保護地發(fā)展中若干法律問題研究

劉學(xué)彬

（廣東正大聯(lián)合律師事務(wù)所，廣東 廣州 510600）

近期，“中華水塔”三江源國家公園紀錄片正在熱播；不久前，人民法院對江西三清山巨蟒峰釘山案當(dāng)事人予以重罰；國家又曾雷厲風(fēng)行地開展了對秦嶺、祁連山違建別墅群強拆。這些案例警示我們，生態(tài)安全是國家安全重要內(nèi)容之一，也是對習(xí)近平總書記“綠水青山就是金山銀山”重要指示的有力落實。作為國土生態(tài)安全重要表現(xiàn)形式的自然保護地，以及作為歷史文化傳承載體的文化保護地，其科學(xué)規(guī)劃發(fā)展就是忠實踐行習(xí)近平總書記的指示精神，落實保護與利用政策并平衡代內(nèi)與代際利益。

然而，囿于我國在自然或文化保護地發(fā)展經(jīng)驗、水平和特殊國情，在法律意識和行為上，我們與世界上相關(guān)法治發(fā)達的國家或地區(qū)相比仍有較大的差距，一定程度上制約了我國保護地應(yīng)有功能的發(fā)揮，使一些地區(qū)的保護地在一定程度上流于形式，尤其是沒有處理好保護地發(fā)展與當(dāng)?shù)鼐用窭嬷g的沖突，大大抵消了保護地的社會、經(jīng)濟效益。筆者試圖從法律治理方面淺議保護地發(fā)展中出現(xiàn)的若干問題，以期拋磚引玉。

1 認識之迷：傳統(tǒng)與新時代語境下的保護地

“保護地”一詞，國內(nèi)首見于近代有關(guān)英國殖民者侵略西藏過程中，對哲孟雄（今錫金）捻都納地區(qū)的歷史記載：“當(dāng)達賴降生之年，哲孟雄與布魯克巴（今不丹）部長因英并印度，與哲、布接壤，漸有窺藏心，預(yù)請籌備……哲人知中朝不知邊情，反疑其勾結(jié)滋事，于是漸昵英人，以捻都納為英租界，英竟視為保護地”[1]14554。這里的“保護地”相當(dāng)于“保護國”，兩者區(qū)別僅在于對象是地區(qū)還是主權(quán)國家，都是近代殖民、半殖民時期的歷史產(chǎn)物，顯然與筆者要討論的生態(tài)環(huán)境載體與文化傳承空間意義下的“保護地”根本不同。

雖然作為一個自然或文化保護空間的詞語，“保護地”在我國歷史典籍中不曾出現(xiàn)過①經(jīng)古籍大數(shù)據(jù)檢索暫得結(jié)果。參考網(wǎng)站“詩詞名句網(wǎng)”www.shicimingju.com/book.，但是不同表述而內(nèi)涵類似的概念在我國很早就出現(xiàn)了。早在西周初期，即有掌管山林川澤的官職，稱虞、衡，有山虞、澤虞，上屬地官司徒，下設(shè)林衡、川衡等。關(guān)于職責(zé)，其中“山虞，掌山林之政令，物為之厲而為之守禁。鄭司農(nóng)注：‘物為之厲，每物有蕃界也。為之守禁，為守者設(shè)禁令也。守者，謂其地之民占伐林木者也。厲，遮列守之’”[2]590。古人用語極省，“物為之厲而為之守禁”后簡化為“厲禁”，所以下文“澤虞”之職即為“掌國澤之政令，為之厲禁”[2]594； “跡人，掌邦田之地政，為之厲禁而守之”[2]595?！埃╧uàng）人，掌金玉錫石之地，而為之厲禁以守之。”[2]596。

文中“厲”字是關(guān)鍵，其通“列”字。按注釋，“遮列守之”，意即“蕃界”，可動化為“樹立蕃界”。進一步理解，這個“蕃”又通“藩”，意為“藩籬”再動化為“建立藩籬”，并為當(dāng)?shù)厍终?、砍伐林木的居民設(shè)立禁令，即如今所謂“劃界立標”。如此當(dāng)然是為了“守”，即“保護”山林川澤物產(chǎn)。故負責(zé)具體執(zhí)行的“林衡，掌巡林麓之禁令”“川衡，掌巡川澤之禁令”[2]593，“厲禁以守之”。

可見，虞、衡分工明確，一個劃定并監(jiān)督，一個落實執(zhí)行，都緊密圍繞一個劃界保護的特定資源區(qū)域，目的是保持其中物產(chǎn)的豐度和延續(xù)性，可視為當(dāng)今自然保護地之濫觴。

如果上述聯(lián)想有些牽強附會，那么發(fā)展到唐代，有關(guān)保護地的制度就比較顯著了。一脈相承，唐代工部尚書屬下虞部設(shè)郎中、員外郎等職，“掌京城街巷種植，山澤苑囿，草木薪炭，供頓田獵之事……凡京兆、河南二都，其近為四郊，三百里皆不得弋獵采捕?！盵3]如上“跡人，掌邦田之地政”，其中“田之地”局限于“苑囿”[2]595，尚為京畿地區(qū)，至唐代則擴展到長安、洛陽兩地四郊地方150 km的廣袤空間。禁止“弋獵采捕”，目的同樣為豐富、延續(xù)物產(chǎn)。基于范圍明確和措施具體，許多學(xué)者由此認為這是中國乃至世界上最早的自然保護區(qū)，而且該虞衡制度基本延續(xù)到清代[4]。

古人還重視保護歷代園林和陵園，并設(shè)專職值守，一般世襲罔替，對侵犯者處罰都極其嚴厲，基本屬于“大不敬”或“謀逆”等十不赦罪之列。

因此，不可否認的是，中國古人在生態(tài)環(huán)境保護以及豐富、延續(xù)物產(chǎn)方面的意識，在世界上是領(lǐng)先的；在維護歷代皇陵、園林等禁地方面也相當(dāng)積極。但是，要說中國古代已建立自然保護區(qū)，或者規(guī)劃文化遺產(chǎn)保護地，確是溢美之詞。

筆者認為，現(xiàn)代的保護地，按遺產(chǎn)屬性應(yīng)有廣、狹兩義。廣義包括自然保護地和文化保護地，前者以自然景觀為主要內(nèi)容，可能包括一部分人文景觀，如各類風(fēng)景名勝區(qū)、國家公園、森林公園、地質(zhì)公園等；后者以名勝古跡為主要內(nèi)容，也包括一部分的名勝古跡所處自然環(huán)境，如世界文化遺產(chǎn)、文物保護單位、歷史文化街區(qū)（村落）、“非遺”整體保護區(qū)等。狹義者專指自然保護地，但也涉及原住民②國際上關(guān)于保護地研究的通用術(shù)語，指世代定居于此的人們，相當(dāng)于國內(nèi)所謂本地或當(dāng)?shù)厝罕?。本文從慣例使用，但完全淡化其或有的歷史殖民色彩。和地方社區(qū)及其文化載體的保護。本文論述對象采用廣義。

自然保護地中最具代表性的類型是國家公園，近現(xiàn)代意義下的“保護地”基本上是圍繞“國家公園”制度體系產(chǎn)生、發(fā)展起來的。1832年美國人喬治·卡特林（Geoge Catlin）在旅行游記中提出了國家公園保護地概念。1872年美國國會批準設(shè)立了世界上首個國家公園——黃石國家公園。隨后，加拿大、英國、新西蘭、日本等國紛紛效仿。1948年成立的國際自然保護聯(lián)盟（IUCN），在1994年定義“保護地”為：“特別用于生物多樣性、自然和相關(guān)文化資源的保護和維持，并通過法律或其他有效方式加以管理的陸地和/或海洋的一片區(qū)域?！盵5]13因為是IUCN主導(dǎo)，該定義自然強調(diào)國際社會形成的環(huán)保共識，限定“保護地”以“自然保護為主要目的”[5]8，但其對象也明確了相關(guān)文化資源。2008年IUCN世界保護地委員會（IUCN-WCPA）擴展并更新了1994年定義，明確相關(guān)文化價值的提供與生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)并駕齊驅(qū)，廣泛適用至今[5]13。相對地，以文化遺產(chǎn)為保護對象的“保護地”，其工作核心就是文化保護。

兩相比較可見，雖然古人看起來很重視保護自然資源地和歷代園林、陵園、苑囿等禁地，但是和近現(xiàn)代“保護地”制度仍大相徑庭，其本質(zhì)區(qū)別在于根本目的不同。古人保護自然資源雖客觀上有利環(huán)保生態(tài)，但其主觀上是為了豐富物產(chǎn)，滿足當(dāng)時皇室貴族享用；保護皇陵、苑囿等禁地根本上是為了維護專制皇權(quán)威嚴，強化封建社會等級[6]，實現(xiàn)利益在統(tǒng)治階級內(nèi)部封閉循環(huán)。而近現(xiàn)代建立保護地，無論自然的還是文化的，都是為了兼顧本征和功能價值，平衡代內(nèi)和代際利益，強調(diào)平民化和利益普惠、開放。

當(dāng)代保護地本質(zhì)特征，在新時代下更被賦予了嶄新含義，包括但不限于可持續(xù)科學(xué)發(fā)展觀、國家生態(tài)安全觀的認識，和 “綠水青山就是金山銀山”有關(guān)生態(tài)扶貧的主題思想，更有中華文明發(fā)揚光大同時薪火相傳的文化自信。

2 物權(quán)之累：保護地所有權(quán)固化問題

2.1 保護地種類

自然保護地分類，可有多個維度。按IUCN《保護地管理類型指南》，被分為6大類：類型一A——嚴格的自然保護區(qū)；類型一B——荒野地；類型二——國家公園；類型三——自然遺跡或特征；類型四——棲息地/物種管理地；類型五——受保護的陸地/海洋景觀；類型六——自然資源可持續(xù)利用保護地③國際上采取羅馬數(shù)字序號（Ⅰ-a、Ⅰ-b、Ⅱ……）。[5]31-32，167-168。該分類在相關(guān)技術(shù)、規(guī)劃、管理、立法研究中經(jīng)常使用，具有國際普遍性，得到眾多國際條約及國內(nèi)法的承認、采納[5]31，33。根據(jù)保護地水陸環(huán)境，自然保護地可分為陸地保護地（簡稱為保護地）、海洋保護地（MPA）。根據(jù)保護地產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)或治理模式，又可分為傳統(tǒng)保護地、自愿保育地兩大類，后者又包括原住民和地方社區(qū)保育地（ICCA）、私人保護地（PPA）。后兩種分類維度常見于自然保護地立法研究。

當(dāng)今國際文件或國家立法中沒有出現(xiàn)“文化保護地”一詞，但像“遺產(chǎn)地”“文化保護區(qū)”“歷史保護區(qū)”等類似的概念很常見。根據(jù)《保護世界文化和自然遺產(chǎn)公約》，相應(yīng)地就是“世界遺產(chǎn)地”，包括自然遺產(chǎn)地、文化遺產(chǎn)地和自然與文化雙重遺產(chǎn)地。具體而言，文化遺產(chǎn)地對應(yīng)公約所謂的文物、建筑群和遺址等不可移動文物所處地理空間；自然遺產(chǎn)地對應(yīng)特定的自然面貌、地質(zhì)和自然地理結(jié)構(gòu)、動植物生境區(qū)，以及天然名勝所處地理空間④《保護世界文化和自然遺產(chǎn)公約》（1972，巴黎），第一條、第二條。。

改革開放前，中國在自然、文化保護地規(guī)劃發(fā)展上基本獨立，與外界脫節(jié)。自1956年中科院在廣東肇慶鼎湖山建立首個自然保護區(qū)起，國家、?。ㄊ校﹥杉壵块T如原建設(shè)部、水利部、環(huán)境部、林業(yè)部等陸續(xù)根據(jù)所管理的資源類型設(shè)立了眾多的森林公園、濕地公園、地質(zhì)公園、礦山公園、自然保護區(qū)、風(fēng)景名勝區(qū)、水利風(fēng)景區(qū)，以及至今方興未艾的國家公園等自然保護地。這些與以價值目標管理為導(dǎo)向的國際通用自然保護地劃分體系有著顯著區(qū)別。

在文化保護地方面，我國沿著文物保護政策、法律完善的道路，開辟了以文物保護單位為代表的不可移動文物、歷史文化街區(qū)、歷史文化名城（村鎮(zhèn)）、歷史風(fēng)貌區(qū)、傳統(tǒng)村落等分類。隨著中國名勝、古跡被列入世界遺產(chǎn)名錄數(shù)量增多，“遺產(chǎn)地”概念脫穎而出。21世紀初中國加入《保護世界非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》，立即加快了相關(guān)立法進程，在2011年《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》實行后，就出現(xiàn)了“非遺”保護區(qū)概念⑤《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第二十六條，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項目集中、特色鮮明、形式和內(nèi)涵保持完整的特定區(qū)域，……實行區(qū)域性整體保護?！Ｗo屬于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)組成部分的實物和場所，避免遭受破壞。“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”下簡稱“非遺”。。

由于自然保護地里經(jīng)常有文物古跡存在，而文化保護地也一體保護其所處自然環(huán)境，因而這兩種保護地出現(xiàn)部分交織狀態(tài)是可以理解的。又因國際上保護地一般專指自然保護地，而文化保護地游離在外，所謂通用保護地分類體系不適用于文化保護地。國際上除了世界遺產(chǎn)公約外別無所謂文化保護地分類體系，所以這方面也不存在我國文化保護地分類是否與世界接軌的問題。

2.2 保護地產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)或治理模式

自然保護地，IUCN總結(jié)了各國保護地的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)及其采用的治理方法，基本可區(qū)分為兩大類：一是傳統(tǒng)方法，其土地產(chǎn)權(quán)為國有或國家控制，政府直接治理；二是新方法，其土地產(chǎn)權(quán)為集體所有或私有，集體者由原住民和地方社區(qū)自愿保育，私有者由民間個人或企業(yè)單位自愿保育，為了區(qū)別，此私有者不包括原住民和地方社區(qū)，只限于外來經(jīng)營管理的個人或單位?；趦烧呓Y(jié)合，可視為產(chǎn)生第三種方法，即共管，可以是政府、原住民（地方社區(qū)）、私人三者間的任意兩者組合。因此，在法律上，這可能形成單獨和共有兩種形態(tài)的物權(quán)及其派生權(quán)利。

鑒于文化保護地相比只是保護對象的區(qū)別，在標的物所有權(quán)類型及其治理方法上，與上述自然保護地沒有實質(zhì)差別，同樣也有國有、集體、私有3類產(chǎn)權(quán)，對應(yīng)治理方法也有三選二任意組合，同樣形成獨占和共有兩類物權(quán)及相關(guān)權(quán)利。

2.3 中國保護地物權(quán)與治理模式的特征

眾所周知，中國是實行社會主義公有制為主體，其他所有制并存的財產(chǎn)所有制，尤其在土地等核心生產(chǎn)資料構(gòu)成的經(jīng)濟要素上，這是一條不可逾越的原則。自然保護地作為土地中的精華，國家理應(yīng)基本上牢牢掌控，所以我們不存在私人保護地（PPA）概念?；诠兄品譃槿袼兄疲▏兄疲┖图w所有制，以及中國幅員遼闊發(fā)展不均衡情況，自然保護地仍然存在上述原住民和地方社區(qū)集體所有制，從而理論上將產(chǎn)生地方原住民集體單獨所有或與國有共有保護地的物權(quán)形態(tài)，以及地方集體自愿保育（ICCA）或與國家代表（代理）機構(gòu)共管保護地的治理模式。至于國家或地方集體授權(quán)其他民間私人（含個人或單位）治理保護地，授權(quán)方式包括特許經(jīng)營、出租、承包等，都屬于原物權(quán)人治理手段的延伸，本質(zhì)上不涉及保護地物權(quán)變化，也不創(chuàng)設(shè)新的保護地治理模式。

文化保護地基本相同，不過有些區(qū)別。文物保護單位或者世界遺產(chǎn)，以及歷史街區(qū)、文化名城等，前者基于國有文物屬性而后者更兼以城鎮(zhèn)土地國有屬性，這些形成的保護地物權(quán)當(dāng)然國有。需要注意的是，這些保護地如歷史文化街區(qū)、古鎮(zhèn)里的建筑物、構(gòu)筑物未必是文物，所有權(quán)未必國有，相反，除了社區(qū)集體所有，更常常是私人所有，至于較偏遠的民族村落更是如此。在治理方式上，國家不宜過多干預(yù)，基本上應(yīng)由集體或私人自治。

2.4 中國保護地物權(quán)及其治理模式的現(xiàn)有問題

上文討論的是中國保護地物權(quán)及其治理模式的應(yīng)然狀態(tài)?？涩F(xiàn)實中反差較大，并由此帶來了一系列問題。

長期以來，就像城市房地產(chǎn)開發(fā)一樣，我國保護地，無論自然的還是文化的，如果原是集體土地，在規(guī)劃前也都要經(jīng)歷征收為國有土地的程序，即便是鄉(xiāng)村所有的一片原始森林擬規(guī)劃建設(shè)為一處國家森林公園；如果一幢民居被公布為文物保護單位或者登記為不可移動文物，當(dāng)?shù)卣砂次奈锉Ｗo法律法規(guī)征收為國有。

征收為國有本也無可厚非。但如此一刀切下來基本會帶來幾個方面的問題：首先，將大幅增加了保護地建設(shè)和管理成本。畢竟土地征收在當(dāng)下中國無論哪里，都是一筆不菲的地方財政支出。而保護地一般地處偏僻，經(jīng)濟落后（現(xiàn)實中恰恰是這些地方的名勝古跡較好地保存下來），當(dāng)?shù)刎斦甲浇笠娭?。其次，會制造或增加社會矛盾，反而不利于該保護地規(guī)劃建設(shè)。中國法治尚在不斷完善中，各地政府管理者執(zhí)法水平參差不齊，而土地征收蘊含巨大經(jīng)濟利益，在分配機制有待完善導(dǎo)致利益失衡時，必然導(dǎo)致利害關(guān)系人之間的沖突，這種沖突有時是十分激烈的，從而影響社會穩(wěn)定。再次，會導(dǎo)致激勵措施匱乏，使保護地規(guī)劃發(fā)展增長惰性。征收為國有，從某種程度上反映了地方政府對當(dāng)?shù)孛癖娭卫肀Ｗo地能力的不信任，導(dǎo)致保護地“國進民退”，固化為基本唯一的國有產(chǎn)權(quán)，將帶來資源和管理進而利益分配格局上的行政性壟斷，造成保護地發(fā)展的低效率和低效益——無論經(jīng)濟方面還是社會方面。

毋庸置疑，原住民和地方社區(qū)作為“當(dāng)事人”，對保護地在許多事實了解方面有天然優(yōu)勢，而且相關(guān)切身利益，其參與保護地發(fā)展積極性本應(yīng)是最高的。但當(dāng)土地征收后即被排除在所有者之外，則難以在將來保護地管理運營中與保護地所有者或其代理人、管理人形成充分的合力，甚至產(chǎn)生保護地發(fā)展的阻力。如果在不改變土地等原產(chǎn)權(quán)的情形下建立相關(guān)保護地，經(jīng)濟學(xué)上資源產(chǎn)權(quán)人固有的效益激勵是顯著的?？傊?，這方面現(xiàn)代行政應(yīng)進一步體現(xiàn)謙抑性，適當(dāng)讓位于地方意思自治，激發(fā)出原住民和當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)主人翁精神與自豪感，將更有利于保護地發(fā)展。

3 價值之困：保護地公私屬性博弈

3.1 保護地的價值

在哲學(xué)層面，任何事物基于主客觀關(guān)系，都有主我和他我兩種屬性，體現(xiàn)出主我和他我兩種價值。其中，主我又稱自我、本我，相應(yīng)價值即自我價值、本我價值，或者本征價值；對應(yīng)的他我價值又叫客我價值、功能價值，或者功用價值[7]59。

具體到保護地領(lǐng)域，無論自然的還是文化的，同樣具有這兩種價值屬性。其中，保護地的本征價值，是其固有屬性，包括多種屬性之間的相關(guān)性，我們可以認識它，但它不以意志為轉(zhuǎn)移，或者說當(dāng)人們要以意志強行改變時，其屬性，至少在幾代人的生命周期以內(nèi)，很大可能遭到重大的、基本是不可逆的破壞。如自然保護地，其固有本征價值，主要在于其生態(tài)價值（當(dāng)然也包含一部分與人類互動產(chǎn)生的文化價值，如保護地類型五和類型六），表現(xiàn)為生物多樣性，雖涉及人類生存繁衍的根本利益，卻不依賴人類而獨立存在。因此，各類自然保護地，包括國內(nèi)劃分出的森林公園、濕地公園、地質(zhì)公園等，在規(guī)劃、開發(fā)及其相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展中，保護這種生態(tài)價值都應(yīng)是第一位的，屬第一法益，所以《森林法》《自然保護區(qū)條例》《風(fēng)景名勝區(qū)條例》等法律法規(guī)都始終貫徹了本征價值優(yōu)先原則。在文化保護地領(lǐng)域，因為涉及文物或遺產(chǎn)地的保護，本征價值更是顯著，可類比為“文化生態(tài)”，同樣需要生生不息地傳承，于是“保護為主，搶救第一”，旗幟鮮明。

明顯不同的是，保護地的功能價值不僅要被人們認識，更在于要被我們有意志地改造、利用，根據(jù)其本征價值發(fā)揮其經(jīng)濟、社會效益，以致增進人類福利。又具體到自然保護地，主要是在其生態(tài)價值基礎(chǔ)上，充分發(fā)揮其增進人類福利的各項功能或作用，無論是營利性的還是非營利性的，如科研、教育、扶貧、旅游、制造、服務(wù)等。俗言之即保護地的利用價值，這也是保護地發(fā)展主題應(yīng)有之義。否定保護地可以增進人類福利的作用，那么其本征價值除保障人種延續(xù)外，對人就沒有什么意義；人類完全被動接受大自然的施舍，與其他自生自滅的物種也就沒有什么本質(zhì)區(qū)別，與“以人為本”的基本社會理念相悖，在強調(diào)人與自然和諧共存程度上矯枉過正了。因此，ICUN劃分保護地管理類型時，首先名稱有“管理”概念即表明了人類之主觀能動性，其次內(nèi)容上顯然不是一刀切，而是根據(jù)人類活動對保護地的干預(yù)程度表現(xiàn)出劃分的梯度，由此導(dǎo)出“物為我用”的保護地另一基本功能價值，產(chǎn)生第二法益。在文化保護地領(lǐng)域，這方面同樣顯著?！盀樯鐣弥康氖褂霉袍E永遠有利于古跡的保護”基本上成了國際共識⑥《國際古跡保護與修復(fù)憲章》（威尼斯，1964）第五條。；“合理利用，加強管理”更是我國法定的文物保護的基本方針之一⑦《文物保護法》（1982通過，2017年修訂）第四條。。

3.2 保護地價值認識誤區(qū)

基于保護地的不可再生性或不可替代性，為了保護地發(fā)展可持續(xù)，我們對其上述功能價值的利用，當(dāng)然應(yīng)限于合理的范圍。

但保護“絕非簡單地維護現(xiàn)狀”，如果“就是不能任何作為地維持”，“讓其‘自生自滅’的‘保護’，實質(zhì)上是更大的破壞”[8]37，160。利用限于合理，以達成保護和發(fā)展兼顧的目的，是一種有難度的積極作為和相當(dāng)負責(zé)任的態(tài)度；相反消極地不作為，摒棄所有利用形式的“保護”，本質(zhì)上是不負責(zé)的態(tài)度，就政府履職而言，就是一種懶政。鑒于一定程度的人為干預(yù)對受損的或有受損威脅的保護地有一定的修復(fù)作用，這種懶政如“強調(diào)保護，回避游憩機會提供”等，表面上突出了保護地的保護功能，“實際上因為法無明文規(guī)定，反而增加了利用方面的風(fēng)險，實際上不利于保護目標的實現(xiàn)”⑧有學(xué)者認為，建設(shè)、文物部門對旅游資源經(jīng)營權(quán)的封殺，在一定程度上說明他們沒有真正擔(dān)負起職能。[8]10-11，[9]。具體到自然保護地，類型一（嚴格的自然保護區(qū)和荒野地）最能實現(xiàn)保護目的——維護本征價值并延續(xù)到后代，但我們不能因此就把所有具有生物多樣性價值的地方都劃為自然保護區(qū)；即便必須劃為自然保護區(qū)，也不能全區(qū)一刀切地嚴格保護管理，摒棄其任何功能價值之利用，包括任何形式的產(chǎn)業(yè)開發(fā)，無論公益還是私營——相對自然本征的全物種共享的生態(tài)價值，這些都是人類的功利，于其他物種而言就體現(xiàn)出人類的私心⑨本章節(jié)所謂公私屬性，分別對應(yīng)保護地本征價值和功能價值，不同于通常的社會公益和私人利益分類。。

在人類的功利價值內(nèi)部，這種利用分配可以區(qū)分兩種情形：①不同國家、地區(qū)、民族或種群部落之間對自然保護地利用；②本代人與后代人之間對自然保護地利用。法理上，人們對第一種情形下的允許利用或限制、禁止利用，基于平等和非歧視思想，基本沒有爭議。而第二種情形下，許多人似乎陷于誤區(qū)，以代際公平為由禁止或不合理地限制利用。

代際公平是環(huán)境法領(lǐng)域一個重要概念，在其下屬的自然保護地和交叉的文化保護地領(lǐng)域也不例外；它也是一個蘊含美好憧憬的概念，在當(dāng)下卻有濫用之嫌。此概念本身的合理性毋庸置疑，問題是我們可否執(zhí)其一端而忽視其余。顯然，代際公平相應(yīng)地有一個代內(nèi)公平，一般省稱公平，且后者派生、衍化出前者。兩者相輔相成，不可偏廢。從發(fā)展眼光看，如果自然保護地不能增進本代人的福利，使本代人生存發(fā)展好，哪來優(yōu)秀的下代人及其福利環(huán)境？過度限制本代人該有而積累起來的福利，名為后代子孫著想，效果可能適得其反。

上述問題在文化保護地領(lǐng)域尤為突出。大家都知道文化遺產(chǎn)不可再生、不可替代，需要“保護為主、搶救第一”，盡管有關(guān)規(guī)定后部分還有“合理利用、加強管理”，但其語義邏輯會讓人潛意識里只注重前半部而忽視后半部。不如一禁了之來得干脆，既免于利用中的責(zé)任，又贏得傳承文化為子孫謀利而促進代際公平的美名。顯然這是與黨中央、國務(wù)院有關(guān)“讓文物活起來”等指示精神⑩2018年10月，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于加強文物保護利用改革的若干意見》，內(nèi)有詳細指示。相悖的，應(yīng)予堅決糾正。

如何合理利用各類保護地，限于篇幅，本文不展開討論。概言之，根據(jù)先進實踐經(jīng)驗，其方式主要有特許經(jīng)營、出租、承包、掛牌上市（含碳匯），以及BOT或PPP模式，因地制宜，擇善而從。

4 司法之惑：保護地及其文創(chuàng)受益權(quán)的分配難題

保護地的本征價值，因其自發(fā)性帶來普惠性和無償性。但其功能價值，因其一部分準公共產(chǎn)品特性會成為“俱樂部產(chǎn)品”發(fā)生消費“擁擠”；一部分私人產(chǎn)品特性發(fā)生消費競爭和排他[8]3-4。該功能價值無論哪部分作用都將產(chǎn)生效益，可能是社會也可能是經(jīng)濟方面的效益。由于本征價值的保護伴隨功能價值的開發(fā)，保護、開發(fā)者必然投入相當(dāng)?shù)慕?jīng)濟成本，自然要獲取回報。由于中國不存在法律意義上的私人保護地（PPA），而原住民和地方社區(qū)保育地（ICCA）也不是主流，剩下的就是國有并基本上是國營的保護地。表面上，按誰投資誰受益原則，國有或國營保護地，盡管社會效益可以普惠（其實也有相當(dāng)?shù)臏嗜腴T檻），但其經(jīng)濟效益是否由國家或其代理人照單全收，值得商榷。

保護地在規(guī)劃前的功能價值，尤其經(jīng)濟價值，可能一文不值，而開發(fā)后基本上身價倍增。這對當(dāng)?shù)乇徽魇胀恋氐脑∶窈偷胤缴鐓^(qū)集體來說，本來應(yīng)有很大吸引力，并激發(fā)其參與保護地建設(shè)的熱情，但這種吸引力和熱情被下述現(xiàn)實消耗掉了：當(dāng)?shù)鼐用裰饕镁窒抻谡鞯匮a償，相比保護地增值收益可以忽略不計。物之收益權(quán)的基礎(chǔ)是物之所有權(quán)，現(xiàn)土地已被征收了，當(dāng)然無權(quán)主張保護地的經(jīng)濟收益，如據(jù)此主張利益分配權(quán)，必將會被法院以無事實根據(jù)為由駁回請求。然而當(dāng)?shù)厝嗣袷谰佑诖?，能保留這一方凈土交給國家也實屬不易，尤其是他們祖先創(chuàng)造并世代相傳的獨特文化景觀，在開發(fā)增值中若不能得到相應(yīng)補償則顯失公平。

除了上述征地補償外，國家和地方政府，包括保護地管理運營機構(gòu)或企業(yè)，提供代償還是有的，包括發(fā)展旅游、文創(chuàng)等產(chǎn)業(yè)，提供就業(yè)或創(chuàng)業(yè)機會促進當(dāng)?shù)孛撠氈赂?；或者是向?dāng)?shù)厝罕姕p免景區(qū)門票，開放文化場館，提供免費科普、文教講座等社會公益服務(wù)，是為社區(qū)反哺。這些不能說不重要，但不是文章討論重點。當(dāng)?shù)厝罕娍赡鼙容^關(guān)注的是：

（1）土地房產(chǎn)等沒有被征收，卻受到保護地規(guī)劃發(fā)展的使用限制與禁止。如涉及不動產(chǎn)相鄰權(quán)問題，無論是原來的物權(quán)法還是現(xiàn)有的民法典，都有法可依較好解決。如果自己不動產(chǎn)因坐落于保護地，即使只是緩沖區(qū)或?qū)嶒瀰^(qū)，導(dǎo)致使用、維修權(quán)益大大受限，該當(dāng)如何？這種情況在文化保護地，如歷史文化街區(qū)、文保單位的建設(shè)控制地帶、歷史風(fēng)貌區(qū)等尤其突出。按單純的物權(quán)理論，產(chǎn)權(quán)人有權(quán)決定怎么使用、維護建筑物或土地，現(xiàn)在因為保護地公益目的受限，實質(zhì)為一種變相征收[10]，故此受限成本同樣不能由產(chǎn)權(quán)人獨自承擔(dān)，應(yīng)由受益人含不特定多數(shù)之公眾分擔(dān)，體現(xiàn)為公眾利益代表的政府機構(gòu)予以相當(dāng)于相應(yīng)征收標準的補償，而不是維修費用等表面上的補貼。

（2）保護地在自己土地上設(shè)立地役權(quán)。與第一個問題有關(guān)系，區(qū)別于第一個問題中保護地保護、開發(fā)者的消極行為，這里是保護、開發(fā)者主動向受影響土地利害關(guān)系人（包括個人或集體）簽訂協(xié)議設(shè)立保護地地役權(quán)。為公平合理起見，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)是雙務(wù)有償合同，考慮公益目的其合同價格上可以優(yōu)惠。按“理性經(jīng)濟人”判斷，盡管有此價格優(yōu)惠，也會接近或等于征收補償標準，還有違約條款約束，不失為原住民及地方社區(qū)參與保護地經(jīng)濟效益分配的一種有效形式。

（3）自然遺產(chǎn)或族群文化及其文創(chuàng)權(quán)利的實現(xiàn)及與知識產(chǎn)權(quán)的銜接。這涉及保護地及其文創(chuàng)產(chǎn)品的遺產(chǎn)權(quán)利。有關(guān)保護地及其文創(chuàng)產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)，同樣因為有法可依，現(xiàn)實爭議可決。但所謂遺產(chǎn)權(quán)，尤其是文化遺產(chǎn)權(quán)，包括物質(zhì)文化遺產(chǎn)和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的遺產(chǎn)權(quán)，理論和實踐中都爭執(zhí)不下。顯然這種遺產(chǎn)權(quán)與繼承法律中的遺產(chǎn)無關(guān)；因為其半公開或公開性，和作者不明確性、權(quán)利主體不確定性與集體性，所以與現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)要求主體明確、作品新穎獨創(chuàng)又迥然有別，不能生搬硬套。

上述3個問題中，第一和第三因缺乏法律依據(jù)和深入研究，當(dāng)事人往往無從提起維權(quán)請求，人民法院更無統(tǒng)一裁判尺度?“烏蘇里船歌案”原告赫哲族鄉(xiāng)政府勝訴，而“安順地戲案”原告安順文體局敗訴。[11-12]。第二個問題，因為地役權(quán)制度在我國還是一個較新的物權(quán)制度，歷史不長，實踐不多。借鑒國際上有關(guān)經(jīng)驗，即當(dāng)傳統(tǒng)保護地錯落于當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)或私人地塊時，后者如何參與管理、分配利益，有望將來地役權(quán)制度在保護地上得到正確、有效地落實。

文創(chuàng)產(chǎn)業(yè)，包括遺產(chǎn)地生物資源開發(fā)，是保護地衍生產(chǎn)業(yè)，是保護地經(jīng)濟重要增長點之一。與保護地的景觀等遺產(chǎn)資源本身開發(fā)利用一樣，就文創(chuàng)產(chǎn)業(yè)創(chuàng)造的經(jīng)濟價值，尤其是外來企業(yè)或外地企業(yè)據(jù)此創(chuàng)造的經(jīng)濟價值，現(xiàn)實突出問題是，遺產(chǎn)地居民集體有無權(quán)利請求分享利益。例如，好萊塢電影廠商取景張家界峰林、武隆天坑等拍片大賣，本地居民該不該分享一定比例的票房收益。又如，上海藥企發(fā)掘廣西中藥材資源研發(fā)新藥暢銷，藥源地人民有無權(quán)利分享藥品銷售收益。再如，某歌手署名原創(chuàng)或改編演唱云南某“非遺”民族歌曲結(jié)果名利雙收，當(dāng)?shù)孛褡寤蛳噜徺F州該民族分支集體可否單獨或聯(lián)合要求演出收益分成。第一種情形當(dāng)?shù)卣蚓皡^(qū)管理機構(gòu)可能收到一筆大額的取景拍攝門檻費用（一般不可能分給當(dāng)?shù)厝罕姡?；第二種情形可能只是當(dāng)事人原材料交易價款；第三種情形基本上是當(dāng)?shù)責(zé)o論政府機構(gòu)還是民族群眾都分文未得。這些收益分配請求權(quán)利，因為前述缺乏法律依據(jù)，造成司法中極大困惑。

5 立法之殤：保護地如何才能安身立命？

新中國是很重視保護地規(guī)劃發(fā)展的。自然保護地方面， 1956年中科院在廣東肇慶鼎湖山建立了首個自然保護區(qū)，截至2017年，全國各類自然保護地已超12 000個，總面積覆蓋全國陸域近18%（其中自然保護區(qū)占國土總面積14.8%）[7]1。文化保護地方面，僅全國重點文物保護單位，2019年年底已有8批共5 058處?國家文物局.關(guān)于做好第八批全國重點文物保護單位保護利用工作的通知（文物保發(fā)〔2019〕20號）。，國家歷史文化名城截至2018年已有3批并陸續(xù)增補14次共135座，其中筆者所在“泛珠”地區(qū)全國重點文物保護單位就有1 402處，國家歷史文化名城42座，全國占比分別為27.7%、31.1%?“泛珠”即“泛珠三角區(qū)域”簡稱，是21世紀初興起的區(qū)域發(fā)展概念，常有文化學(xué)術(shù)聯(lián)動，如泛珠三角區(qū)域合作與發(fā)展法治論壇等，其范圍包括粵、桂、湘、贛、閩、瓊、貴、川、渝、滇等十省（區(qū)/市）。數(shù)據(jù)參見“歷史文化名城”“世界遺產(chǎn)”百度百科詞條。又參見佚名.“全國重點文物保護單位分布”www.maigoo.com/goomai/151573.html，基于其“全國重點文物保護單位批次”統(tǒng)計中三批次數(shù)據(jù)有誤差，故其各省市“分布”數(shù)據(jù)也有些誤差，僅供參考。。

同時，國家和地方也日益重視自然保護地的法制建設(shè)，不斷提高其法治水平。以“泛珠”地區(qū)為例，2001年《湖南省武陵源世界自然遺產(chǎn)保護條例》施行；2002年《四川省世界遺產(chǎn)保護條例》施行；2016年《云南省國家公園管理條例》施行；2017年福建省《武夷山國家公園條例》試行等。文化保護地方面，1995年《昆明市歷史文化名城保護條例》施行；1999年《廣州歷史文化名城保護條例》施行（2015年為同名新條例取代）；2004年《長沙市歷史文化名城保護條例》《四川省閬中古城保護條例》施行；2013年《南寧市歷史街區(qū)保護管理條例》《福州市歷史文化名城保護條例》施行；2018年《黔東南苗族侗族自治州施秉喀斯特世界自然遺產(chǎn)保護條例》施行；2019年《銅仁市梵凈山保護條例》施行等，這些保護地的法制建設(shè)走在全國前列。

盡管上述成績不錯，但誠如有專家指出那樣，目前我國保護地在法律治理方面仍然面臨管理體制不順、管理機構(gòu)地位不明、產(chǎn)權(quán)制度不完善、資金來源不穩(wěn)定、成本共擔(dān)收益共享機制缺乏等問題。究其原因是其立法的層級不高、結(jié)構(gòu)不合理、社會參與機制匱乏等[7]30-38。

有識之士已著手解決上述問題，開始了艱辛的探索。鑒于自然保護區(qū)為代表的自然保護地建設(shè)發(fā)展中出現(xiàn)的“九龍治水”等混亂局面，全國人大環(huán)資委已于2004年著手國內(nèi)外考察和調(diào)研，提出《自然保護區(qū)法》議案，2006年定名為《自然保護地法》草案征求意見，過程中遭遇強力反對而未進入當(dāng)屆人大審讀程序，結(jié)果夭折?；谠摬莅赣械姆攀附鉀Q上述問題，此結(jié)果讓專家無不惋惜甚至憤慨：“《自然保護地法》議案的內(nèi)容具有合理性，其之不能前行，反映出中國特殊區(qū)域的自然保護在理念上與國際行動的滯后性，很多人抱守‘自然保護區(qū)’概念，不能以開放、兼容和協(xié)作的觀念思考自然保護地綜合管理機制問題，只能說，管理實際部門并沒有真正準備好迎接這一自然保護地國家統(tǒng)一立法的寶貴時機”[7]44。

21世紀以來世界遺產(chǎn)熱引起了我國立法機關(guān)對自然保護地立法的持續(xù)關(guān)注。因為前次失敗教訓(xùn)，起草單位遂另辟蹊徑，以國字號自然保護區(qū)、風(fēng)景區(qū)及世界遺產(chǎn)的管理制度為依托，以“自然遺產(chǎn)區(qū)域”為核心，按其資源類型分別設(shè)立國家級自然保護區(qū)、風(fēng)景名勝區(qū)進行保護，其“核心保護區(qū)域”之“集成”即“自然遺產(chǎn)區(qū)域”的法律擬制，于是2010年發(fā)布《自然遺產(chǎn)保護法》草案送審稿。但由于立法起草者的擬制概念，“內(nèi)涵上借鑒了國際公約”，“外延上則具有很大的隨意性和搖擺性”，不是也不能夠以“構(gòu)建獨立的自然遺產(chǎn)保護地體系為目的”，又不是國際通用的自然遺產(chǎn)保護、管理規(guī)范體系在國內(nèi)法的演繹，中庸的結(jié)果形成草案最大的缺陷，以致各類型保護地關(guān)系越理越亂，遭到各界更強烈質(zhì)疑、反對，最終導(dǎo)致議案流產(chǎn)[7]46。

上述兩次挫折未能阻擋保護地立法的步伐。此后不久迎來黨的十八大，也迎來保護地的立法進程加速。2013年，十八屆三中全會通過關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定，明確提出要“建立國家公園體制”，后作為2015年明確的推進全國主體功能區(qū)劃和生態(tài)文明建設(shè)的核心內(nèi)容，促使當(dāng)年出臺了《建立國家公園體制試點方案》，2017年出臺了《建立國家公園體制總體方案》，指導(dǎo)、促成了發(fā)端于云南的各地國家公園蓬勃發(fā)展。因此，我國自然保護地的立法趨勢逐步轉(zhuǎn)移到創(chuàng)設(shè)《國家公園法》上。

借鑒美、加、澳、新等西方國家有關(guān)自然保護地成熟立法經(jīng)驗，參考當(dāng)年合同法合并原3大合同法、近來民法典整合原9大基本民事法律的立法技術(shù)，我們完全可以調(diào)整對象實現(xiàn)的本征、功能價值目標管理為綱目，在原來基礎(chǔ)上編纂一部統(tǒng)一的《自然保護地法》。當(dāng)然，我們也可順應(yīng)上述自然保護地的立法新趨勢，參照民法典有關(guān)供電、供熱、供水、供氣合同等立法技術(shù)，編纂一部科學(xué)的《國家公園法》，其他自然保護地，如自然保護區(qū)、森林公園、地質(zhì)公園、濕地公園等，明確適用該法。

對于單獨的文化保護地，基于其法律體系初具規(guī)模，我們不必與自然保護地強行合并新設(shè)一個“保護地法”體系，只需修訂現(xiàn)有《文物保護法》《非物質(zhì)遺產(chǎn)法》，使3個系列規(guī)范有機銜接、交互引證適用。對于錯落分布的自然、文化保護地，也可同樣如此。一切保護地有了充分的法治保障，保護地制度才能行穩(wěn)致遠，實現(xiàn)其本征價值，發(fā)揮其功能價值。

6 結(jié)束語

現(xiàn)代保護地在中國的發(fā)展歷史只有60多年，相比歐美近150年發(fā)展史，又基于國情不同，我們還處在初步探索階段；作為環(huán)境法和遺產(chǎn)法交叉學(xué)科，保護地法許多理論和實踐，遠不及民法、刑法及其訴訟法發(fā)展成熟，更需要在不斷探索中前進。