法管轄權(quán)，而向后者簽發(fā)的禁止令狀(a writ of prohibition)，之后卻被衡平法院用相同方式來對抗普通法院，以阻止當(dāng)事人在違背良知的情況下向普通法院提起訴訟［1］。后來雖歷經(jīng)波折①衡平法院曾試圖禁止在其管轄范圍內(nèi)的被告在外國進(jìn)行訴訟，但由于此種做法被視為對外國法庭的無故干涉，衡平法院簽發(fā)禁訴令權(quán)力遭到否決。See Enjoining Suits in Foreign Jurisdictions(1917)17(4)Columbia Law Review(1917)328.，禁訴令卻逐漸發(fā)展成用以禁止當(dāng)事人在外國開啟訴訟程序的措施。較為典型的是在Bushby v.Munday案中，英格蘭法院為禁止當(dāng)事人在蘇格蘭法院提起訴訟，向當(dāng)事人簽發(fā)了禁訴令［2］?，F(xiàn)在，禁訴令一般被認(rèn)為是受案法院為禁止當(dāng)事人在外國法院提起訴訟而發(fā)出的禁令，其目的在于確保原告方的請求能夠在簽發(fā)禁訴令國家的法院順利得到審理［3］。

但是，“解藥也有可能遠(yuǎn)比疾病要來的糟糕”，當(dāng)一國法院簽發(fā)禁訴令時，不可避免地會對外國法院的管轄權(quán)產(chǎn)生干擾，會被視為與國際禮讓原則相悖。針對外國法院簽發(fā)的禁訴令，本國法院又不愿放棄管轄權(quán)的，可以通過反禁訴令(anti-anti-suit injunction)的方式予以對抗，如此一來，就可能會加劇不同國家法院之間管轄權(quán)的沖突。正因如此，以德國、法國為代表的歐陸國家普遍對國際民事訴訟中的禁訴令持否定態(tài)度，并主張此類禁訴令是對本國司法主權(quán)的侵害［4］。實踐中，普通法國家之間也會因爭奪案件管轄權(quán)而展開所謂的“禁訴令的戰(zhàn)爭”(battle of injunctions)［5］。因此，在各國強(qiáng)化國際民事司法合作的趨勢下，禁訴令并非解決國際平行訴訟問題的最佳方法。但是，相對于為主動克制本國法院管轄權(quán)而行使的不方便法院原則而言，禁訴令對于規(guī)制一方當(dāng)事人在外國提起讓另一方當(dāng)事人感到困擾和壓迫的訴訟(包括違反管轄協(xié)議及仲裁協(xié)議的訴訟)，仍然具有重要作用。正因如此，普通法系國家堅持在國際民事訴訟中采取禁訴令舉措。

尤其值得注意的是，目前在國際民事訴訟中簽發(fā)禁訴令的做法，并非普通法系國家所獨(dú)有。實踐中，大陸法系國家也開始利用禁訴令來解決國際平行訴訟問題。這種現(xiàn)象表明，各國已經(jīng)認(rèn)識到，相對于先系屬優(yōu)先原則及不方便法院原則而言，禁訴令在解決國際平行訴訟問題上具有獨(dú)特的功能，從而將簽發(fā)禁訴令作為協(xié)調(diào)解決國際平行訴訟的重要方法之一。當(dāng)然，禁訴令其本身存在的弊端，同樣不容小覷。

晚近以來，盡管國際社會在強(qiáng)化各國涉外民事管轄權(quán)的司法合作方面做出了努力，但是這些努力，對于限制部分國家對本國司法管轄權(quán)的擴(kuò)張，并未獲得理想效果。在此背景下，我國當(dāng)事人頻繁面臨外國法院簽發(fā)的禁訴令。在我國海外民商事利益不斷拓展的當(dāng)下，外國禁訴令不僅會損害我國當(dāng)事人訴權(quán)的行使，而且會妨礙我國法院為當(dāng)事人提供有效的司法救濟(jì)。

盡管我國法院在實踐中也采取了一定舉措，借助禁訴令規(guī)制當(dāng)事人在外國法院的濫訴行為①最新例證是，2020年武漢市中級人民法院在小米通訊技術(shù)有限公司及其關(guān)聯(lián)公司與交互數(shù)字公司及其關(guān)聯(lián)公司關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)爭議中，積極簽發(fā)禁訴令禁止外國公司在全球范圍內(nèi)提起訴訟。參見(2020)鄂01知民初169號之一民事裁定書、(2020)鄂01知民初169號之二民事裁定書。。但是在目前情況下，仍需進(jìn)一步明確兩方面的問題:第一，在國際法上，一國是否負(fù)有承認(rèn)和執(zhí)行外國法院禁訴令的義務(wù);第二，我國法院該如何有效地應(yīng)對此類禁令。

在當(dāng)今強(qiáng)化國際民事司法合作的背景下，以歐盟和海牙國際私法會議為代表的國際組織所建立的區(qū)域及全球合作機(jī)制均涉及禁訴令問題，尤其值得注意的是歐盟《布魯塞爾條例Ⅰ》②全稱為2001年《關(guān)于民商事案件管轄權(quán)及判決的承認(rèn)與執(zhí)行的第44/2001號條例》(Council Regulation(EC)44/2001 on jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters)。和海牙2005年《選擇法院協(xié)議公約》(下文簡稱2005年《公約》)，從一定程度上反映了不同法系國家在國際民事管轄權(quán)領(lǐng)域的協(xié)調(diào)與合作。為此，本文擬對《布魯塞爾條例Ⅰ》框架下的禁訴令的執(zhí)行情況及2005年《公約》對禁訴令的立場予以考察，在厘清一國簽發(fā)禁訴令的權(quán)力界限，明確一國法院拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國禁訴令是否違反國際法的基礎(chǔ)上，對我國如何應(yīng)對外國禁訴令提出參考建議，以期更好地處理國際民事司法合作背景下的禁訴令問題，從而更好地維護(hù)我國司法主權(quán)及當(dāng)事人合法的民商事權(quán)益。

二、區(qū)域合作機(jī)制:《布魯塞爾條例Ⅰ》實施中的禁訴令

(一)法院簽發(fā)禁訴令的權(quán)限問題

《布魯塞爾條例Ⅰ》被視為區(qū)域合作機(jī)制的典范。歐洲法院依據(jù)該《條例》拒絕禁訴令的第一個案件是Turner v.Grovit案(以下簡稱“Turner案”)［6］。該案中，英國上訴法院認(rèn)定一方當(dāng)事人在西班牙提起訴訟的唯一目的是令另一方當(dāng)事人感到困擾和受壓迫，而這種行為已經(jīng)構(gòu)成濫用訴訟程序(abuse of process)。對此，歐洲法院認(rèn)為，成員國法院簽發(fā)限制當(dāng)事人在其他成員國法院提起或繼續(xù)進(jìn)行訴訟的禁訴令的做法，構(gòu)成對其他成員國法院管轄權(quán)的不合理干預(yù)，與《布魯塞爾條例Ⅰ》所蘊(yùn)含的相互信任原則(principle of mutual trust)不符［7］。

歐洲法院對該案的裁判，受到學(xué)界的諸多批評。有英國學(xué)者諷刺道:“將對國家利益的保護(hù)凌駕于實現(xiàn)個體正義之上，這點的確自始至終沒有改變。多虧了歐洲法院，現(xiàn)在這些不懷好意的當(dāng)事人，只要不超出歐盟的管轄范圍，他們就可以肆無忌憚地做他們要做的事，而完全不用擔(dān)心禁訴令的問題了?！保?］也因如此，英國法院對于《條例》適用范圍之外的案件仍繼續(xù)簽發(fā)禁訴令。但是，這種立場在隨后的West Tankers Inc v.Allianz SpA＆Anor案(以下簡稱“West Tankers案”)［9］中仍然為歐洲法院所否決。該案中，英國最高法院的科爾曼(Coleman J)法官認(rèn)為，依據(jù)歐洲法院對“Turner案”的裁判，在《條例》的適用范圍內(nèi)，成員國法院不能簽發(fā)禁訴令，但因一方當(dāng)事人違反仲裁協(xié)議而簽發(fā)禁訴令的問題，并不屬于《條例》的調(diào)整范圍。因此，歐洲法院在“Turner案”中所確立的規(guī)則，并不適用于本案。顯然，英國法院對本《條例》適用范圍內(nèi)的禁訴令與基于支持仲裁協(xié)議而頒發(fā)的禁訴令做出了區(qū)分。歐洲法院堅持認(rèn)為，即使禁訴令所針對的問題并非本《條例》的適用范圍，簽發(fā)禁訴令的判決仍然不符合《條例》。而且，當(dāng)爭議事項屬于《條例》的適用范圍時，則仲裁協(xié)議的存在和效力作為爭議事項的先決問題也屬于《條例》的適用范圍［10］?！稐l例》規(guī)定的管轄權(quán)規(guī)則在性質(zhì)上具有強(qiáng)制性(mandatary)，除非《條例》另有明確規(guī)定，其適用效力不得被減損。禁訴令有損歐盟法的有效性原則(principle of effet utile)①歐洲法院重申，在成員國管轄權(quán)的分配問題上，成員國國內(nèi)法的適用不能妨礙歐盟法的順暢運(yùn)行。即使某些問題屬于成員國國內(nèi)法的管轄范圍，這種管轄權(quán)的行使也必須符合歐盟法。See M.Illmer and I.Naumann，Yet Another Blow:Anti-Suit Injunctionsin Support of Arbitration Agreements within the European Union(2007)10(5)International Arbitration Law Review 156.，也損害成員國法院相互尊重彼此法律體系和司法制度的相互信任原則。歐洲法院對該案的判決，同樣引起了學(xué)界強(qiáng)烈的批判，認(rèn)為這樣做會導(dǎo)致當(dāng)事人濫用訴訟策略，產(chǎn)生平行訴訟和相互沖突判決［11］。

為消除歐洲法院對上述案件裁判的消極影響，2012年《布魯塞爾條例Ⅰ(重訂)》②全稱為《關(guān)于民商事案件管轄權(quán)和判決執(zhí)行的第1215/2012號(歐盟)條例》即Regulations(EU)No 1215/2012 of the European Parliament and of the Council of 12 December 2012 on jurisdiction and therecognition and enforcement of judgment in civil and commercial matters〈Recast〉。第1條第2款d項，明確將仲裁排除在條例的適用范圍之外。該《條例》序言詳述(Recital)的第12段，就特別明確了仲裁與該《條例》的關(guān)系。盡管《條例》序言詳述并不具有法律約束力，也不能作為減損《條例》具體規(guī)則的理由，但對于它是否會推翻歐洲法院禁止成員國法院簽發(fā)禁訴令的立場，仍有必要予以分析。

首先，序言第12段第1款明確了一點，即在成員國法院受理雙方當(dāng)事人已經(jīng)達(dá)成仲裁協(xié)議的案件時，《條例》任何規(guī)定都不妨礙成員國法院告知當(dāng)事人訴諸仲裁、中止或駁回案件，或者依據(jù)國內(nèi)法相關(guān)法律審查仲裁協(xié)議是否無效、未生效或不能履行。該款規(guī)定與《紐約公約》第2條第3款一致，但該規(guī)定的效力，僅限于在告知當(dāng)事人進(jìn)行仲裁之前，成員國法院可以自由適用其國內(nèi)法決定仲裁協(xié)議的效力［12］。顯然，序言第12段第1款并未授予成員國法院在適用《布魯塞爾條例Ⅰ(重訂)》時簽發(fā)禁訴令的權(quán)力。

其次，依據(jù)序言第12段第2款，成員國法院做出的所有關(guān)于仲裁協(xié)議效力和履行問題的裁定，無論法院將該問題認(rèn)定為主要問題還是先決問題，均不適用《條例》關(guān)于承認(rèn)與執(zhí)行的規(guī)定。與此相反，《布魯塞爾公約》解釋報告則闡明，若將對仲裁協(xié)議效力的審查作為先決問題看待，則應(yīng)屬于公約的適用范圍［13］。但是，不能因此認(rèn)為序言第12段第2款推翻了“West Tankers案”的裁判［14］。在《布魯塞爾條例Ⅰ(重訂)》的協(xié)商過程中，英國政府曾建議將仲裁程序完全排除于《條例》的適用范圍之外，推翻前述“West Tankers案”的裁決，進(jìn)而將對仲裁問題的裁決限定于成員國國內(nèi)仲裁法和《紐約公約》的調(diào)整范圍之內(nèi)。但這一建議遭到了歐盟委員會的拒絕［15］。其理由是，即使有關(guān)仲裁協(xié)議存在及其效力問題的裁判之訴不屬于《布魯塞爾條例Ⅰ(重訂)》的調(diào)整范圍，但其也可能產(chǎn)生妨礙歐盟民商事管轄權(quán)的統(tǒng)一化及判決自由流動的后果。就文義解釋而言，序言第12段第2款僅應(yīng)被理解為，成員國法院并無義務(wù)承認(rèn)其他成員國法院關(guān)于仲裁協(xié)議存在及其效力問題的判決。

再次，根據(jù)序言第12段第3款，即使成員國法院根據(jù)《條例》判決，判定仲裁協(xié)議無效、未生效或不能被履行的，也并不影響該法院關(guān)于實體問題的判決根據(jù)《條例》得到承認(rèn)或執(zhí)行。此外，序言第12條第3款也明確了一點，即《紐約公約》優(yōu)先于《條例》的適用③《布魯塞爾條例Ⅰ(重訂)》第73條第2款也特別規(guī)定，條例不影響《紐約公約》的適用。。顯然，序言第12條第3款涉及仲裁裁決以及成員國法院關(guān)于實體問題的判決的承認(rèn)與執(zhí)行?！恫剪斎麪枟l例Ⅰ(重訂)》并不調(diào)整仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行問題，該問題應(yīng)由《紐約公約》調(diào)整。但是，在成員國法院已經(jīng)決定仲裁協(xié)議無效、未生效或不能被執(zhí)行的情況下，禁訴令的目的是阻止成員國依據(jù)《條例》重新確定案件的管轄權(quán)進(jìn)而裁判案件，則不應(yīng)準(zhǔn)許其他成員國法院簽發(fā)禁訴令。因此，序言第12段第3款也未表明，成員國適用《布魯塞爾條例Ⅰ(重訂)》時可以簽發(fā)禁訴令。

最后，序言第12段第4款規(guī)定，任何與仲裁相關(guān)的訴訟或附屬程序(ancillary proceedings)，包括涉及仲裁庭的成立問題、仲裁員的權(quán)力、仲裁程序的進(jìn)行或仲裁程序的任何其他事項，均被排除在《布魯塞爾條例Ⅰ(重訂)》的適用范圍之外?！稐l例》同樣不適用于任何有關(guān)仲裁裁決的撤銷、審查、上訴、承認(rèn)與執(zhí)行。有學(xué)者認(rèn)為，可以將第12段第4款理解為成員國法院實施禁令救濟(jì)是被允許的。根據(jù)第4款，任何與仲裁有關(guān)的附屬程序都不在《條例》適用范圍之內(nèi)。以“West Tankers案”為例，向成員國法院申請禁訴令以支持仲裁請求顯然屬于涉及仲裁程序的附屬程序，因此不應(yīng)劃入《條例》的調(diào)整范圍［16］。禁訴令是仲裁庭所在地法院為支持仲裁而下令采取的措施之一，其目的是確保仲裁程序的順利進(jìn)行。從這個角度出發(fā)，禁訴令構(gòu)成了第4款中“特別是涉及仲裁程序的附屬程序”，成員國依據(jù)《布魯塞爾條例Ⅰ(重訂)》是可以簽發(fā)禁訴令的［17］。但是，關(guān)于禁訴令在《條例》框架內(nèi)被允許的觀點，并不能成立。原因如下:第一，如前所述，《布魯塞爾條例Ⅰ(重訂)》并未推翻前述“West Tankers案”的判決，《條例》僅在一定程度上修改了歐洲法院在該案中采取的立場，明確了成員國法院關(guān)于仲裁協(xié)議效力和履行的裁定，無論是作為案件的主要問題還是先決問題，都不適用該《條例》中關(guān)于判決承認(rèn)與執(zhí)行的規(guī)則;第二，禁訴令相當(dāng)于是對外國法院管轄權(quán)的事前審查(ex ante review)［18］，而這種審查程序是《布魯塞爾條例Ⅰ(重訂)》所不允許的;第三，即使簽發(fā)禁訴令的問題不屬于《條例》的適用范圍，準(zhǔn)許禁訴令，也將損害《布魯塞爾條例Ⅰ(重訂)》中關(guān)于判決承認(rèn)與執(zhí)行規(guī)則的效力。綜上，問題的關(guān)鍵并不在于禁訴令是否構(gòu)成該《條例》適用范圍之外的訴訟或附屬程序，而是禁訴令的效力會影響在外國法院的訴訟。盡管《布魯塞爾條例Ⅰ(重訂)》并未特別規(guī)定是否禁止成員國法院針對其適用范圍之外的事項簽發(fā)禁訴令，但歐洲法院著重強(qiáng)調(diào)，即使一些程序并不屬于該《條例》的適用范圍(以與仲裁相關(guān)的訴訟或附屬程序的禁訴令為例)，也不能損害條例中判決承認(rèn)與執(zhí)行規(guī)則的效力［19］。因此，基于第4款的規(guī)定，也難以得出成員國法院可以簽發(fā)禁訴令的結(jié)論。

由上可知，成員國在適用《布魯塞爾條例Ⅰ(重訂)》時，即使所針對的事項不屬于《條例》的適用范圍，也不能簽發(fā)禁訴令?！稐l例》運(yùn)作的基礎(chǔ)是成員國對彼此法律制度和司法機(jī)構(gòu)的相互信任和尊重，而禁訴令并不符合以上原則。如同有學(xué)者所擔(dān)憂的那樣，若允許簽發(fā)禁訴令就將打開“潘多拉的盒子”(a Pandora’s box)，如此做法會對成員國之間的司法合作產(chǎn)生嚴(yán)重的不利影響［20］。

(二)對仲裁庭簽發(fā)禁訴令的承認(rèn)與執(zhí)行問題

成員國法院在適用《條例》時不能簽發(fā)禁訴令。由此產(chǎn)生的問題是，在一方當(dāng)事人無視仲裁協(xié)議而在國內(nèi)法院提起訴訟的情形下，仲裁庭簽發(fā)支持仲裁協(xié)議執(zhí)行的禁訴令在域外是否具有效力?

對于這個問題，學(xué)界存在兩種不同觀點。部分學(xué)者認(rèn)為，仲裁庭針對國內(nèi)法院的管轄簽發(fā)禁訴令(arbitral anti-suit injunctions)并不適當(dāng);也有學(xué)者指出仲裁庭享有簽發(fā)禁訴令的權(quán)力［21］。歐洲法院在Gazprom v.Lithuania案(以下簡稱“Gazprom案”)中的判決，對仲裁庭是否可依據(jù)《布魯塞爾條例I(重訂)》簽發(fā)禁訴令的問題做出了解答。

該案中，斯德哥爾摩商會仲裁院裁定立陶宛能源部在立陶宛法院的訴訟違反了股東協(xié)議，立陶宛能源部應(yīng)撤銷訴訟。后當(dāng)事人尋求立陶宛上訴法院承認(rèn)和執(zhí)行該仲裁裁決。立陶宛上訴法院依據(jù)《紐約公約》第5條第2款b項，以違反公共政策為由拒絕承認(rèn)該仲裁裁決。之后立陶宛最高法院將該問題提交至歐洲法院，要求歐洲法院明確《布魯塞爾條例Ⅰ(重訂)》是否禁止成員國法院承認(rèn)與執(zhí)行(或拒絕承認(rèn)與執(zhí)行)一項包含禁訴令的仲裁裁決［22］。

歐洲法院認(rèn)為，該案的焦點不是仲裁庭簽發(fā)的禁訴令是否符合《布魯塞爾條例Ⅰ(重訂)》中的規(guī)定，而是成員國以仲裁裁決的形式承認(rèn)和執(zhí)行該禁訴令做法是否與《條例》的規(guī)定相沖突。根據(jù)歐洲法院的判例，仲裁庭并不受相互信任原則的約束。而且，該《條例(重訂)》的成果之一是，序言詳述第12段明確了關(guān)于仲裁協(xié)議的存在和效力的判斷并不適用《條例》中判決的承認(rèn)與執(zhí)行規(guī)則。因此，立陶宛法院并無義務(wù)承認(rèn)斯德哥爾摩商會仲裁院關(guān)于仲裁協(xié)議存在和效力的判決。該案主要程序中有關(guān)仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行，應(yīng)適用成員國國內(nèi)法和《紐約公約》，而非適用《布魯塞爾條例Ⅰ(重訂)》。因此，立陶宛最高法院可依據(jù)《紐約公約》第4條和第5條選擇是否承認(rèn)與執(zhí)行該仲裁裁決［23］。

成員國是否承認(rèn)與執(zhí)行仲裁庭簽發(fā)的禁訴令，不屬于《布魯塞爾條例Ⅰ(重訂)》的適用范圍。這也就意味著仲裁庭可以簽發(fā)禁訴令，但成員國對該類禁訴令的承認(rèn)與執(zhí)行，應(yīng)由成員國法院依其國內(nèi)法和相關(guān)國際法規(guī)則決定。

顯然，“Gazprom案”中，歐洲法院將相互信任原則的適用，限定在成員國依據(jù)《布魯塞爾條例Ⅰ(重訂)》行使管轄權(quán)的范圍內(nèi)，這種立場與當(dāng)前國際商事仲裁的實踐一致。目前，大多數(shù)仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則和國際仲裁規(guī)則，均對仲裁庭簽發(fā)禁令措施的權(quán)力作出了規(guī)定①參見《國際商會仲裁院仲裁規(guī)則》第23條、《倫敦國際仲裁院仲裁規(guī)則》第25條和第26條、《解決國家與他國國民間投資爭端公約》第47條、《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》第17條。。法國學(xué)者蓋拉德(Galliard)教授認(rèn)為，仲裁庭簽發(fā)禁訴令的權(quán)力，來源于公認(rèn)的國際仲裁法原則。此類原則賦予仲裁員懲罰違反仲裁協(xié)議行為的管轄權(quán)，以及采取任何必要措施避免爭議加劇并提升最終裁決效力的權(quán)力［24］。與此同時，國際商事仲裁并非能夠自我維系的爭端解決機(jī)制，通常有賴于國內(nèi)法院提供司法協(xié)助。正如有學(xué)者指出的，仲裁程序不能說是“爭端解決海洋中享有完全獨(dú)立于國家法律制度的小島嶼，它們充其量也只能算得上是半自治的(semi-autonomous)”［25］。換言之，仲裁庭可以簽發(fā)禁訴令，但其實效性即能否得到承認(rèn)與執(zhí)行，取決于相關(guān)國內(nèi)法院適用的國內(nèi)法及國際法規(guī)則。

歐洲法院在“Gazprom案”中的判決以及《布魯塞爾條例Ⅰ(重訂)》的立法進(jìn)程表明，盡管該《條例》完成了立法變革，但成員國法院依然不能簽發(fā)禁訴令，亦無義務(wù)承認(rèn)與執(zhí)行仲裁庭簽發(fā)的禁訴令。

三、全球合作機(jī)制:《選擇法院協(xié)議公約》適用中的禁訴令

海牙2005年《公約》目的是確保選擇法院協(xié)議的效力，建立相關(guān)判決的承認(rèn)與執(zhí)行的全球合作機(jī)制。依據(jù)2005年《公約》第6條，當(dāng)事人選擇某一締約國法院為排他性管轄法院時，其他締約國法院必須拒絕行使管轄權(quán)。同時，該條款也規(guī)定了若干例外:一是，依據(jù)被選擇法院國家的法律，該協(xié)議無效;二是，當(dāng)事人根據(jù)受案法院國家的法律不具有締約能力;三是，賦予協(xié)議效力會導(dǎo)致明顯不公正或明顯違背受案法院地國家公共政策的結(jié)果;四是，因當(dāng)事人掌控之外的特殊原因，協(xié)議不能合理地執(zhí)行。依據(jù)公約的解釋報告，第三和第四項原因“只有在極其例外的情形下”(only in the most exceptional circumstances)才會適用［26］。

顯然，2005年《公約》并未遵循以《布魯塞爾條例Ⅰ(重訂)》為代表的建立在完全相互信任原則基礎(chǔ)上的做法，《公約》所采取的是一種部分或有條件的相互信任模式。這也導(dǎo)致該《公約》第6條的例外規(guī)定可能誘使一方當(dāng)事人違反排他性選擇法院協(xié)議，進(jìn)行策略性擇地行訴(tactical forum shopping)并提起“先發(fā)制人的訴訟”(pre-emptive proceedings)［27］。這種做法不僅損害排他性選擇法院協(xié)議的效力，也可能增添另一方當(dāng)事人在訴訟中的負(fù)擔(dān)，增加訴訟的費(fèi)用和開支。

實際上，2005年《公約》本身并未明確規(guī)定締約國是否可以通過禁訴令保障選擇法院協(xié)議的執(zhí)行問題。一方面，依據(jù)公約相關(guān)規(guī)定，選擇法院協(xié)議中指定的法院不能依據(jù)不方便法院原則或先系屬優(yōu)先原則中止訴訟②參見海牙2005年《選擇法院協(xié)議公約》第5條第2款的規(guī)定。;另一方面，2005年《公約》第7條規(guī)定，《公約》不適用臨時保護(hù)措施，盡管《公約》既不要求也不排除締約國法院準(zhǔn)予、拒絕或終止臨時保護(hù)措施，也不影響當(dāng)事人是否可以請求法院準(zhǔn)予、拒絕或終止臨時保護(hù)措施。

但2004年的《公約》草案的解釋報告曾將禁訴令作為一種臨時保護(hù)措施，排除一方當(dāng)事人在非被指定的法院提起訴訟［28］。在通過2005年《公約》的外交大會第二次委員會會議上，以英國為代表的一些國家支持締約國簽發(fā)禁訴令以支持選擇法院協(xié)議的執(zhí)行［29］。英國政府的主張不難理解。在英格蘭普通法中，當(dāng)存在充分的理由拒絕賦予該管轄條款效力時，即使存在排他性管轄協(xié)議，基于實現(xiàn)正義利益的需要，英格蘭法院也有權(quán)中止訴訟。賓漢姆勛爵(Lord Bingham)認(rèn)為，所謂充分的理由包括可能涉及的第三人利益不受管轄協(xié)議的約束，或在合同外產(chǎn)生的糾紛存在平行訴訟和判決結(jié)果不一致的風(fēng)險［30］。不少國家的代表在該次會議上達(dá)成共識:2005年《公約》不限制也不約束締約國國內(nèi)法準(zhǔn)許的救濟(jì)途徑，與此同時《公約》認(rèn)可支持協(xié)議選擇的法院的禁訴令，認(rèn)定其符合公約目的。2005年《公約》的官方解釋報告在提及凍結(jié)令(freezing orders)、臨時禁令(interim injunctions)和提供證據(jù)命令(orders for the production of evidence)時也指出，上述措施，皆在于保障選擇法院協(xié)議的效力并支持其執(zhí)行，因此均符合公約的目的①英國學(xué)者Paul Beaumont和Trevor Hartley、美國學(xué)者J.Kovar、澳大利亞學(xué)者David Bennett以及奧地利學(xué)者Gottfried Musger。委員會主席瑞士學(xué)者Andreas Bucher也認(rèn)為，公約解釋報告應(yīng)當(dāng)闡明該問題，但公約最終解釋報告的文本并未明確該問題。See Mukarrum Ahmed and Paul Beaumont，Exclusive Choice of Court Agreements:Some Issues on the Hague Convention on Choice of Court Agreements and its Relationship with the Brussels I Recast especially Anti-Suit Injunctions，Concurrent Proceedings and the Implications of BREXIT(2017)13(2)Journal of Private International Law 386.。如果將締約國做出的禁訴令視為最終裁定(final order)，依據(jù)2005年《公約》第三章第8條，則在其他締約國具有可執(zhí)行性［31］。

盡管禁訴令可以用作一種臨時保護(hù)措施，但一般來說，它是被排除在2005年《公約》適用范圍之外的。原因如下:

其一，就2005年《公約》的文義與目的而言，公約未明確允許禁訴令的適用。從文義解釋的角度看，公約并未明確締約國能否簽發(fā)禁訴令的問題。公約的官方解釋報告也未明確指出締約國可以簽發(fā)禁訴令［32］。盡管基于支持選擇締約國法院的排他性選擇法院協(xié)議而簽發(fā)的禁訴令，是一種保障該協(xié)議有效執(zhí)行的重要措施，但2005年《公約》第二章第6條采取的確保選擇法院協(xié)議執(zhí)行的方式，在性質(zhì)上是程序性的而非合同性的。換言之，選擇法院協(xié)議指定的締約國法院應(yīng)行使管轄權(quán)，同時其他締約國法院應(yīng)中止并最終拒絕行使管轄權(quán)?；趯s目的的考量，締約國法院簽發(fā)禁訴令，無疑會妨礙當(dāng)事人在選擇法院協(xié)議指定的締約國法院提起訴訟，如此做法會阻礙公約的有效運(yùn)行，損害協(xié)議管轄制度的執(zhí)行。因此，2005年《公約》應(yīng)解釋為不允許有損于選擇法院協(xié)議有效性的禁訴令的適用。

其二，就全球性多邊機(jī)制統(tǒng)一適用的基本目標(biāo)而言，公約難以接受禁訴令的適用。盡管有學(xué)者認(rèn)為2005年《公約》是建立在有條件或部分相互信任的前提下，這也就意味著通過禁訴令強(qiáng)化選擇法院協(xié)議效力的做法，在公約框架內(nèi)更具有可能性［33］。但是2005年《公約》是一個規(guī)范全球選擇法院協(xié)議的效力和有效性的多邊條約，公約第23條強(qiáng)調(diào)其國際性質(zhì)以及提升其一致性適用的基本目的。由一些締約國采用禁訴令等救濟(jì)措施來執(zhí)行選擇法院協(xié)議，未免會導(dǎo)致公約在實施和發(fā)展方面的分歧，特別是在公約的實施過程中，并不存在一個國際法院來統(tǒng)一解釋公約相關(guān)規(guī)則的情況下，這樣做無疑會使得公約適用的一致性目標(biāo)受損，從而無可避免地會違背各國進(jìn)行國際民事司法合作的初衷。

盡管在2005年《公約》部分或有限相互信任的制度之下當(dāng)事人或許可以借助禁訴令強(qiáng)制執(zhí)行排他性法院選擇協(xié)議，但締約國間對公約的解釋和適用可能存在差異。這樣一來也會加劇大陸法系國家與普通法系國家在此問題上的分歧，最終損害公約下選擇法院協(xié)議的統(tǒng)一執(zhí)行。

四、中國對策:對外國禁訴令的應(yīng)對建議

前述考察表明，盡管禁訴令為一些國家所接受，但以歐盟和海牙國際私法會議為代表的區(qū)域及全球合作機(jī)制均不支持禁訴令的適用。在國際民事司法合作的背景下，禁訴令可能存在損害多邊機(jī)制運(yùn)行的一致性和穩(wěn)定性目標(biāo)的弊端。上述多邊機(jī)制在禁訴令問題上的否定態(tài)度，也印證了一國簽發(fā)禁訴令的做法確實存在干預(yù)其他國家司法主權(quán)的潛在風(fēng)險。

在國際商事活動日趨頻繁的今天，我國當(dāng)事人經(jīng)常成為外國禁訴令的規(guī)制對象。尤其是在跨國知識產(chǎn)權(quán)訴訟領(lǐng)域，我國的科技公司常常遭遇外國禁訴令的困擾。例如，2017年的無線星球(Unwired Planet)訴華為專利侵權(quán)案中，英國高等法院針對華為公司簽發(fā)禁訴令，要求其撤回在中國法院針對無線星球的訴訟［34］。同年，在康文森(Conversant)與中興的專利侵權(quán)案中，英國法院同樣簽發(fā)禁訴令，要求中興公司撤回在中國法院的訴訟。2019年三星與華為專利侵權(quán)糾紛案中，美國加州法院裁定在該院審理雙方爭議前，華為不得申請執(zhí)行深圳市中院關(guān)于三星停止侵犯其中國專利的判決。實際上，從管轄聯(lián)系的角度來看，上述案件中，我國法院明顯與相關(guān)爭議具有更緊密聯(lián)系。就不同國家之間民事管轄權(quán)沖突的協(xié)調(diào)與合作角度來看，我國法院應(yīng)當(dāng)是更適合管轄爭議的法院。外國法院針對我國法院在上述案件中行使管轄所簽發(fā)的禁訴令，不僅損害了我國企業(yè)依據(jù)我國《民事訴訟法》享有的訴權(quán)，同時也是對我國法院行使管轄權(quán)的干涉，如此做法侵害了我國司法主權(quán)。

隨著我國對外民商事交往的深化，在各國法院借助禁訴令擴(kuò)張司法管轄權(quán)及維護(hù)本國利益的情勢下，我們需要明確外國禁訴令在我國境內(nèi)的效力問題，并在此基礎(chǔ)上積極采取相應(yīng)反制措施，以維護(hù)我國司法主權(quán)及我國企業(yè)和個人的合法的民商事利益。為此，特提出如下建議:

其一，首先應(yīng)明確，在國際民事司法合作的背景下，對于外國法院簽發(fā)的禁訴令，我國法院拒絕承認(rèn)其效力并不違反國際禮讓原則。

前述表明，無論是建立在成員國之間充分互信基礎(chǔ)上的歐盟《布魯塞爾條例Ⅰ》及其重訂案，還是以締約國間有效司法合作為目標(biāo)的2005年《公約》，均不認(rèn)可一國簽發(fā)禁訴令具有在其他國家得到承認(rèn)與執(zhí)行的效力。如果說上述多邊機(jī)制對禁訴令的域外效力持否定立場，是基于法律的確定性和一致性目標(biāo)之考量的話，那么在無條約義務(wù)的情況下，一國基于國內(nèi)法立場拒絕承認(rèn)外國禁訴令在本國境內(nèi)的效力，也并不違反國際禮讓原則。

盡管國際法并無相關(guān)規(guī)則禁止國內(nèi)法院簽發(fā)禁訴令，但由于此類禁令可能干預(yù)外國法院管轄權(quán)的行使，尤其需要考量對國際禮讓原則及被禁訴令限制的當(dāng)事人的利益。例如，美國聯(lián)邦第六巡回上訴法院指出:“美國稱霸國際經(jīng)濟(jì)事務(wù)的時代早就已經(jīng)成為過往。美國當(dāng)今再也無法將其自己的經(jīng)濟(jì)意愿強(qiáng)加于世界其他國家，還指望他們逆來順受。當(dāng)今的世界是一個各國經(jīng)濟(jì)相互依存的時代，而經(jīng)濟(jì)的相互依存則要求國家間的合作和禮讓。本案當(dāng)事人要求本法院無視國際禮讓原則，支持其對于剝奪香港法院對該案的管轄權(quán)，保留美國法院針對來自不同國家的當(dāng)事人的排他性管轄權(quán)，簽發(fā)訴訟令的請求。在邁出如此激進(jìn)的一步之前，本法院必須基于國際禮讓原則仔細(xì)考慮這種做法可能帶來的后果。根據(jù)國際禮讓原則，外國法院只有在最緊迫的情況下才應(yīng)該簽發(fā)禁訴令?！保?5］美國聯(lián)邦第一巡回上訴法院同樣認(rèn)為，基于對國際關(guān)系的考量，法院在簽發(fā)禁訴令時，應(yīng)采取更為謹(jǐn)慎的態(tài)度，同時對國際禮讓的考量必須給予實質(zhì)性重視［36］。因此，如果外國法院并未充分考量國際禮讓原則就簽發(fā)禁訴令，我國法院并無國際法上的義務(wù)對該判決予以承認(rèn)與執(zhí)行。

實踐中，當(dāng)我國法院與案件具有真實與實質(zhì)聯(lián)系，或者相較于外國法院，我國法院與案件存在更緊密聯(lián)系的情況下，對于外國法院未遵守國際禮讓原則而簽發(fā)的禁訴令，我國法院沒有義務(wù)基于該原則承認(rèn)該判決在本國境內(nèi)的效力。例如，在“西霞口公司與希福特公司的船舶建造糾紛案”中，基于侵權(quán)行為地在我國境內(nèi)，青島海事法院拒絕承認(rèn)英國法院頒發(fā)的禁訴令并作出判決①最高人民法院(2016)最高法民再15號民事判決書。。正如有學(xué)者所指出的那樣，盡管國際禮讓原則在國際私法領(lǐng)域得到了長時間的實踐，但這項原則本身就是一個充滿不確定性的概念。沒有國家會接受其他國家的法律來干預(yù)本國的法律，更不用說這樣的干預(yù)會對本國公民造成傷害。拒絕承認(rèn)外國法院簽發(fā)的禁訴令的效力，并不違反當(dāng)前各國的司法實踐以及國際法相關(guān)規(guī)則［37］。

所以，我們應(yīng)持的共識是，我國在國際法上也并無承認(rèn)外國禁訴令的義務(wù)，拒絕承認(rèn)與執(zhí)行此類禁訴令并不違反國際禮讓原則。

其二，在國際民事司法合作的背景下，我國應(yīng)積極但宜審慎地采取有效措施，應(yīng)對和反制外國法院簽發(fā)的禁訴令。

前述歐盟《布魯塞爾條例Ⅰ》及其重訂案借助歐洲法院的判例，明確了成員國禁止簽發(fā)禁訴令的義務(wù)，從而在源頭上避免了成員國之間禁訴令域外效力問題的產(chǎn)生。對于我國已經(jīng)簽署的2005年《公約》而言，如果我國批準(zhǔn)該公約，由于該公約在實施中并無統(tǒng)一解釋機(jī)構(gòu)，其他締約國若執(zhí)意依據(jù)公約第6條規(guī)定的例外情形簽發(fā)禁訴令的，我國法院無疑需要建立相應(yīng)的國內(nèi)法機(jī)制來予以應(yīng)對。

為有效應(yīng)對外國禁訴令干預(yù)我國法院管轄權(quán)的行使，我國需要明確相應(yīng)反制措施。以往實踐中，我國主要借助《民事訴訟法》第100條第1款規(guī)定的行為保全制度，以及《海事特別訴訟程序法》第51條規(guī)定的海事強(qiáng)制令，要求當(dāng)事人撤回或不得執(zhí)行在外國(外法域)申請簽發(fā)的禁訴令。例如，在“華泰保險公司與伯克利公司海上貨運(yùn)合同糾紛案”中，武漢海事法院依據(jù)《海事特別訴訟程序法》第51條規(guī)定的海事強(qiáng)制令，責(zé)令伯克利公司向香港特別行政區(qū)法院撤回針對華泰保險公司的禁訴令①武漢海事法院［2017］鄂72行保3號民事裁定書。。但是，我國《民事訴訟法》第100條第1款及《海事特別訴訟程序法》第51條的相關(guān)規(guī)定，是為了避免出現(xiàn)判決難以執(zhí)行的情況或?qū)Ξ?dāng)事人造成其他損害，且均附加當(dāng)事人權(quán)利受到侵害及情況緊急的適用條件，而非專門用以對抗外國法院對我國司法主權(quán)的干涉。因而，若采取保守立場，沿用《民事訴訟法》及《海事特別訴訟程序法》關(guān)于行為保全制度或海事強(qiáng)制令的規(guī)定來應(yīng)對外國禁訴令的話，將力有不逮。此外，我國最高人民法院頒布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五百三十三條的規(guī)定，被認(rèn)為可以作為我國消極應(yīng)對他國禁訴令的依據(jù)，即拒絕承認(rèn)相關(guān)外國法院針對案件作出的判決或裁定②在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，2018年《最高人民法院關(guān)于審查知識產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》為減小他國法院禁訴令對我國司法管轄權(quán)的削弱提供了依據(jù)。此外，由于禁訴令屬于禁令的一種類型，因而在實踐時可參考禁令的相關(guān)法律依據(jù)，如我國于2000年建立的臨時禁令制度《中華人民共和國專利法》第六十六條規(guī)定了訴前禁令，且《中華人民共和國商標(biāo)法》與《中華人民共和國著作權(quán)法》也有類似規(guī)定。參見仲春:《專利國際訴訟中反禁令的司法應(yīng)對》，《知識產(chǎn)權(quán)》，2018年第4期，第88－96頁。。但是，這種消極應(yīng)對外國禁訴令的方法，并不能根除當(dāng)事人在外國法院繼續(xù)訴訟的行為，甚至還可能會產(chǎn)生相互沖突的判決，導(dǎo)致司法資源的浪費(fèi)。

因此，為應(yīng)對外國法院簽發(fā)的禁訴令，除了對其在我國境內(nèi)的效力不予承認(rèn)之外，我國還應(yīng)積極建立有助于保護(hù)本國法院管轄權(quán)和當(dāng)事人訴權(quán)，并設(shè)立對抗外國禁訴令的反禁訴令制度。

實際上，反禁訴令也是禁訴令的一種，是指當(dāng)事人在國外提出禁訴令申請或外國法院簽發(fā)禁訴令之后，針對外國禁訴令頒發(fā)的對抗命令，即要求當(dāng)事人申請撤回外國禁訴令的申請不得申請執(zhí)行外國禁訴令。換言之，如果外國法院簽發(fā)禁訴令禁止當(dāng)事人在我國法院起訴或繼續(xù)進(jìn)行訴訟，干擾我國法院行使管轄權(quán)或進(jìn)行訴訟程序，我國法院可以簽發(fā)具有反制和對抗功能的反禁訴令。

鑒于反禁訴令會干涉外國法院的司法管轄權(quán)，也可能損害一方當(dāng)事人的訴權(quán)，因而在立法上應(yīng)賦予當(dāng)事人針對我國法院簽發(fā)的反禁訴令的上訴權(quán)，以便保護(hù)其基本的程序性權(quán)利。同時，在國際民事合作的背景下，為體現(xiàn)我國法院對簽發(fā)反禁訴令的審慎立場，建議實踐中將反禁訴令的簽發(fā)權(quán)，限定在我國最高人民法院、各高級人民法院以及對涉外案件有“集中”管轄權(quán)的法院，并建立向高級人民法院和最高法院報核的制度。

為確保我國法院簽發(fā)的反禁訴令的實效性，可以借助我國《民事訴訟法》對于妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施的規(guī)定，對違反命令的當(dāng)事人采取訓(xùn)誡、罰款、拘留措施;對外國法院的禁訴令、判決拒絕提供司法協(xié)助，包括拒絕送達(dá)、拒絕承認(rèn)和執(zhí)行等措施［38］。

為此，對于我國的反禁訴令制度的具體規(guī)則，特建議如下:1.針對當(dāng)事人在外國提出的禁訴令申請或外國法院簽發(fā)的禁訴令，我國法院可以簽發(fā)反禁訴令，命令當(dāng)事人申請撤回禁訴令申請，或拒絕執(zhí)行外國法院簽發(fā)的禁訴令。2.當(dāng)事人對我國法院簽發(fā)反禁訴令之裁定不服的，可以上訴。但上訴期間不停止裁定的執(zhí)行。3.對違反我國法院簽發(fā)的反禁止令的當(dāng)事人，可以予以訓(xùn)誡、罰款、拘留;構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任。對于被申請人違反我國法院簽發(fā)的禁訴令而獲得的外國判決，我國法院不予承認(rèn)和執(zhí)行。

五、結(jié)語

創(chuàng)始于普通法系國家的禁訴令制度，盡管相對于先系屬優(yōu)先原則及不方便法院原則而言，在協(xié)調(diào)解決國際平行訴訟問題上具有特別之功能，但歐盟出于建設(shè)共同市場的需要，對其基本采取排斥態(tài)度。而期待建立并促進(jìn)國際司法多邊合作機(jī)制為目的的2005年海牙《公約》，對其采取的則是不支持但也并不禁止的態(tài)度，這與公約本身的定位及內(nèi)在要求是相適應(yīng)的。

伴隨我國對外民商事交流的發(fā)展，尤其是“一帶一路”國際合作的推進(jìn)，如何引導(dǎo)企業(yè)、公民走出去的過程中，“運(yùn)用法治和規(guī)則維護(hù)自身合法權(quán)益”［39］，就顯得尤為緊迫和必要。對于外國法院簽發(fā)的禁訴令，我國需要注意以下兩點:首先，對于我國法院如何應(yīng)對外國法院簽發(fā)的禁訴令，即是否承認(rèn)外國法院的禁訴令在我國的效力問題，從國際民事司法合作的角度看，多邊機(jī)制不接受禁訴令的適用。因而，特定情況下我國不承認(rèn)外國禁訴令的效力乃至簽發(fā)反禁訴令，并不違反國際法。其次，為有效反制與對抗外國禁訴令，我國應(yīng)在立法層面系統(tǒng)構(gòu)建反禁訴令制度，以便保護(hù)我國法院管轄權(quán)，防止外國法院對我國司法主權(quán)的干涉。同時，在思想意識上應(yīng)明確，我國法院簽發(fā)反禁訴令盡管不為國際法所禁止，但在國際民事司法合作的大背景下，對反禁訴令的簽發(fā)也應(yīng)持審慎立場。

總之，借鑒區(qū)域及全球國際組織的經(jīng)驗，從長遠(yuǎn)看，建立起與我國新一輪對外開放相適應(yīng)的包括禁訴令制度在內(nèi)的國際民事訴訟協(xié)調(diào)制度和機(jī)制是非常有必要的。