正當防衛(wèi)的法律探究

王藝潔

（沈陽師范大學法學院，遼寧 沈陽 110034）

本文試圖通過案例分析的形式來對正當防衛(wèi)的主客觀要件進行進一步的解釋：“被告人汪某與被害人系鄰居，雙方曾因汪某家建房產(chǎn)生矛盾，后經(jīng)調(diào)解解決。2017年8月6日晚8時許，被害人的女婿燕某駕車與趙某、楊某來到汪某家北門口，準備質(zhì)問汪某。下車后，燕某與趙某敲汪某家北門，汪某因不認識燕某和趙某，遂詢問二人有什么事，但燕某等始終未表明身份，汪某拒絕開門。燕某、趙某踹開紗門，闖入汪某家過道屋。汪某被突然開啟的紗門打傷右臉，從過道屋西側(cè)櫥柜上拿起一鐵質(zhì)摩托車減震器，與燕某、趙某廝打。汪某用摩托車減震器先后將燕某和趙某頭部打傷，致趙某輕傷一級、燕某輕微傷。其間，汪某的妻子電話報警?！?/p>

一、認定正當防衛(wèi)是站在防衛(wèi)人的立場上進行判斷

“正當防衛(wèi)不僅是我國《刑法》規(guī)定的違法性阻卻事由，實質(zhì)上承載著阻卻刑事責任的功能，而且在立法上具有重要的社會治理價值和引導公民抗擊不法行為的政策功能?！保?］正當防衛(wèi)是指防衛(wèi)人在面臨著不法侵害之時，對于不法侵害進行防衛(wèi)的情形?！罢敺佬l(wèi)是國家法律確證的公民在公權(quán)力保護不能及時到達情況下的一種私力救濟權(quán)。”［2］關(guān)于正當防衛(wèi)的理解需要嚴格掌握不法侵害和防衛(wèi)限度的問題，關(guān)于不法侵害一般是認為行為人對于防衛(wèi)加以侵害，需要注意的是此處的侵害并不限于構(gòu)成刑法上的犯罪，換言之，對于普通的違法行為也可以視為不法侵害，正當防衛(wèi)是一種“正對不正”的狀態(tài)，因此正不必向不正讓步。在對于侵害的對象理解中，需要指出的是，此處的侵害時指侵害防衛(wèi)人本人、他人以及國家社會利益時，因為正當防衛(wèi)畢竟是私力救濟，因此對于侵害國家公法益的行為，不能一概而論，如果防衛(wèi)人有機會報告國家有關(guān)機關(guān)的時候，就應當限制正當防衛(wèi)的適用，但是如果來不及告知或者會隨時造成國家法益重大損害之時，此時應當允許防衛(wèi)人就此進行防衛(wèi)。關(guān)于防衛(wèi)事由不應當限制為無辜受害者的防衛(wèi)，換言之，即便是在一些情況下是由于防衛(wèi)人的某些原因引起的他人侵害（例如因瑣事防衛(wèi)人辱罵行為人），此時也不能剝奪引起一方的防衛(wèi)權(quán)，如上述，雖然防衛(wèi)人辱罵行為人，但是其辱罵行為并不過激時，行為人突然對辱罵方實施攻擊，意圖殺害辱罵人，此時應當允許辱罵者的正當防衛(wèi)。在防衛(wèi)挑撥下此情形也應當適用。例如首先是甲想要打乙，便故意激怒乙，使乙攻擊甲，甲便于反擊，此時原則上應當否認甲的防衛(wèi)權(quán)，但是如果乙對甲實施的攻擊已經(jīng)嚴重危及到其生命，此時應當允許甲的防衛(wèi)。同時需要指出的是如果危險完全是由防衛(wèi)人所引起或者在防衛(wèi)人所支配的領(lǐng)域范圍內(nèi)，就應當否認正當防衛(wèi)的存在。例如甲想要盜竊乙的財物，便于黑夜?jié)撊氲揭业募抑?，乙家中一條狗發(fā)覺，便向甲沖過去，此時甲不應當進行防衛(wèi)，因為此時的危險完全是由甲所引起的。

在本案中，建房所產(chǎn)生的矛盾已經(jīng)調(diào)解解決，燕某、趙某仍去質(zhì)問被告人，并且強行闖入到被告人家中，導致了被告人的受傷，此時燕某、趙某的行為屬于不法侵害，不能簡單將不法侵害限制為侵害人身權(quán)，侵害住宅的安寧同樣也是屬于不法侵害的一種，尤其在現(xiàn)代社會更需要保護公民的私密性。

二、超出必要限度造成重大損害的理解

“法秩序建構(gòu)在主體的自由之上，并由主體的自由所規(guī)定?！保?］正當防衛(wèi)超出必要限度造成重大損害的是防衛(wèi)過當，防衛(wèi)過當應當負刑事責任，但是如何理解“超出必要限度”和“重大損害”是一個比較棘手的問題，司法實踐中往往對此理解不一致，因此有必要對此進一步澄清。筆者認為必要限度是指制止不法侵害所必需的限度，換言之，凡是制止不法侵害所需要的措施都不為超出必要限度，而且防衛(wèi)人的措施往往都比行為人的侵害的程度重，雖然現(xiàn)代文明社會不提倡以暴制暴，但是正當防衛(wèi)是一個典型的“以暴制暴”的范例，因為如果想要制止行為人的不法侵害，就需要采取更嚴重的侵害予以反擊，否則雙方就會陷入到無盡止的循環(huán)當中。例如甲打了乙一巴掌，如果要求乙的反制措施也是一巴掌，那么甲乙就會一直處于相互侵害的過程中，此時正當防衛(wèi)設(shè)立的初衷就難以實現(xiàn)，因此需要賦予乙更大權(quán)利予以制暴，但是這并不意味著防衛(wèi)人為了制止不法侵害可以隨意采取任何措施。例如甲采取平和的手段盜竊乙的手機，此時乙不能以制止不法侵害為由將甲殺害，如果以犧牲甲的生命來保護其財產(chǎn)的安全，會導致法秩序的混亂。關(guān)于重大損害的理解應當從寬把握，對于造成行為人輕傷的，原則上不應當認定為重大損害；對于造成重傷以上的，也應當站在防衛(wèi)人的立場上，綜合各方面的因素進行判斷，不可僅僅從行為人侵害的角度進行單一的判斷；對于造成重大損害，應當要求行為人具有預見可能性，在缺乏預見可能性的前提下，認定防衛(wèi)人為過當防衛(wèi)有違責任主義，不符合行為與責任同在的要求。

在本案中，“汪某用摩托車減震器先后將燕某和趙某頭部打傷”，其造成輕傷和輕微傷不屬于重大損害，當實施防衛(wèi)措施的時候不應當嚴格限制防衛(wèi)人實施的防衛(wèi)限度，此種限制是不可能實現(xiàn)的，也是不利于防衛(wèi)人進行防衛(wèi)的。

三、認定防衛(wèi)過當不得和倫理道德相沖突

筆者認為，判斷是否具有構(gòu)成防衛(wèi)過當，不能完全遵循客觀損害的標準，應當聯(lián)系社會效果加以評判，即便造成了重大損害，在法律應有的限度內(nèi)盡可能從寬處理，可以處以緩刑的應當判處緩刑，不能以維護秩序之名損害人民群眾心中的正義感，當司法裁決嚴重違背了人民內(nèi)心的道德感和正義感之時，此時的判決就不可能是一份合格的判決，即便造成行為人的死亡，刑罰的起點也是3年有期徒刑，對于3年有期徒刑是完全存在緩刑的可能性。

在本案中，“汪某用摩托車減震器先后將燕某某和趙某頭部打傷”具有社會相當性，符合人民群眾的內(nèi)心的正義感和價值趨向，對此類案件應當從寬處理，即構(gòu)成正當防衛(wèi)的一律認為是正當防衛(wèi)，不能因為被害人及其家屬的鬧訟便違背法律作出判決，不能因為存在一方的受傷事實就否認防衛(wèi)的正當性。

四、正當防衛(wèi)不是判定罪與非罪的唯一標準

“只要有防衛(wèi)過當就必然要進行利益衡量，但是在進行利益衡量時必須時刻銘記被侵害人的利益具有質(zhì)的優(yōu)越性。”［4］行為人不構(gòu)成正當防衛(wèi)不意味著行為人必然構(gòu)成犯罪，每一個案件的情形是十分復雜的，因此對案件作出結(jié)論需要考慮多方面的影響，不能因為行為人存在防衛(wèi)的因素就認為行為人要么構(gòu)成犯罪要么構(gòu)成正當防衛(wèi)，如前所述，如果防衛(wèi)人在對于重大損害缺乏預見可能性的前提下，雖不構(gòu)成正當防衛(wèi)，但也不是犯罪，而是一種意外事件。除此之外，我國刑法犯罪阻卻事由的體系是由法規(guī)的阻卻事由和超法規(guī)的阻卻事由共同構(gòu)成的，在判斷行為人是否是犯罪的情形下，應當首先進行構(gòu)成要件該當性的判斷，如果符合構(gòu)成要件該當性，考慮違法阻卻事由，需要注意的是正當防衛(wèi)僅僅是違法阻卻事由的一種，對于其他的違法阻卻事由也應當進行考慮。例如基于法益的衡量所導致的行為人所保護的法益高于所侵犯的法益之時，站在結(jié)果無價值論的立場上就應當承認此行為也不構(gòu)成犯罪。切勿陷入要么正當防衛(wèi)，要么構(gòu)成犯罪的泥潭當中。需要說明一點的是，刑法具有謙抑性，所以認定刑法上的正當防衛(wèi)并不當然排除防衛(wèi)人承擔相應的民事責任，因為正當防衛(wèi)的結(jié)果是不造成重大損害后果，民事侵權(quán)的要求是造成不應有的損害，這一點需要明確。但是，民法有見義勇為條款，即見義勇為免除法律責任，對于這兩者的聯(lián)系也值得研究。

綜上，在認定行為人是否構(gòu)成正當防衛(wèi)之時，運用恰當?shù)慕忉尫椒ㄟM行解釋，既要堅持罪刑法定原則，也要尊重倫理道德的規(guī)范，盡可能謀求立法與司法上統(tǒng)一，形成良法善治的局面。