珠勒花
(內(nèi)蒙古農(nóng)業(yè)大學人文社會科學學院,內(nèi)蒙古 呼和浩特 010020)
根據(jù)我國刑事訴訟理論與《律師法》的相關規(guī)定,律師調(diào)查取證權(quán)是指辯護律師在刑事訴訟中,向有關單位或個人(包括證人、被害人、被害人的近親屬、被害人提供的證人)進行調(diào)查,了解案件情況,收集與案件有關的各種證據(jù)材料的權(quán)利。其目的在于證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任,是維護犯罪嫌疑人、被告人合法人身財產(chǎn)權(quán)益的有力武器。參照相關法律規(guī)定我們可以得知,目前中國律師調(diào)查取證的方式可以分為兩種,一種是自行調(diào)查取證;另一種是申請調(diào)查取證。第一種自行調(diào)查取證一般是指律師憑借自己的職業(yè)身份進行實踐調(diào)查的活動。第二種申請調(diào)查取證更像是對自行調(diào)查取證的補充救濟,一般行使于自行調(diào)查取證的權(quán)利行使困難或者是權(quán)利受到了侵犯之后,該種取證方式是辯護律師向司法機關提出搜集、調(diào)查相關證據(jù)材料文件的申請或請求法院通知證人出庭作證的權(quán)利。
律師調(diào)查取證權(quán)是法律賦予刑事辯護律師的一項準備性權(quán)利,是辯護權(quán)的核心附屬權(quán)能,是屬于辯護律師在開庭前做準備活動中最主要的組成部分。律師可以以不同的立場與視角介入案件,有助于了解案件的事實真相,收集一些有利于被告人的證據(jù),還可以監(jiān)督司法機關是否秉承程序正義進行刑事訴訟。因此調(diào)查取證權(quán)是辯護律師最核心的權(quán)利之一。近年來在構(gòu)建“法治國家”的觀念指導下,特別是在2004年人權(quán)入憲之后我國對犯罪人的人權(quán)保障的重視程度達到了一個全新的高度。判斷一個國家的自由程度,在于看這個國家的國民對于那些有罪之人的態(tài)度①[美]艾倫的訴訟文書和證據(jù)材料。人民檢察院直接受理偵查案件移送起訴,審查起訴案件退回補充偵查、改變管轄、提起公訴的,應·?德肖微茨.最好的辯護[M].唐交東,譯.北京:法律出版社,1994.52.,即使是處于當代,絕大多數(shù)犯罪嫌疑人、被告人的法律水平十分低下,若其為自己進行辯護的話,效果肯定不如預期。這時就是需要擁有專業(yè)知識、經(jīng)過相關培訓的律師為刑事訴訟中的辯方提供有效的辯護,以此來保障犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益。
證據(jù)對于案件的定罪量刑有著極其重要的作用,為了深入探索案件的真相就必須要了解證據(jù)的運行狀況;為了保證犯罪人的合法權(quán)益就必須要保障辯護律師的調(diào)查取證權(quán)的行使狀況。特別是在刑事案件中,事實的性質(zhì)認定影響著接下來對犯罪人懲罰的輕重,所以被告一方的辯護律師的辯護權(quán)的行使狀況影響著整個訴訟的結(jié)果走向。然而辯護律師在刑事訴訟中進行辯護的過程就是通過針對各式證據(jù)的搜集、提供、舉證、質(zhì)證和認證等活動而開展的,若辯護律師在證據(jù)方面產(chǎn)生了問題,其辯護權(quán)得不到充分的發(fā)揮,甚至會影響到案件的事實認定與最后判決的公正性。然而控辯雙方的力量對比就天然的決定了辯方的絕對弱勢。有學者曾就“控辯雙方提供的證據(jù)的種類與數(shù)量”這一實務現(xiàn)象進行了具體的研究,結(jié)果顯示:控方所提供的證據(jù)種類繁多幾乎囊括了所有證據(jù)類型且分布均衡,數(shù)量多達1825份。反觀辯方這一邊,辯方提供的證據(jù)種類只有書證、證人證言、視聽資料與電子數(shù)據(jù)共計41份且絕大部分為書證。①韓旭,王建波.刑事庭審質(zhì)證運行狀況實證研究——以100個庭審案例為樣本[J].法治研究,2016(06):44-55.從上述的材料中我們可以得出在證據(jù)方面控辯雙方所展現(xiàn)的力量對比懸殊,辯護律師調(diào)查取證權(quán)的行使還存在諸多問題。
只有切實保障辯護律師調(diào)查取證的權(quán)利,使辯方提出的證據(jù)發(fā)揮其應有的證明作用,才能讓法院的最終審判結(jié)果公平公正,進而真實有效地使刑法或是其他實體法真正地發(fā)揮作用,促進依法治國改革不斷推進與社會穩(wěn)定和諧發(fā)展。辯護律師的調(diào)查取證權(quán)若能得到出色發(fā)揮,就能促進司法程序的公正。由于在刑事訴訟中控辯雙方舉證力量的天然差異,控方如果想要達到一定的目的,想要改變審判的最終走向而進行的偽造證據(jù)或違法取證等行為,無論此目的動機正當與否,這些行為都是對審判公平公正性的踐踏。如果不能切實規(guī)范保障辯護律師實質(zhì)意義上的調(diào)查取證的權(quán)利,在審判過程中控辯雙方的力量對比的巨大差距將始終存在,進而導致雙方根本不能形成有效的對抗,司法公正性這一概念將一直作為一個理想存在。
1.律師調(diào)查取證權(quán)仍缺乏法律明確規(guī)定
在我國法律中關于刑事辯護律師調(diào)查取證權(quán)首次出現(xiàn)在1996年的《刑事訴訟法》中。后經(jīng)其相關的司法解釋與法律規(guī)范的發(fā)展,較為詳細地對刑事辯護律師的調(diào)查取證權(quán)進行了規(guī)定。但是,有些文字條文在表述上依舊存在著未給予刑辯律師調(diào)查取證的自主權(quán)、法條表達模糊,籠統(tǒng)概括與在偵查階段辯護律師有無調(diào)查取證權(quán)的問題。許多法條的表達表述的方式使辯護律師在行使調(diào)查取證權(quán)的時候常常受限于當事人與司法機關。根據(jù)《刑事訴訟法》第43條的規(guī)定,辯護律師若想行使自身的權(quán)利,還必須要得到被調(diào)查詢問的當事人或單位與司法機關的同意與許可。如果律師在調(diào)查取證時遇上拒不配合甚至無理取鬧的有關知情人,辯護律師也將對此情況毫無辦法。還有一些極特殊的當事人與證人,需要司法機關也就是控方的許可,這樣的規(guī)定無異于重新將律師本應享有的權(quán)利奪走;在《刑事訴訟法》條文中有許多表述如“人民檢察院、人民法院認為需要調(diào)查取證的”“人民檢察院、人民法院認為確有必要的”等主觀判斷性極強的標準,這給了司法機關自主決定是否許可律師調(diào)查取證的權(quán)力、操作空間與拒絕理由。由此可見,在實踐中律師行使自身調(diào)查取證權(quán)的最終決定權(quán)依舊在司法機關手中也就是控方手里。
2.刑事辯護律師在偵查階段是否享有調(diào)查取證權(quán)存在爭議
辯護律師在偵查階段是否享有調(diào)查取證權(quán)始終存在疑問,現(xiàn)今對律師在偵查階段有調(diào)查取證的權(quán)利是由學者們經(jīng)過對《刑事訴訟法》第39條的分析解讀,可以認為當律師需要進行取證時可以向人民檢察院或人民法院尋求調(diào)查許可,其中人民檢察院最早可以介入指導監(jiān)督案件進展的時間點在刑事訴訟程序中的偵查階段,由此我們可以得出在偵查階段律師可以以律師執(zhí)業(yè)證明進行自主調(diào)查取證或是申請調(diào)查取證。但是,以上內(nèi)容全部來源于法律學界針對法律條文的推理與解讀,并非來源于法律的明文規(guī)定。而且根據(jù)最新的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第47條②《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第47條:“自人民檢察院對案件審查起訴之日起,應當允許辯護律師查閱、摘抄、復制本案的案卷材料。案卷材料包括案件當及時告知辯護律師?!泵魑囊?guī)定律師在審查起訴階段才擁有調(diào)查取證的權(quán)利,而該《規(guī)則》作為人民檢察院的工作指南,與上文法學學界推導出來的結(jié)果完全相反。以上問題,總結(jié)下來都是在律師調(diào)查取證權(quán)在立法方面的不明確,這也直接導致了刑辯律師在正常履行其應有的權(quán)利時沒有有力的保障,而使得在實務當中產(chǎn)生許多律師取證難的問題。
3.來自實體法的限制——《刑法》306條
作為針對限制特定犯罪主體也就是刑事辯護律師的罪名,《刑法》第306條①《刑法》第306條:“辯護人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪在刑事訴訟中,辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù),幫助當事人毀滅、偽造證據(jù),威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的,處三年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)嚴重的,處三年以上七年以下有期徒刑。辯護人、訴訟代理人提供、出示、引用的證人證言或者其他證據(jù)失實,不是有意偽造的,不屬于偽造證據(jù)?!钡拇嬖谟嘘P其內(nèi)容的爭議就從未終止。第306條除了對律師違紀違法的行為沒有準確界定以外,最重要的一點就是其文字表述極為模糊,不夠具體細化,容易引起各方在理解上的不同。如“威脅”“引誘”這兩種行為就沒有具體化的界定與解釋,其中最核心的詞匯“引誘”,究竟什么樣的行為可以視為“引誘”行為,不僅在法律條文中沒有具體明確,甚至在司法解釋中也沒有進行進一步解釋規(guī)定。在此種情況下,極易出現(xiàn)司法機關主觀定罪的情況,進而增加了刑辯律師進行調(diào)查取證活動的風險,最終影響證據(jù)收集與審判走向。在法律實務當中,控方通常以己方所掌握的案件證據(jù)與偵查結(jié)果作為案件的事實。辯方所獲的不同證據(jù)或與控方相反的證人證言,往往會導致司法機關產(chǎn)生辯方律師進行了偽造證據(jù)、妨害作證的行為的懷疑?!缎谭ā返?06條的條文規(guī)定對于辯護律師來說弊大于利,不利于刑事辯護律師正常行使其應有的調(diào)查取證權(quán)。刑事辯護律師自身的人身安全是律師行使其他一切權(quán)利的基礎,只要該罪名存在就會有大批的刑事辯護律師因擔心自身的人身安全而沒有深入調(diào)查、搜集證據(jù),影響業(yè)內(nèi)律師執(zhí)業(yè)環(huán)境,形成搜集證據(jù)“點到為止”的風氣,使該調(diào)查取證權(quán)利雖有,但實為虛設。
我國整個刑事訴訟都是圍繞著三大司法機關在進行,辯護律師主要通過閱卷權(quán)、會見權(quán)與在場權(quán)來正常進行調(diào)查取證活動。在2012年《刑事訴訟法》第二次修正中已經(jīng)將在過去實務中普遍存在的“閱卷難”與“會見難”兩大難題基本解決,但隨著實務工作的不斷推進,新問題也不斷地涌現(xiàn)出來。
根據(jù)《刑事訴訟法》第40條明文規(guī)定,辯護律師在審查起訴階段與審判階段享有閱卷權(quán)。因為我國刑辯律師沒有獨立偵查案件的權(quán)力,所以查閱這些與案件有關的案卷是辯護律師了解案情、全面掌握證據(jù)材料的最重要的路徑,若律師閱卷權(quán)得不到保障將直接導致調(diào)查取證工作陷入重大困難。隨著近些年來的《刑事訴訟法》與相關規(guī)定規(guī)則的不斷完善,“閱卷難”的問題也得到了較大改善,但在針對律師群體的調(diào)查表明實踐中還存在一些辯護律師行使閱卷權(quán)時產(chǎn)生的其他問題,表現(xiàn)為是否可以進一步擴大閱卷權(quán)的時間空間范圍與在閱卷時是否可以通過高新技術(shù)手段提升閱卷效率,以更進一步的細化完善辯護律師閱卷權(quán)。
此外,關于會見權(quán),我國《刑事訴訟法》第39條明文規(guī)定,辯護律師手持三種證明證書便可以與犯罪嫌疑人進行會面,且看守機關必須配合并不可以監(jiān)聽。但是嫌疑人涉及“三類案件”②危害國家安全、重大賄賂犯罪案件與恐怖活動罪.時律師請求會見時需要得到公安機關的許可。在上述《刑事訴訟法》第39條中不僅規(guī)定了律師行使會見權(quán)的條件,還同時規(guī)定了會見程序。但是在實務過程中依然有許多漏洞。部分司法機關在司法實踐中,常常會選擇對這“三類案件”進行擴大解釋。只要案件里稍有這“三類案件”的影子就會被納入這個范圍中,又或是并不按照法律規(guī)定辦事而是直接以當?shù)厮痉晳T行事。
在《刑事訴訟法》第49條、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第57條、58條都明文規(guī)定了當辯護律師正當行使其訴訟權(quán)利時,認為其遭到司法機關阻礙的救濟規(guī)定,但是這幾項相關規(guī)定只是針對辯護律師的訴訟權(quán)利,并沒有將保護律師的調(diào)查取證權(quán)包括在內(nèi)。由此可見,現(xiàn)行的法律法規(guī)中并沒有涉及保障辯護律師調(diào)查取證權(quán)的救濟權(quán)。
在法律實務操作下,人民檢察院作為控方與辯方律師有著天然對抗關系,同時因其各方面監(jiān)督機制有所不足,導致了個別檢察機關在面對辯護律師的控告與申訴時,不能及時有效做出答復與解決問題。檢察機關有著打擊犯罪、維護社會和諧穩(wěn)定等任務,同時又有著保障辯護律師合法權(quán)利的任務,在實務中,要做好控方的工作有效地打擊犯罪的同時,還要保障辯方律師的合法權(quán)利不被侵害。這樣在一定程度上相反相對抗的任務內(nèi)容,讓檢察機關在工作時難以把握平衡控辯雙方力量的力度,進而影響后期案件審判的結(jié)果。
1.完善法律關于律師調(diào)查取證權(quán)的表述
我國《刑事訴訟法》缺少除關于辯護律師向人民法院、人民檢察院申請調(diào)查取證以外的其他相關補充性規(guī)定。例如,如果人民法院、人民檢察院許可該調(diào)查取證的申請的實質(zhì)性條件是什么;如果被人民法院、人民檢察院拒絕以后救濟的途徑又是什么。以上這些與調(diào)查取證權(quán)息息相關的規(guī)定,我國法律法規(guī)規(guī)定不是缺失,就是表述模糊。筆者認為未來立法可以從以下幾點入手:一是明確人民法院、人民檢察院應當許可與拒絕辯護律師調(diào)查請求的實質(zhì)要件。將實質(zhì)條件公示于社會大眾,有利于辯護律師在申請前分析辯方情況做好必要準備,促進了辯護律師申請的積極性,同時也有效減少了人民法院、人民檢察院無理由拒絕辯護律師申請的情況發(fā)生。與現(xiàn)行刑事訴訟法中如“確有必要”等主觀許可要件相比要更加合理;二是明確人民法院、人民檢察院不合理拒絕后其法律責任與辯護律師的救濟申請程序。該條主要針對法檢兩大司法機關,要求其謹慎做出拒絕辯護律師請求的決定。當辯護律師認為自身的合法合理訴求被無理拒絕時,辯護律師有權(quán)請求上級機關對該拒絕決定進行調(diào)查,如因人民法院、人民檢察院的過錯導致有利于辯方的關鍵證據(jù)毀損滅失的,辯方可以以此為由,要求二審法院根據(jù)疑罪從無的原則對原審進行改判或發(fā)回原法院重審。
2.明確辯護律師在偵查階段的調(diào)查取證權(quán)
偵查階段是刑事訴訟中公權(quán)力正式介入案件、調(diào)查案件的第一階段,此階段距離刑事案件發(fā)生的時間段最近,是調(diào)查收集證據(jù)黃金階段。在此階段,控方可以依職權(quán)自然的開啟偵查活動,如果辯方律師在此階段也能加入證據(jù)搜集調(diào)查活動中來,將能保障控辯雙方證據(jù)搜集的全面性,有助于審判機關對案件事實真相的全面把握,保證最終判決的公平公正,進而進一步保障犯罪嫌疑人的人權(quán)。
將辯護律師調(diào)查取證權(quán)延長至偵查階段,有效平衡控辯雙方證據(jù)力量上的不足,也將對懲罰犯罪與保障人權(quán)作出積極影響。筆者認為,有必要將《刑事訴訟法》的相關法規(guī)進行修改:一是在《刑事訴訟法》第38條中加入“辯護律師在偵查期間可以獨立對案件證據(jù)進行收集、調(diào)查活動”;二是在《刑事訴訟法》第43條中加入“辯護律師可以申請偵查機關收集、調(diào)取證據(jù)”。辯護律師在偵查階段有自主調(diào)查與申請國家機關調(diào)查的權(quán)利,使辯護律師在實質(zhì)上擁有了在偵查階段時的調(diào)查取證權(quán)。三是在《律師法》第35條中也加入上述兩點內(nèi)容,《律師法》作為專門規(guī)范律師從事法律職業(yè)活動的法律,同《刑事訴訟法》一致防止兩法之間有規(guī)定沖突。
3.調(diào)整修改《刑法》306條的規(guī)定
筆者認為,《刑法》第306條只針對辯護律師的調(diào)查取證活動進行限制而沒有限制司法機關的規(guī)定十分不合理也不能平衡控辯雙方需求,應對法條進行部分改造,來實現(xiàn)現(xiàn)代司法實踐的需求。第一,將《刑法》第306條中“引誘”二字去掉。該行為沒有明確闡述什么樣的行為會被作為“引誘”行為。所以必須去除“引誘”這一主觀性很強的模糊表述,或明確“引誘”的具體表現(xiàn)形式;第二,設定相關的入罪條件與處罰程序。為了降低辯護律師執(zhí)業(yè)的潛在風險,防止司法機關盲目定罪,同時更好地區(qū)分行為是違反職業(yè)道德或是觸及刑事案件。筆者建議針對《刑法》第306條進行適用時應滿足以下任一條件:情節(jié)特別嚴重;產(chǎn)生嚴重后果;造成嚴重社會影響。只有滿足以上三個條件,才可對辯護律師進行刑事處罰。為了保證該類案件審判公正有效,應相對應的完善審判處罰程序。筆者建議,針對涉嫌觸犯《刑法》第306條的律師,在司法機關強制力介入以前,應由當?shù)芈蓭焻f(xié)會組成專門的調(diào)查小組優(yōu)先進行調(diào)查。該小組人員組成應在社會各界法律從業(yè)者中選出,如律師代表、司法人員代表和法學學者代表等組成。調(diào)查結(jié)果若辯護律師行為情節(jié)較輕、沒有造成嚴重后果影響不大的,應當適用懲罰較輕的《律師法》或其他法律,充分發(fā)揮刑法的謙抑性。如果調(diào)查結(jié)果恰恰相反,當?shù)芈蓭焻f(xié)會則可以正式將該案移交給司法機關走正常司法程序。
1.閱卷權(quán)
在2012年修改后的《刑事訴訟法》中,“閱卷難”的問題已經(jīng)在立法層面上得到妥善解決。但是只有相關立法是不足以有效保障辯護律師合法權(quán)利的行使,還需要在司法實務工作中規(guī)范監(jiān)督并進一步細化閱卷過程細節(jié)。筆者建議,第一,將辯護律師閱卷權(quán)擴大至偵查逮捕階段,使辯護律師有權(quán)通過人民檢察院的審查許可,接觸到偵查機關批準逮捕犯罪嫌疑人的資料。從而擴大辯護律師在偵查階段的調(diào)查取證權(quán)限,更好地保障犯罪嫌疑人合法人權(quán),同時也起到了監(jiān)督偵查機關在辦案過程中的偵查程序問題。第二,引入攝像記錄儀等電子設備,利用攝像頭、錄音機等將整個閱卷過程記錄保存,內(nèi)容雙方各一份,以此來督促司法工作人員和辯護律師雙方都能規(guī)范工作。第三,引入案卷數(shù)據(jù)庫。隨著信息化的普及,案件相關信息呈幾何倍數(shù)增長。我國應構(gòu)建相應的案卷數(shù)據(jù)庫,將相關案情整理上傳至云端,辯護律師只需向人民法院、人民檢察院申請“數(shù)據(jù)訪問權(quán)”便可通過計算機上的檢索與復制粘貼等功能進行快速高效的查閱案情始末。
2.會見權(quán)
會見權(quán)作為辯護律師調(diào)查取證的基礎權(quán)利,為接下來的活動提供便利。“會見難”的問題自2012年《刑事訴訟法》修改后得到了極大的改善,有效保障了辯護律師會見的權(quán)利,但是在實踐中依舊有許多不足之處。筆者建議,第一,要求司法機關無禁止情況,必須許可辯護律師的會見請求。當下級檢察院拒絕辯護律師會見請求時,必須將這一情況上報給上級檢察院審批備案,如上級檢察院否決了該決定,下級檢察院應立即允許辯護律師會見要求。如果因下級檢察院的拒絕會見的決定造成重要證據(jù)滅失等其他重大影響的,上級檢察院應對相關責任人進行追責。第二,在不侵犯當事人肖像權(quán)與保護其私人秘密的情況下,辯護律師可以經(jīng)犯罪嫌疑人允許對會見過程進行錄音錄像。隨著案件調(diào)查的深入,可以利用現(xiàn)代科技隨時還原這次會面,方便辯護律師接下來的辯護活動。而且當犯罪嫌疑人翻供或是司法機關指控辯護律師有違法行為時,辯護律師還可以以此證據(jù)作為證明清白的依據(jù)。
在上文中,我們談到我國現(xiàn)行法律缺少針對辯護律師調(diào)查取證方面的救濟制度,而且現(xiàn)存僅有的幾條規(guī)定也存在一定缺陷。為了重新規(guī)范辯護律師的調(diào)查取證權(quán)的救濟措施,保護辯護律師的合法權(quán)利不受侵害,筆者提出以下幾點意見。
現(xiàn)行法律法規(guī)有關辯護律師權(quán)利救濟方面的規(guī)定,上文提到過的主要有《刑事訴訟法》第49條與《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第57條、58條。筆者認為,以上這些規(guī)定仍有改進空間,在立法層面可以進行以下完善:第一,現(xiàn)行的規(guī)定是,要求人民檢察院應當在十日之內(nèi)審查完畢并作出回復。筆者建議,應將人民檢察院審查“辯護人、訴訟代理人提出的申訴與控告”與回復的時間進行縮短,從而為辯方提供及時、有效的救濟。在刑事案件中,大部分關鍵、重要的證據(jù)都講究時效性,錯過調(diào)查、搜集這些證據(jù)的黃金時間,就意味著錯失這些重要口供、書證和物證等等。此時的救濟也就成了“遲到的正義”。第二,明確上下級人民檢察院的分工范圍,避免因權(quán)責劃分不明而導致的相互推諉的情況發(fā)生。第三,將“跨域”模式引入辯護律師調(diào)查取證權(quán)的救濟機制中來,當辯護律師行使正當調(diào)查取證權(quán)被無理阻撓或拒絕時,除了向上級人民檢察院提起申訴以外,還可以向本省內(nèi)或者相鄰省份的中級或高級人民檢察院詢問意見。再根據(jù)其進行審查后形成“意見書”發(fā)回到管轄權(quán)的上級人民檢察院與辯護律師手中,以平級司法機關的意見來保障有管轄權(quán)的上級檢察院最終決定公平公正。第四,還應充分發(fā)揮駐所檢察室的監(jiān)督作用,在人民檢察院難以為辯護律師提供及時有效的救濟且案情簡單,可以直接通過駐所檢察室進行審查、判斷,使得合法權(quán)利得到及時救濟,使得訴訟程序可以順利繼續(xù)。當駐所檢察室認定辯護律師在執(zhí)業(yè)過程中,確有輕微違法違規(guī)行為,可以優(yōu)先使用行政法進行處理。但針對嚴重違法違規(guī)行為,必須移交到人民檢察院,再由偵查機關開啟針對該行為的新一輪調(diào)查取證。最后根據(jù)調(diào)查結(jié)果,再依照相關法律規(guī)定進行處理。