我國兒童性侵害刑法規(guī)制之完善對策

李金玉 陳思楠

（1.西安工業(yè)大學(xué)，陜西 西安 710000；2.遼寧卓政律師事務(wù)所，遼寧 沈陽 110000）

結(jié)合相關(guān)學(xué)術(shù)研究以及我國刑法針對14周歲以下的群體的特殊保護(hù)規(guī)制，本文將“兒童”定義為14周歲以下的未成年人，包括未滿十四周歲的幼女，也包括未滿14周歲的男童。據(jù)大數(shù)據(jù)顯示，2018年僅是曝光的國內(nèi)未成年人性侵案就多達(dá)317起，受害兒童逾750人，平均每天就有2名兒童遭受性侵害。［1］兒童性侵案件不僅觸及了法律及道德底線，同時(shí)對被侵害的兒童、家庭造成了嚴(yán)重的傷害，乃至在整個(gè)社會都產(chǎn)生極其惡劣的影響，成為社會發(fā)展和法治進(jìn)步路途上極為不和諧的一幕，亟須嚴(yán)懲。刑法作為國家最嚴(yán)厲的制裁工具，目前對于兒童性侵犯罪的打擊仍有不足之處，需要展開深入研究。

一、我國刑法對兒童性侵犯罪的規(guī)制現(xiàn)狀

我國刑法專門針對兒童性侵犯罪的規(guī)制，明確體現(xiàn)在2013年由最高檢等四部門聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》中。該意見第一條指出：“本意見所稱性侵害未成年人犯罪，包括刑法第二百三十六條、第二百三十七條、第三百五十八條、第三百五十九條、第三百六十條第二款規(guī)定的針對未成年人實(shí)施的強(qiáng)奸罪，強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪，猥褻兒童罪，組織賣淫罪，強(qiáng)迫賣淫罪，引誘、容留、介紹賣淫罪，引誘幼女賣淫罪，嫖宿幼女罪等?！钡诙畻l規(guī)定，“以金錢財(cái)物等方式引誘幼女與自己發(fā)生性關(guān)系的，知道幼女被他人強(qiáng)迫賣淫而仍與其發(fā)生性關(guān)系的，均以強(qiáng)奸罪論處”。2015年刑法修正案（九）刪除嫖宿幼女罪。2017年最高院、最高檢下發(fā)《關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》，將強(qiáng)迫不滿14周歲的幼女賣淫的納入“情節(jié)嚴(yán)重”情形，并明確“組織、強(qiáng)迫未成年人賣淫的，從重處罰”；引誘不滿14周歲的幼女賣淫的，依照刑法第三百五十九條第二款的規(guī)定，以引誘幼女賣淫罪獨(dú)立定罪處罰。將“招募、運(yùn)送的賣淫人員中有未成年人”，納入“情節(jié)嚴(yán)重”等。整體來看，刑法中對于性侵未滿14周歲兒童犯罪行為的刑法規(guī)制，包括強(qiáng)奸罪；組織、強(qiáng)迫賣淫罪；協(xié)助組織賣淫罪；猥褻兒童罪；引誘幼女賣淫罪；容留、介紹賣淫罪。

另外，正在審議中的刑法修正案（十一）（草案）也對刑法原有性侵未成年人犯罪規(guī)定進(jìn)行了補(bǔ)充完善，涉及兒童性侵犯罪的修改有：一是修改奸淫幼女犯罪，對奸淫不滿十四周歲的幼女或者造成幼女傷害等嚴(yán)重情形明確適用更重刑罰；二是修改猥褻兒童罪，進(jìn)一步明確對猥褻兒童罪適用更重刑罰的具體情形，包括“猥褻兒童多人或者多次的；聚眾或者在公共場所猥褻兒童的；造成兒童傷害或者其他嚴(yán)重后果的；猥褻手段惡劣或者有其他惡劣情節(jié)的?！保?］

二、我國對兒童性侵犯罪刑法規(guī)制存在的問題

（一）刑法規(guī)制范圍存在性別局限性。在我國涉及兒童性侵犯罪的立法中，目前僅在第二百三十七條猥褻兒童罪中將男童納入法律保護(hù)范圍中，在其他法條中均以“幼女”作為受害人。這在一定程度上無疑忽視了男童也是被保護(hù)對象。統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明，被性侵的兒童群體中，男童占比在2012年、2016年、2017年、2019年占比分別為 4%、7.58%、9.57%，10.69%［3］。這表明男童受害者數(shù)量有增加趨勢，刑法對未成年男性（包括男童）性權(quán)利的保護(hù)同樣責(zé)無旁貸，刻不容緩。

（二）針對特殊身份人員的兒童性侵犯罪存在規(guī)制漏洞。據(jù)“女童保護(hù)”統(tǒng)計(jì)，在連續(xù)三年統(tǒng)計(jì)的兒童性侵案例中，熟人作案占比均在七成左右，易于接觸兒童的從業(yè)者作案占比教高。此類性侵行為隱藏性更大，持續(xù)時(shí)間更長，危害后果更為嚴(yán)重。但長期以來，我國刑法涉及性侵的法條中，多是按照犯罪行為特征（如奸淫、猥褻等）、犯罪對象（如幼女、兒童等）分別定罪量刑，并未有針對身份如監(jiān)護(hù)人、醫(yī)生、教師等特殊犯罪主體進(jìn)行區(qū)別性定罪量刑，針對“熟人”性侵者的打擊力度不足。

如前所述，雖然刑法修正案（十一）草案中增加規(guī)定，負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員與該已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性發(fā)生性關(guān)系的行為單獨(dú)定罪處罰，如果既有上述行為又有強(qiáng)奸幼女的行為的，則按照強(qiáng)奸罪從重處罰。但遺憾的是，這一規(guī)定不能適用于未滿14周歲的兒童，且該規(guī)定仍然不夠系統(tǒng)和全面，事后風(fēng)險(xiǎn)防控仍然不夠全面。例如，考慮到此類特殊職業(yè)群體的嚴(yán)重危害性和再犯可能性，是否可給予就業(yè)限制禁令和“電子鐐銬”定位監(jiān)控等尚需研究。

（三）對利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的兒童性侵行為方式欠缺明確的刑法規(guī)制。隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，利用網(wǎng)絡(luò)侵害兒童性權(quán)利成為新型犯罪形式?，F(xiàn)在存在諸多網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)兒童性視頻及兒童、未成年人誤瀏覽色情網(wǎng)站而誤入歧途、成年人通過網(wǎng)絡(luò)聊天、視頻引導(dǎo)兒童作出淫穢行為或者對兒童做出猥褻行為的案件。但我國刑法中針對通過網(wǎng)絡(luò)侵害兒童性權(quán)利仍沒有明確規(guī)定，上述行為的司法認(rèn)定缺乏明確依據(jù)和統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際規(guī)制存在困難。以猥褻兒童罪為例，根據(jù)刑法規(guī)定，聚眾或者在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童，或者有其他惡劣情節(jié)的，處5年以上15年以下有期徒刑。但實(shí)踐中，但鑒于法律語言表達(dá)的有限性和抽象性，以及社會現(xiàn)象的復(fù)雜性，司法機(jī)關(guān)對于利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的性侵害行為是否屬于“其他惡劣情節(jié)”的認(rèn)定非常謹(jǐn)慎，以至于輕縱不法者的現(xiàn)象并不鮮見［4］。因此，加強(qiáng)對利用互聯(lián)網(wǎng)侵犯兒童性權(quán)利相關(guān)犯罪行為的刑法規(guī)制，防止兒童群體無意識的被灌輸色情信息，或在虛擬世界中被“語言猥褻”已迫在眉睫。

（四）對兒童性侵害犯罪的懲處措施不完善。對于兒童性侵犯罪人，是否應(yīng)當(dāng)根據(jù)兒童性侵對象年齡段的不同設(shè)置不同的法定刑，被侵害者年齡越小犯罪人罪責(zé)應(yīng)越重？對其能否減刑、假釋，是否可以化學(xué)閹割，這些問題目前尚未涉及，這必然影響到刑法對兒童性侵害犯罪的打擊力度。

三、我國兒童性侵害犯罪刑法規(guī)制的完善

（一）擴(kuò)大保護(hù)對象，增強(qiáng)刑法規(guī)制范圍的全面性。所謂兒童性侵犯罪刑法規(guī)制范圍的全面性，即將嚴(yán)重侵害男童性權(quán)利的行為納入犯罪范疇，“兒童”一詞應(yīng)同時(shí)包括男童和女童，男童性權(quán)利應(yīng)當(dāng)同樣被明確列入保護(hù)對象范圍之內(nèi)，無一例外且無輕重之分。

由此，刑法立法完善方面，首先應(yīng)將刑中涉及未成年人（包括兒童）性侵犯罪相關(guān)法條中的“幼女”一詞，拓展為包括男性在內(nèi)的所有未成年人。其實(shí)，所有涉及性侵害犯罪的立法規(guī)定中，犯罪對象均應(yīng)突破狹隘的性別限制，成年或未成年的女性或男性都可能成為性侵案件受害人。在立法技術(shù)上，可以通過進(jìn)一步完善刑法修正案（十一）草案，或者隨后利用刑法司法解釋，對性侵犯罪中的受害人范圍做擴(kuò)張解釋，除了婦女，還可以是男性；除了幼女，還可以是男童。

（二）強(qiáng)化犯罪預(yù)防，建立嚴(yán)厲的兒童性侵害犯罪者信息管控制度。為加強(qiáng)防控力度，國外多采用性犯罪者信息強(qiáng)制管控制度，如犯罪信息登記、披露或公告公示、電子腳鐐、職業(yè)和生活范圍限制等。如美國和韓國都對性罪犯者實(shí)行信息登記度，建立系統(tǒng)的社區(qū)公告制度。英國政府不主動(dòng)向社區(qū)公告展示社區(qū)內(nèi)存在的性犯罪者，而是采用“查詢制度”，任何公民有權(quán)向警方申請調(diào)查某人是否為登記在案的性犯罪者［5］。

我國兒童性侵案件不公開審判，審判文書雖然在中國裁判文書網(wǎng)上公布，但人們通常沒有明確的目標(biāo)去獲取某一人的犯罪信息。雖然2020年新修訂的《未成年人保護(hù)法》確立了性侵違法犯罪人員信息查詢制度，但信息的顯示仍然具有被動(dòng)型，不利兒童性侵害犯罪防范意識的提高。建議我國也確立兒童性侵犯罪人信息查詢與社會公告相結(jié)合的信息披露制度，將性侵兒童犯罪人信息如身高、體重、照片、前科、住址信息、是否佩戴過電子腳鐐等信息，允許民眾查詢，同時(shí)公示于互聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)及社區(qū)公告中；兒童性侵犯罪人在刑期滿后就業(yè)時(shí)不得就職于醫(yī)院、學(xué)校等與兒童相關(guān)的工作崗位；應(yīng)當(dāng)規(guī)定兒童性侵犯罪人應(yīng)當(dāng)佩戴“電子腳鐐”，接受24小時(shí)定位追蹤監(jiān)控，一旦接近兒童經(jīng)?；顒?dòng)地方就發(fā)出警報(bào)或向家長、老師發(fā)送預(yù)警。如此才能密織防控網(wǎng)絡(luò)，徹底斬?cái)啻輾垉和膼耗Ш谑帧?/p>

（三）建立兒童性侵害犯罪特殊職責(zé)人員區(qū)別對待制度。如前所述，熟人犯罪占比在我國居高不下，刑法修正案（十一）草案中新增地對特殊職業(yè)人員實(shí)施的未成年人性侵犯罪規(guī)制，并不能打擊該類人員對未滿14周歲兒童的性侵害行為?？v觀各國立法，大多建立兒童性侵害犯罪特殊主體區(qū)別對待制度，如德國對于具有監(jiān)護(hù)關(guān)系、師生關(guān)系、醫(yī)患關(guān)系等特殊關(guān)系群體的兒童性犯罪加大懲罰力度；與14歲以下的未成年人發(fā)生性行為或與雛妓發(fā)生性行為一律被視為強(qiáng)奸罪，給予10年以上的量刑處罰等。

無論從道德倫理還是法律保護(hù)角度，特殊職責(zé)人員對不滿14周歲兒童實(shí)施的性侵害犯罪都給予更嚴(yán)厲的區(qū)別對待。從立法完善角度，應(yīng)明確未滿14周歲以下兒童的監(jiān)護(hù)人、收養(yǎng)人、看護(hù)人、教師、醫(yī)生等具有特定看護(hù)職責(zé)的群體對之進(jìn)行的性侵害，也納入刑法修正案（十一）草案相應(yīng)條款中加以規(guī)制，并給予比侵害未滿14周歲已滿16周歲未成年人性侵害更為嚴(yán)厲的處罰。

（四）強(qiáng)化互聯(lián)網(wǎng)兒童性侵犯罪行為規(guī)制。對兒童性權(quán)利的刑法保護(hù)，也應(yīng)該隨著社會發(fā)展而與時(shí)俱進(jìn)。在犯罪行為的規(guī)制上，應(yīng)該突破傳統(tǒng)行為規(guī)制類型，對“性侵”類型和方式進(jìn)行擴(kuò)大性解釋，囊括入利用互聯(lián)網(wǎng)形式進(jìn)行的各類性侵行為。例如針對“猥褻”行為的解釋，不僅包括在同一物理空間內(nèi)直接接觸被害人身體進(jìn)行猥褻，也包括通過網(wǎng)絡(luò)在虛擬空間內(nèi)對被害人實(shí)施猥褻［6］。已有司法審判表明，雖然沒有肢體接觸，通過網(wǎng)絡(luò)“遠(yuǎn)程”猥褻兒童的，依然可成立猥褻兒童罪。通過網(wǎng)絡(luò)誘騙多名被害人在線拍攝和發(fā)送裸照，通過QQ視頻聊天裸體做出淫穢動(dòng)作，將被害人的裸聊視頻刻錄留存等行為方式，也應(yīng)認(rèn)定為“情節(jié)惡劣”，應(yīng)當(dāng)依法從重處罰［7］。

在立法技術(shù)上，我國可以刑法司法解釋為依托，制定專門的《關(guān)于利用互聯(lián)網(wǎng)侵害兒童性權(quán)利犯罪的相關(guān)解釋》，將利用互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施兒童性權(quán)利侵害行為明確納入刑法規(guī)制范圍，類型包括但不限于利用互聯(lián)網(wǎng)傳播兒童淫穢物品的犯罪、利用互聯(lián)網(wǎng)直播、錄播侵犯兒童性權(quán)利的犯罪；利用互聯(lián)網(wǎng)組織、買賣兒童性行為的犯罪等。

（五）加大對兒童性侵犯罪的懲罰力度。域外均對兒童性侵犯罪實(shí)行較重的量刑和處罰措施。如在德國和法國，兒童性侵犯罪者的量刑幅度一般在10年以上，且受害者年齡越小量刑時(shí)間越長。如若受害者為12周歲以下的兒童，罪犯將面臨25年以上的有期徒刑甚至終身監(jiān)禁，通常也不被允許假釋。

我國應(yīng)恪守對兒童性侵犯罪實(shí)行零容忍，明確規(guī)定對犯罪人不得宣告緩刑，擇業(yè)限制禁令和電子腳鐐命令等。對兒童性侵犯罪應(yīng)設(shè)置嚴(yán)格的減刑、假釋門檻，經(jīng)評估，危險(xiǎn)性未消除的，不得減刑和假釋。根據(jù)犯罪對象年齡差異設(shè)置輕重有別的法定刑，對不滿14周歲未成年人（兒童）性侵犯罪的法定刑在同等條件下應(yīng)比已滿14周歲的未成年人性侵害犯罪人從重處罰或設(shè)立更為嚴(yán)厲的一檔法定刑。