建筑領域黑白合同法律效力問題與適用問題研究

鮑克定

（浙江杭天信律師事務所，浙江 杭州 310011）

基于第十屆全國人大常委會第五次會議提出的報告，最高人民法院正式下發(fā)了有關于處理建設工程合同問題的相關法律文件，即《解釋》。其中明確標定了“黑白合同”的基本定義和構成方式，這也是該文件的主體內容。在《解釋》應用初期，有效解決了大量的黑白合同問題，推動了建設項目的發(fā)展，但隨著社會進步，該文件已經(jīng)無法適應當前的建設項目需要。

一、黑白合同效力問題

部分提出反對觀點的學者認為：在建設項目中存在的黑白合同問題，由于不具備完整的法律條文規(guī)定“黑”“白”兩部分無備案要求內容均為有效，所以無法將備案情況作為合同生效的條件，且備案工作應劃入行政行為體系中，并不具有物權公示效用。由此來說，雖然“黑合同”中內容未進行備案處理，但并不會違背《合同法》中相關條例，也就是說該部分內容效力應予以承認，且等級應同“白合同”內容相等。

正如大部分提出質疑的學者所說，針對必須經(jīng)由備案處理方可生效的合同來說，“黑合同”中內容效力無法被認可。但部分合同未被強制要求，因此“黑合同”應當被認同。但仔細剖析《解釋》中二十一條規(guī)定不難看出，在結算項目款項時應當將通過備案的合同作為基礎，即“白合同”應當是結算過程的基本依據(jù)。作者認為，僅憑這一條規(guī)定并不能完全否認“黑合同”失效。雖然《合同法》中明確提出采用合法方式隱瞞非法目的的合同不被認同，但兩者并不沖突。也就是說，雖然《解釋》中暗示將“白合同”也劃入到無效部分，但仍視為款項結算憑證，正是因為需要保護施工方的合法效益［1］。

不僅如此，也有部分反對者認為，以上條文是法律在一定程度上認可施工方做出的不良舉動。但實際來說，首先發(fā)包方在出現(xiàn)“黑白合同”問題后予以縱容就需要承擔相應責任；其次，“黑白合同”的簽訂并不只有承包方，部分發(fā)包方也會打壓施工方來簽署黑白合同。除此以外，根據(jù)相關調查結果可以看出，即使承包方為一些小規(guī)模建設工程企業(yè)，但在履行完施工合同后，仍會按照簽訂的“黑合同”內容來履行職責，往往出現(xiàn)糾紛的原因在于發(fā)包方未按照要求如期發(fā)放項目款。從實務案例中也可看出，法院針對拖欠項目款項問題會依照備案合同內容來進行判定，由此來維護施工方的權益。

二、招投標形式主義問題

相較于備案規(guī)定來說，大部分反對者還提出：按照要求必須完成招標的建設項目，一旦出現(xiàn)合同糾紛問題后，需要依照《解釋》中具體條例進行判定。而對于非必須完成招標的建設項目來說，不管是由于應付招標查驗，還是為獲取建設資質；不管是虛假完成招標流程，還是編撰同招標文件一致的合同，任何一種情況下完成的“白合同”效力均不被認可。以形成方式來說，“白合同”并非由真正進行招標活動形成的標準合同，也就無法使用《解釋》中二十一條規(guī)定。以內容角度來說，“白合同”中所簽訂內容無法展示出雙方的實際意圖，需要根據(jù)相關法律進行判處。但筆者認為，由于項目招標環(huán)節(jié)造成的黑白合同問題，不管法律是否強制要求招標，均應當按照“白合同”簽訂的內容來完成款項結算［2］。

深入分析建設項目的各個環(huán)節(jié)來說，實際進行招標活動時，任何一個階段均有可能出現(xiàn)虛假問題和串標情況，導致糾紛發(fā)生。例如說，如果招標過程采用邀標形式，那么所簽署的招標文件或是招標合同中，如何判定是否為發(fā)包人本質意愿，導致裁定過程中無法有效認定是否違背雙方真實想法。又比如說，一旦中標企業(yè)出現(xiàn)悔標情況后，招標公司借用不正當方式，同施工單位套殼簽訂合同，導致其他招標企業(yè)的權利無法被保障。甚至還存在建設項目所需周期較長，利用會議內容私自變更合同，從而出現(xiàn)大量“黑合同”，最終在裁定環(huán)節(jié)時，要按照哪個合同進行？或者說根據(jù)時間順序是否可以表達出實際意圖。

站在法律角度來說，雖然部分建設項目未被強制要求完成招標活動，但只要進行了招標操作，又或是杜撰招標合同虛假完成招標過程，就需要劃入到《建筑法》和《招投標法》的管理之中。上述兩部法律本質目的清晰，均是期望建設項目質量達到預期標準，且盡可能減少成本投入，創(chuàng)造更多的經(jīng)濟收益。按照“白合同”所簽內容來完成項目款結算，會有效提升經(jīng)濟收益，為建設項目保駕護航［3］。

以社會法制觀念來看，法律體系中明確的各項內容需要嚴格遵守，淡漠地方規(guī)定或行業(yè)標準，推動“黑合同”簽訂完成的行為，本質上屬于對虛假招標的縱容，也是對法律法規(guī)的挑戰(zhàn)。

三、建設工程黑白合同法律適用問題

綜合以上論述，裁定建設項目中出現(xiàn)的黑白合同問題時，僅按照《解釋》中的條文進行，存在嚴重缺陷。

其一，當前使用的法律體系中，尚未對黑白合同和內容變更進行清晰的標定。同時中標合同具備怎樣的法律效力，也未能明確。內容變更方式較多，雖然類似于黑白合同形式，但本質區(qū)別較大。伴隨建設項目數(shù)量的穩(wěn)步提升，進一步優(yōu)化項目的建設質量，就需要不斷調整原合同內容。根據(jù)《招投標法》中有關條文，不得隨意更改合同中實質規(guī)定，參照《建筑法》有關條例，行業(yè)將實質規(guī)定標注為以下幾個方面：項目款項、項目質量以及建設周期等。但從實際來說，一旦建設項目的設計方案或有關指標出現(xiàn)變動后，內容中實質規(guī)定就必然會出現(xiàn)變化。特別是合同尚未進行備案時，合同的變動是人為形成還是內容變更所導致的，難以有效區(qū)分，不僅難以保證雙方的利益，還會為黑白合同提供生存契機。對此，作者認為，在確定是否屬于黑白合同時，應當在法律體系中增加部分會議要案、交互信件以及協(xié)調記錄等作為參考標準［4］。

其二，針對一些特殊的黑白合同，法律體系中仍存在諸多不足?！昂诎缀贤钡母拍钍窃诘谑畬萌珖舜蟪Ｎ瘯险匠霈F(xiàn)的，也給出相應的解析。參考有關調查統(tǒng)計來說，《解釋》中對黑白合同的變動，是針對白合同中項目款高于黑合同來說的。但隨著建設項目的不斷前行，且先進技術的逐步引入，又涉及更多問題。以實務案例來說，部分具有政策性補助的項目，由于施工過程中涉及特殊工藝，因此只能由指定的項目施工企業(yè)負責或因為收益較低導致競爭失衡，而業(yè)主方又期望得到充足的經(jīng)濟利益，便會同指定的項目施工單位或報價最低的企業(yè)簽署符合規(guī)定要求的“白合同”，而私下會允諾給予該企業(yè)一定的報酬，以此形成“黑合同”。針對這一情況，如果仍采用上述判定方式，依照“白合同”確定項目款，可能會背離基本的立法原則，阻礙了工程領域的發(fā)展。雖然實際中該類型的黑白合同問題所占比重較低，但仍是一種值得重視的黑白合同形成方式，若法律條文僅浮于合同表面，無法深入實質進行剖析，就會出現(xiàn)本末倒置的問題，不僅不利于保障當事人的利益，也達不到立法的預期目標［5］。

其三，工程項目的整體立法結構不完善。對于項目中存在的合同問題，尤其是黑白合同，《建筑法》大多是從經(jīng)濟角度出發(fā)；《招投標法》雖然可以起到一定的引導效用，但處罰力度不足；《解釋》也僅僅是對之前的填充。當前，工程項目領域尚未形成完整的法律結構，條例之間無法做到有效填補，導致漏洞較多。所以應當以質量為核心，抓住過程，不斷優(yōu)化法律細節(jié)，加大懲戒力度，為工程領域奠定穩(wěn)固基礎。