《民法典》時(shí)代物業(yè)服務(wù)企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)控制

張偉葦

（北京市盈科（深圳）律師事務(wù)所，廣東 深圳 518000）

物業(yè)服務(wù)企業(yè)作為一個(gè)市場(chǎng)化的主體，在中國(guó)的發(fā)展經(jīng)歷了二十多年的發(fā)展。縱觀中國(guó)的物業(yè)服務(wù)市場(chǎng)，一方面物業(yè)服務(wù)企業(yè)的社會(huì)形象不佳，關(guān)于物業(yè)不作為甚至欺壓業(yè)主的報(bào)道屢屢見(jiàn)諸媒體；另一方面物業(yè)服務(wù)企業(yè)的盈利能力十分有限，很多物業(yè)服務(wù)企業(yè)處于虧損狀態(tài)，市場(chǎng)化的道路走得很艱難。

一、從物業(yè)管理到物業(yè)服務(wù)的轉(zhuǎn)變

根據(jù)《民法典》第九百三十七條和九百四十二條的規(guī)定物業(yè)服務(wù)人有維修養(yǎng)護(hù)、環(huán)境衛(wèi)生和相關(guān)秩序的管理維護(hù)責(zé)任，更有保護(hù)業(yè)主人身、財(cái)產(chǎn)安全的責(zé)任。雖然從“物業(yè)管理”變成了“物業(yè)服務(wù)”，但事實(shí)上物業(yè)服務(wù)的內(nèi)容涉及對(duì)物管理和對(duì)于人的秩序的管理。

作為物業(yè)服務(wù)人對(duì)物管理基本沒(méi)有什么爭(zhēng)議，也能被廣大業(yè)主所接受。但是因?yàn)槎ㄎ辉凇胺?wù)”這個(gè)關(guān)鍵詞上之后，有的業(yè)主會(huì)逐漸產(chǎn)生一種心態(tài)：“你是服務(wù)我的，憑什么管我？”。所以物業(yè)服務(wù)人在日常工作中對(duì)業(yè)主或者相關(guān)人員的行為進(jìn)行管理，比如防止不當(dāng)裝修、對(duì)妨礙其他業(yè)主生活的不當(dāng)行為進(jìn)行管理的時(shí)候，會(huì)遇到業(yè)主很大的反彈。

對(duì)于這種風(fēng)險(xiǎn)，我們認(rèn)為作為物業(yè)服務(wù)企業(yè)首先要明白自己對(duì)于業(yè)主的不當(dāng)行為有管理的義務(wù)，并采取合理措施予以制止。另外根據(jù)《民法典》第二百八十六條的規(guī)定對(duì)于物業(yè)服務(wù)人執(zhí)行政府依法實(shí)施的應(yīng)急處置措施和其他管理措施，業(yè)主應(yīng)當(dāng)依法予以配合。所以這三條法律規(guī)定是物業(yè)服務(wù)人的“尚方寶劍”，雖然物業(yè)服務(wù)人沒(méi)有強(qiáng)制權(quán)力，但是及時(shí)發(fā)現(xiàn)問(wèn)題、及時(shí)制止、報(bào)告、協(xié)助，同時(shí)做好記錄是物業(yè)服務(wù)企業(yè)的本職工作。勸說(shuō)也是一種管理行為，勸說(shuō)無(wú)效就可以向相關(guān)的政府主管部門(mén)報(bào)告并協(xié)助處理，物業(yè)服務(wù)人的這種管理行為有來(lái)自法律的明確授權(quán)，業(yè)主應(yīng)當(dāng)服從物業(yè)服務(wù)人的管理［1］。

二、物業(yè)服務(wù)合同的相對(duì)性困局

一般來(lái)說(shuō)合同只能對(duì)合同當(dāng)事人產(chǎn)生約束力，但是在物業(yè)服務(wù)領(lǐng)域，這種相對(duì)性是有所突破的。物業(yè)服務(wù)人在以往的工作中一定遇到過(guò)這種問(wèn)題：業(yè)主主張其本人并沒(méi)有和物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂物業(yè)服務(wù)合同，你憑什么向我收費(fèi)？

前期物業(yè)服務(wù)合同是物業(yè)公司和開(kāi)發(fā)商簽訂的，之后的物業(yè)服務(wù)合同是物業(yè)公司和業(yè)主委員會(huì)簽訂的，無(wú)論是哪個(gè)階段的合同，單個(gè)業(yè)主似乎都不是合同的當(dāng)事人，這是物業(yè)服務(wù)合同的獨(dú)特性所在。此次《民法典》第九百三十九條吸收了最高院關(guān)于物業(yè)服務(wù)糾紛司法解釋中關(guān)于物業(yè)服務(wù)合同對(duì)業(yè)主有約束力的內(nèi)容，并特別強(qiáng)調(diào)了“法律約束力”，對(duì)維護(hù)物業(yè)管理的秩序很有意義。此后如果物業(yè)服務(wù)人再面對(duì)業(yè)主的質(zhì)疑，可以有理有據(jù)的應(yīng)對(duì)［2］。

三、物業(yè)服務(wù)合同的解除、終止和變更

（一）物業(yè)服務(wù)合同的解除和終止

物業(yè)服務(wù)企業(yè)基于業(yè)主的委托對(duì)小區(qū)進(jìn)行管理，物業(yè)服務(wù)合同的性質(zhì)與委托合同有相似之處，但是又有明顯的區(qū)別。比如根據(jù)《民法典》第九百三十三條中規(guī)定委托人和受托人都可以隨時(shí)解除委托合同普通的委托合同，賦予了合同雙方當(dāng)事人任意解除權(quán)，但是根據(jù)《民法典》第九百四十六條的規(guī)定，只賦予了業(yè)主單方解除物業(yè)服務(wù)合同的權(quán)利，業(yè)主如果決定解聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)只需要提前六十日通知物業(yè)服務(wù)人即可。

只在一種情況下物業(yè)服務(wù)人是可以隨時(shí)解除物業(yè)服務(wù)合同的，這是根據(jù)《民法典》第九百四十七條關(guān)于物業(yè)服務(wù)期限屆滿后沒(méi)有續(xù)簽合同，但是繼續(xù)提供物業(yè)服務(wù)這種不定期物業(yè)服務(wù)合同，該種情況下業(yè)主和物業(yè)服務(wù)人都享有任意解除權(quán)［3］。

根據(jù)《民法典》第九百四十條的規(guī)定前期物業(yè)服務(wù)合同由建設(shè)單位與物業(yè)服務(wù)人簽訂，即使所約定的服務(wù)期限沒(méi)有滿，只要業(yè)主委員會(huì)與新物業(yè)服務(wù)人簽訂了物業(yè)服務(wù)合同，前期物業(yè)服務(wù)合同也就終止了。

對(duì)于物業(yè)服務(wù)期限屆滿前，如果物業(yè)服務(wù)人不同意續(xù)聘繼續(xù)服務(wù)了，按照《民法典》第九百四十七條的規(guī)定，物業(yè)服務(wù)人應(yīng)當(dāng)在合同期限屆滿前九十日書(shū)面通知業(yè)主或者業(yè)主委員會(huì)。

（二）物業(yè)服務(wù)合同的變更

物業(yè)服務(wù)合同具有長(zhǎng)期性，在履行過(guò)程中變更幾乎是必需的，物業(yè)服務(wù)費(fèi)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)就是物業(yè)服務(wù)合同變更的一個(gè)重要內(nèi)容，按照《民法典》的規(guī)定，物業(yè)服務(wù)合同內(nèi)容的變更屬于一般表決事項(xiàng)，如果要調(diào)整物業(yè)費(fèi)需要超過(guò)33.5%的業(yè)主同意方可變更。

我們現(xiàn)在物業(yè)服務(wù)費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)基本都還是多年前的標(biāo)準(zhǔn)，隨著物價(jià)和人力的剛性上漲，物業(yè)服務(wù)費(fèi)卻沒(méi)有調(diào)整，明顯與現(xiàn)在的物價(jià)水平不相符合，如何變更收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)？只有通過(guò)物業(yè)服務(wù)合同條款的變更來(lái)推行。按照《民法典》第二百八十七條的業(yè)主表決程序來(lái)進(jìn)行表決變更。在沒(méi)有業(yè)委會(huì)的情況下，我們認(rèn)為物業(yè)服務(wù)企業(yè)可以自行推動(dòng)收集業(yè)主書(shū)面意見(jiàn)，如果能達(dá)到法律規(guī)定的表決比例，也可形成合法有效的決議。當(dāng)然《民法典》的規(guī)定還比較原則，對(duì)于物業(yè)服務(wù)合同內(nèi)容變更沒(méi)有更細(xì)致的程序性規(guī)定，我們寄希望于后續(xù)的法律法規(guī)［4］。

在物業(yè)服務(wù)合同的解除與變更上，物業(yè)服務(wù)企業(yè)看起來(lái)都比較被動(dòng)，我們建議物業(yè)服務(wù)企業(yè)在日常工作中應(yīng)該做好本職工作，提高服務(wù)水平，爭(zhēng)取與業(yè)主建立良好的溝通機(jī)制，即使最后要解除物業(yè)服務(wù)合同也應(yīng)該依法依規(guī)解除或者變更。

四、共有部分經(jīng)營(yíng)收益的處理

《民法典》第二百八十二條就利用建筑共有部分產(chǎn)生的收益歸屬問(wèn)題進(jìn)行了規(guī)定。能夠產(chǎn)生收益共有部分包括哪些？我們認(rèn)為至少包含以下部分：共有車(chē)位出租收益、樓頂平臺(tái)、建筑外墻、電梯、走廊、樓體等的廣告收益、共有經(jīng)營(yíng)性用房的經(jīng)營(yíng)收益等。

從現(xiàn)狀來(lái)看，這部分收益大部分都是一筆糊涂賬，雖然早已有業(yè)主委員會(huì)起訴物業(yè)公司要求返還共有收益的案件，以2009年無(wú)錫市春江花園業(yè)主委員會(huì)訴上海陸家嘴物業(yè)管理有限公司一案為例，最終法院判決物業(yè)管理公司返還業(yè)主委員會(huì)三百多萬(wàn)元。但是實(shí)踐中還是有很多物業(yè)服務(wù)企業(yè)將這些共有收益據(jù)為己有，并且不公開(kāi)收益賬目。

站在物業(yè)服務(wù)企業(yè)的角度，特別是采用包干制收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的物業(yè)服務(wù)合同，如果雙方約定把共有部分的收益計(jì)入了包干費(fèi)用中，以此來(lái)達(dá)到降低物業(yè)服務(wù)費(fèi)的目的，一定要通過(guò)物業(yè)服務(wù)合同予以明確，否則將來(lái)就面臨被業(yè)委會(huì)起訴要求返還的法律風(fēng)險(xiǎn)。

另外根據(jù)《民法典》第九百四十三條的規(guī)定，業(yè)主共有部分的經(jīng)營(yíng)收益也屬于物業(yè)服務(wù)人應(yīng)當(dāng)定期公開(kāi)的內(nèi)容，所以我們建議物業(yè)服務(wù)企業(yè)在日常經(jīng)營(yíng)行為中要記好賬，按時(shí)向業(yè)主公開(kāi)法定應(yīng)當(dāng)公開(kāi)內(nèi)容，讓賬目活在陽(yáng)光下，讓業(yè)主更加信任物業(yè)服務(wù)企業(yè)。

五、物業(yè)費(fèi)之殤

我們以“欠付物業(yè)費(fèi)”為關(guān)鍵詞搜索發(fā)現(xiàn)2019年的物業(yè)管理合同糾紛在全國(guó)有2028件，這個(gè)數(shù)字反映出目前因?yàn)槲飿I(yè)費(fèi)產(chǎn)生的糾紛數(shù)量巨大，很多物業(yè)服務(wù)企業(yè)因?yàn)槲飿I(yè)費(fèi)難收，日常運(yùn)營(yíng)都難以為繼。

業(yè)主是否有權(quán)利拒絕繳納物業(yè)費(fèi)呢？物業(yè)費(fèi)在《物業(yè)管理?xiàng)l例》中叫“物業(yè)服務(wù)費(fèi)”，在《物權(quán)法》和相關(guān)司法解釋中都叫“物業(yè)費(fèi)”，我們認(rèn)為物業(yè)費(fèi)至少包含了業(yè)主共同籌集資金維護(hù)自己的不動(dòng)產(chǎn)的費(fèi)用和物業(yè)服務(wù)企業(yè)的服務(wù)費(fèi)。所以物業(yè)費(fèi)不是物業(yè)服務(wù)企業(yè)的勞務(wù)對(duì)價(jià)，所收取的物業(yè)費(fèi)其中大部分用于保安保潔、物業(yè)養(yǎng)護(hù)、維修和支付其他開(kāi)支，物業(yè)服務(wù)企業(yè)的服務(wù)費(fèi)只占極少數(shù)，物業(yè)費(fèi)實(shí)質(zhì)上是屬于業(yè)主共同財(cái)產(chǎn)，這一點(diǎn)從《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)物業(yè)管理?xiàng)l例》第七十條可以得到印證，該條明確規(guī)定物業(yè)管理費(fèi)屬于業(yè)主共有資金。拒絕繳納物業(yè)費(fèi)實(shí)際上損害的是其他業(yè)主的共同利益，即使物業(yè)服務(wù)企業(yè)根本違約，業(yè)主可以將其解聘更換物業(yè)公司或者自行管理，在這種情況下也是需要繳納物業(yè)費(fèi)的［5］。繳納物業(yè)費(fèi)最大的受益者是業(yè)主自己，欠繳物業(yè)費(fèi)短期內(nèi)會(huì)導(dǎo)致物業(yè)服務(wù)水平下降，業(yè)主的生活質(zhì)量下降，長(zhǎng)期來(lái)看導(dǎo)致房屋價(jià)值貶損，最大的受害者還是業(yè)主自己。

《民法典》第九百三十七和九百四十四條規(guī)定了業(yè)主繳納物業(yè)費(fèi)的義務(wù)，并且不得以未接受或者無(wú)須接受相關(guān)物業(yè)服務(wù)為由拒絕支付物業(yè)費(fèi)。這從法律上保障了物業(yè)服務(wù)企業(yè)向業(yè)主收取物業(yè)費(fèi)的權(quán)利。所以物業(yè)服務(wù)企業(yè)面對(duì)拒絕繳納物業(yè)費(fèi)的法律風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，應(yīng)該勇敢地拿起法律的武器，向法院起訴要求業(yè)主繳納物業(yè)費(fèi)。

六、物業(yè)服務(wù)企業(yè)的“總包”角色風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)《民法典》第941條的規(guī)定，物業(yè)服務(wù)人將物業(yè)服務(wù)區(qū)域內(nèi)的部分專(zhuān)項(xiàng)服務(wù)事項(xiàng)委托給專(zhuān)業(yè)性服務(wù)組織或者其他第三人的，應(yīng)當(dāng)就該部分專(zhuān)項(xiàng)服務(wù)事項(xiàng)向業(yè)主負(fù)責(zé)。這就使得物業(yè)有了一個(gè)類(lèi)似建設(shè)工程領(lǐng)域的“總承包人”角色，承擔(dān)總包責(zé)任。

物業(yè)服務(wù)涉及許多專(zhuān)業(yè)的領(lǐng)域，如綠化消殺、電梯養(yǎng)護(hù)、消防設(shè)備、安保設(shè)施的維護(hù)，物業(yè)服務(wù)人不可避免地要將這些專(zhuān)業(yè)工作委托給專(zhuān)業(yè)機(jī)構(gòu)。按照上述法律規(guī)定，如果受托人在作業(yè)中造成了業(yè)主損失（中毒、觸電、電梯傷害、施工事故等），業(yè)主可以直接追究物業(yè)服務(wù)人的責(zé)任，這是一個(gè)潛藏的巨大法律風(fēng)險(xiǎn)。

面對(duì)這種風(fēng)險(xiǎn)物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)當(dāng)如何控制風(fēng)險(xiǎn)呢？我們認(rèn)為首先應(yīng)在物業(yè)服務(wù)合同中界定清楚物業(yè)服務(wù)的內(nèi)容，那些由于第三方經(jīng)營(yíng)者造成的業(yè)主損害就不應(yīng)該由物業(yè)服務(wù)企業(yè)承擔(dān)責(zé)任。舉一個(gè)簡(jiǎn)單的例子：外賣(mài)平臺(tái)的外賣(mài)人員如果在小區(qū)撞了人，造成了人身?yè)p害，在物業(yè)公司沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的情況下，就不能由物業(yè)負(fù)責(zé)，而應(yīng)該由第三方來(lái)承擔(dān)責(zé)任。其次，在委托專(zhuān)業(yè)機(jī)構(gòu)的時(shí)候要與具備相應(yīng)資質(zhì)的專(zhuān)業(yè)機(jī)構(gòu)合作，并簽訂書(shū)面合同，在合同中明確約定發(fā)生損害后賠償責(zé)任承擔(dān)主體。最后，小區(qū)業(yè)主在其專(zhuān)有部分范圍內(nèi)的生活中也有許多需求，比如日常的維修安裝，業(yè)主習(xí)慣找物業(yè)來(lái)介紹人員來(lái)進(jìn)行服務(wù)，此時(shí)物業(yè)服務(wù)人應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)業(yè)主直接與第三方訂立合同，并向業(yè)主做好免責(zé)聲明留存好證據(jù)，不要做中介角色，避免被認(rèn)定為物業(yè)引入的服務(wù)單位。

七、“高空拋物”大殺器

“安全保障義務(wù)”的法律淵源是《侵權(quán)責(zé)任法》第三十七條，我們安全保障義務(wù)認(rèn)為至少包含三個(gè)層面的義務(wù)：一是事前的預(yù)防、物質(zhì)裝備的保障，二是事中的積極作為保護(hù)業(yè)主安全，三是事后積極救護(hù)盡量降低損害后果。

《民法典》第一千二百五十四條規(guī)定，物業(yè)服務(wù)企業(yè)如果沒(méi)有采取必要的安全保障措施防止高空拋物致人損害，就要承擔(dān)未履行安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任。這種規(guī)定延續(xù)了《侵權(quán)責(zé)任法》中由可能加害人補(bǔ)償?shù)囊?guī)定，這種制度很類(lèi)似于古代的“連坐”，其合理性一直存在很大的爭(zhēng)議，現(xiàn)在更增加了物業(yè)服務(wù)企業(yè)的安全保障義務(wù)，可以預(yù)見(jiàn)，這將極大地增加物業(yè)企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)［6］。

我們認(rèn)為高空拋物致害由物業(yè)服務(wù)人賠償背離法理與生活情理，首先，高空拋物構(gòu)成過(guò)失致死或致傷屬于刑事案件，應(yīng)當(dāng)由肇事者來(lái)承擔(dān)刑事責(zé)任和民事賠償責(zé)任。但對(duì)于警方來(lái)說(shuō)，此類(lèi)案件的偵破難度大，而且非常的繁雜，所以警方對(duì)類(lèi)似案件的重視不夠，往往最終結(jié)果就是其他業(yè)主一賠了之?！睹穹ǖ洹肥且徊棵袷路?，調(diào)整的平等民事主體之間的民事法律關(guān)系，但是在第一千二百五十四條第三款中規(guī)定“公安等機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法及時(shí)調(diào)查，查清責(zé)任人”，這已經(jīng)超出了民事法律的調(diào)整范圍，似有可商榷之處。其次，高空拋物行為偶然性極大，什么是“必要的安全保障措施”？《民法典》并沒(méi)有更明確的規(guī)定，我們只能寄希望于以后的司法解釋予以明確。第一千二百五十四條雖然規(guī)定了“由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償”的求償路徑，但事實(shí)上，受害人與其告全體業(yè)主，遠(yuǎn)不如告物業(yè)服務(wù)企業(yè)簡(jiǎn)單有效。我們預(yù)估《民法典》實(shí)施后，因高空拋物遭受傷害而要求物業(yè)公司賠償?shù)陌讣?huì)大大增加。而這種案件的賠償金額，都十分巨大，只要有一件，就足以造成物業(yè)公司的沉重經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。

面對(duì)如此巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)，我們物業(yè)服務(wù)企業(yè)能做什么呢？首先，我們認(rèn)為高空拋物主要是公民教育不夠，雖然公民教育的責(zé)任不在物業(yè)服務(wù)企業(yè)，但是物業(yè)服務(wù)企業(yè)也應(yīng)該在日常工作中加強(qiáng)宣傳教育，比如張貼相關(guān)公益廣告，并且要做好記錄，這也是盡到安全保障措施的證據(jù)之一。其次，物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)該建立安全巡查制度，并做好日常安全檢查的記錄工作。再次，物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)當(dāng)在合理的位置安裝監(jiān)控?cái)z像頭。最后，物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)當(dāng)未雨綢繆購(gòu)買(mǎi)商業(yè)保險(xiǎn)來(lái)應(yīng)對(duì)未來(lái)的巨大風(fēng)險(xiǎn)。

以上就是作者對(duì)于《民法典》時(shí)代物業(yè)服務(wù)企業(yè)所面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行的粗淺、不全面的分析，物業(yè)服務(wù)法治化進(jìn)程中有挫折和困難是不可避免的，隨著法律法規(guī)的不斷完善，物業(yè)服務(wù)企業(yè)苦練內(nèi)功提高物業(yè)服務(wù)水平，與業(yè)主建立和諧的關(guān)系是我們共同的愿景。