實用主義的法官法理學

李霞

摘要：奧利弗·W.霍姆斯是美國法理學與司法史上的一個里程碑，歷經(jīng)百年，他的司法哲學仍然意義深遠地影響著美國的法律思想與司法實踐。在霍姆斯的司法哲學理論中，法官的首要職責是遵守代表多數(shù)方的立法，即使立法存在缺陷；然而，對立法機構的尊重，并不是因為法院缺乏發(fā)現(xiàn)事實的能力，而是法官在裁判時不得依賴個人對事實的認知。在其撰寫的司法意見中，霍姆斯為言論自由與結(jié)社所做的辯護與其對優(yōu)勢社會力量或立法的尊重之間存在著矛盾。正是古典的司法自制理論與狹義的司法能動主義，共同構成了霍姆斯的實用主義法理學，這是一種美國法律本土背景下的法官法理學。

關鍵詞：霍姆斯法官職責司法自制實用主義

中圖分類號：DF0文獻標識碼：A文章編號：1673-8330（2015）04-0029-09

法官，作為一個掌握專門技藝的職業(yè)，在實現(xiàn)司法職能時，如何避免司法權的濫用？這不僅是一個涉及法官職業(yè)的實踐問題，還是一個可以在憲法語境中討論的理論問題，或者，在某種意義上，根本就是一個憲政問題。對這一問題的回答，不同的人或許因各自的經(jīng)驗與邏輯、甚或直覺與偏好而形成不同的認知與理解。

作為法學家的霍姆斯，撰寫了英美法律史上的經(jīng)典著作——《普通法》，當然還包括其他一些有影響的學術文章。在取得同代人無法企及的學術成就后，霍姆斯卻轉(zhuǎn)而投身司法實踐，成為美國歷史上最具影響力的聯(lián)邦最高法院大法官之一。作為大法官的霍姆斯，撰寫了大量司法意見，其中所蘊含的司法哲學對涉及言論自由、人身保護、聯(lián)邦主義、實質(zhì)正當程序的法律以及司法自制觀念等產(chǎn)生了意義深遠的影響。作為致力司法實踐的哲學家，霍姆斯的司法意見中滲透著一位法律人對社會現(xiàn)實的深刻哲學洞察與反思；他的影響與成就超越了美國法律史上的其他所有偉大人物，至少在法律學術界與法律職業(yè)界，是引人注目和眾所周知的。①

從司法意見中探究霍姆斯的司法哲學，是一種自然的研究路徑，②但僅僅依賴正式的或官方的表達形式而獲得的認知，卻有可能既不全面也不充分，因為他的法律思想通常最早萌芽在私人書信中，在經(jīng)過思想的交流與碰撞之后，方以完善與精練的形式體現(xiàn)在司法意見或者文章中。此外，霍姆斯還發(fā)表了大量的演講，也不同程度地蘊含著他的司法哲學。這些繁雜的資料（書信、司法意見、學術文章以及演講）構成了探求霍姆斯司法哲學多元而龐雜的文本系統(tǒng)，筆者將努力從這種復雜的、甚至可能存在矛盾的思想體系中梳理出一條較為清晰的智識脈絡，試圖通過選擇與分析具有影響力的或典型的材料，構建與闡釋霍姆斯的司法哲學，以期呈現(xiàn)一種美國法背景下法官的法理學。

一、法官的職責

在霍姆斯的司法哲學中，首先要面對的一個主題就是法官的職責。對這個主題的闡釋可以回答下述問題：法官為什么必須嚴格遵守法律職責的自我約束？

自19世紀末以來，許多美國學者和法官提出了關于司法美德的正統(tǒng)觀念，即主張最高法院應當支持立法，除非法官認為某項立法明顯違反（而不僅僅是違反）憲法，即所謂的“明顯錯誤規(guī)則（the rule of the clear mistake）”；法官應當避免做出無法依中立原則表達的憲法性判決；以及所謂的“消極美德”，即法官應當通過司法手段有策略地規(guī)避憲法性問題等等。③通常認為，法官應當受到立法機構（主權者的）命令的約束，必須擱置法官個人的顧慮以保持對法律的忠誠。與布蘭代斯（Louis Brandeis）、法蘭克福特（Felix Frankfurter）等人一起，霍姆斯對司法自制傳統(tǒng)的形成與發(fā)展做出了不可替代的貢獻。

霍姆斯對法官職責的認識與解釋，無疑受到他在南北戰(zhàn)爭中經(jīng)歷的影響。關于戰(zhàn)爭與軍人的職責，他曾經(jīng)在一篇演講中表達了自己的基本觀點：我不知道什么是真的。我不知道宇宙的意義。但是，在懷疑之中，在信仰的坍塌中，有一件事我并不懷疑，與我們大多數(shù)人生活在同一個世界中的人也不會懷疑，那就是，這一忠誠是真實且值得崇拜的，它可以使得一名軍人，在一項他并不理解的事業(yè)中，在一個他一無所知的行動計劃中，依照他并未看到用途的策略，服從一項盲目接受的職責而拋棄他的生命。④

從字里行間不難看出霍姆斯內(nèi)心根深蒂固的使命感與責任感，這種軍人特有的使命感與責任感似乎在職業(yè)轉(zhuǎn)換中沒有絲毫衰減，反而愈益堅定。盡管霍姆斯承認自己無法確信某項法律規(guī)則“比相反原則更明顯地關注其運作其中的社會的生存與福利”，并且將這種觀點概括為“對我們執(zhí)行的這種（法律）制度或者任何其他制度的主要部分的絕對價值表示懷疑”，⑤但是，這種懷疑卻將讓霍姆斯從一個他所贊揚的軍人立場出發(fā)對自我約束備感自豪。這是他畢生所尊崇的一種軍人的責任感，誠如他本人所言，“即使我們?nèi)鄙賾魇勘覀內(nèi)詰伤麄儽成洗痰侗几扒熬€，去為一項他們或許并不信仰的事業(yè)而獻身”。⑥當然，在責任感或者自我約束的背后，隱含著一種霍姆斯關于真理的哲學理念，即“真理就是國家中那些能壓倒其他人的多數(shù)人的表決”。⑦在霍姆斯看來，如果我說某事是真實的，我的意思是說，我不得不相信它?！ㄟ@是）一種別無選擇的經(jīng)驗。但是，因為存在著許多我不得不相信宇宙中可能存在的事物，所以我不能冒險假定，我在思考方式上的無能為力就是宇宙的無能為力。因此，我將真理界定為我的局限體系，并且將絕對真理留給那些具有更優(yōu)能力之人?！瓱o論是有意識地，還是無意識地，我們都在為建造我們所熱愛的世界而奮斗。⑧

在一篇演講中，霍姆斯指出，在通往上帝之城的旅途中，人們“無法讓自己去反對作為競爭主宰的宇宙、去批判它或者向天空揮舞他的拳頭，若非他的意義即宇宙的意義，他的唯一價值就在于作為宇宙的某一組成部分和宇宙力量的卑微工作”，而“這就是智識救贖的關鍵，因為幸福的關鍵在于某人內(nèi)心接受某種類似的信仰，在于不僅僅是一種必需，更是實現(xiàn)不可預測的目的的一種意志工具”。⑨雖然哲學思考并不能為人們提供行為的動機，但卻可以使人明白，“對于做他們早已想做之事而言，他們并不是白癡。它將直面我們?yōu)橹畳亝s生命的渺茫希冀，直面人類思想終極目的的展望，以及從未知中搏動而出的和諧旋律”。⑩

獨特的戰(zhàn)爭經(jīng)歷與敏感的哲學思考，使得霍姆斯在經(jīng)歷20年法官生涯后，塑成了一種超乎尋常的冷靜的理性。對于自己的法官工作，他描述道：“對（法官）自身的思考幾乎被完全遺忘，全力以赴的僅僅是各盡職守，誠如一架龐大機器中的一個齒輪?！盉11

讓我們從司法常識的角度試圖接近霍姆斯的內(nèi)心世界：假定一位普通的法官，在實踐中發(fā)現(xiàn)某個具體案件所涉的危害或者損害源于立法機構制定的某項法律時，或許會試圖憑借法官職業(yè)的責任感在職責范圍之內(nèi)填補或矯正立法的疏漏或錯誤；若在美國法律體系內(nèi)，聯(lián)邦法官或許會啟動違憲審查程序，通過對個案的司法裁判，宣布立法無效。然而，對霍姆斯而言，法官的“責任感就是對弱點的承認。如果我竭盡全力地致力于裁決案件和撰寫判決書，我既不會感受到責任，也不會有自我中心和利他主義的傾向——我只是在盡我所能地處理問題”。B12在這種情況下，無論如何，人們都應遵守立法機構的命令。正如他贊譽的軍人的責任感與（看似有些盲目的）信仰——服從明知會通向死亡的上級命令，霍姆斯認為，法官也應遵守代表多數(shù)方的立法，即使立法存在缺陷。這正是霍姆斯心目中法官的職責。正如霍姆斯在致拉斯基（Harold Laski）的信中所言：“我希望并且相信，我不會受到我認為那是一部愚蠢法律的觀念的影響。我很少懷疑國家想要這樣的法律，并且正如你所知的，我總是在說，如果我的公民想下地獄，我也會幫助他們。這就是我的（法官）職責?！盉13

二、法官與多數(shù)方的決策

如果說，法官的職責僅僅限于遵守代表多數(shù)方的立法，就要面對并回答下一個問題，即法官職責的范圍與限度。依據(jù)古典司法自制理論，司法自制的美德要求法官尊重代表多數(shù)方的立法機構。通過分析對司法自制的看法，或許有助于理解霍姆斯所理解的法官職責的范圍與限度。在此，有一個不易回答的關鍵問題，即如何解釋多數(shù)方的主張或者決策。

如前所述，作為一位竟然愿意幫助公民走向自己選擇的通往地獄之路的法官，霍姆斯既不相信對多數(shù)方的尊重本身對國家有益，也不相信下述極度缺乏說服力的命題——即使會遭受不可避免的失敗，社會實驗本身對國家仍然是有益的。當然，原因或許在于，社會實驗成功的收益可能大于實驗失敗的風險?；裟匪乖谥虏继m代斯的信中寫道：“一般而言，在樂意看到嘗試社會實驗方面，我是贊同你的，但我不會熱衷于此，因為我相信，這僅僅是轉(zhuǎn)換了壓力而已，并且只要我們（人類）自由地繁衍，馬爾薩斯在其一般觀點上就是正確的?！盉14

對于多數(shù)方可能會基于人類的忠誠而實踐某種道德主張——批判功利主義，霍姆斯表示出相當?shù)膽岩?，因而追問：“為什么（我們）應當?yōu)先選擇最大多數(shù)？為什么不是極其明智且高度發(fā)達的人的最大利益呢？”B15由此推斷，霍姆斯或許也會對多數(shù)主義規(guī)則提出同樣的質(zhì)疑。

關于霍姆斯尊重多數(shù)方?jīng)Q策的原因，法蘭克福特認為，應當歸因于“基于那些被賦予立法職責之人所表達的經(jīng)驗與信仰而作出裁決時的謙卑”，故而霍姆斯“依循哲學上的懷疑主義路徑實現(xiàn)民主的結(jié)果”。B16實際上，霍姆斯曾在致波洛克（Frederick Pollock）的信中寫道：“我非常懷疑我們關于法律之善或惡的知識，以至于除了人類群體的需要之外，我沒有任何的實踐批判?！盉17一方面，霍姆斯毫不懷疑地堅持自己的社會與經(jīng)濟觀點；另一方面，霍姆斯的謙虛與懷疑主義僅僅體現(xiàn)在哲學層面上：從宇宙的觀點而言，“我不會冒昧地假定，我稱之為理性與真理的不得不（cant help）就是宇宙的不得不。”B18盡管如此，它們就是“不得不”，而在人類爭端的層面上，霍姆斯對它們也沒有絲毫懷疑。因而，在致波洛克的信中，霍姆斯進一步闡釋了他的懷疑主義：“僅就個人而言，我敢打賭，人類群體如果知道更多的話，就不想知道它是什么了——但那已無關緊要了?！盉19

19世紀末，美國的主流觀念是，基于對國家權力機構權限的考量，法院缺乏像立法機構那樣發(fā)現(xiàn)事實的能力?；裟匪共⑽春唵胃胶停菑牧硗庖粋€角度來看待這個問題。他認為，忽視事實是值得自豪的，因為這正是法官之職責所在，而不是將服從的義務建立在假定的法院忽視事實的基礎之上。在合眾國訴佩里案（Commonwealth v. Perry）的司法意見中，霍姆斯闡釋了司法自制理論。他認為，在立法機構制定法律的背后，隱藏著一種可能的動機，即馬薩諸塞州最高法院的裁決是無效的，并且評論認為：“如果他們的觀點是正確的，我就無法懷疑該立法機構擁有……權利，而我也不能基于某個錯誤假定而宣布此項立法無效，因為無論怎樣，我對此事均一無所知。”B20由此可見，霍姆斯并不認為法院的無知是無法避免的，但他所強調(diào)的是，法官的職責要求其不得依賴于自己對事實的認知；質(zhì)言之，法官應當遵守代表民意的立法機構作出的決定，而不能由法官個人嘗試根據(jù)自己或許不同的（以及更為保守的）道德確信，來批判或補充立法機構的決定。B21

從司法實踐來看，霍姆斯堅持認為，法律假定我們每個人均具有一個理性人所應具有的知識與理性，并且為人們確立了適合于具有相當程度的知識與理性的人的標準?！袄硇匀藰藴省彪[含地假定法官或者陪審團能夠獨立查明一個理性人所應具備的知識與理性，而且也為訴訟當事人確立了一個適于此類知識的行為標準。將這種理解擴展適用于針對立法的憲法審查的情境中，可以演繹成一個霍姆斯式的“理性立法機構”。據(jù)此，法官將不得不獨立查明某個理性立法機構所應具備的知識與理性，并且衡量接受審查的立法是否違反了此項標準。B22

霍姆斯信奉理性人標準，僅僅是因為普通法案件涉及一般的訴訟當事人。然而，立法機構并不是一般的訴訟當事人，它具有一般訴訟當事人所不具有的絕對權力——國會的權力。因而，法官就必須不僅假定立法機構了解事實，而且還要假定立法機構對事實給予了審慎而適當?shù)目剂?。顯然，霍姆斯推斷認為，禁止法官獨立查明事實，因而法官不得擅自裁決立法活動的合理性，除非立法行為因無視事實而成為非理性的活動。

然而，霍姆斯卻認為，法官在裁判案件時可以像立法機構那樣發(fā)現(xiàn)事實。在美國司法體系中，初審法院擁有傳喚權，而上訴法院則可以要求了解情況的當事人提供案件摘要；相對于國家立法機構而言，法院依據(jù)較少的嚴格時間限制予以運作，并且?guī)缀鯖]有什么政治壓力，而這種政治壓力卻不可避免地迫使立法機構拒絕引起爭議的或者無權的當事人呈示公共證據(jù)。因此，在實踐中，法官擁有至少與立法機構相當?shù)牟槊魇聦嵉哪芰Α?

霍姆斯對立法機構的尊重，并不是建立在權力分立的理論與實踐之上的。這一點清楚地體現(xiàn)在他對孟德斯鳩及其權力分立理論的認識與看法上。在《論法的精神》的再版導言中，霍姆斯簡要提及了權力分立理論，并且評論認為，孟德斯鳩的“三權分立的英格蘭……是其所虛構的一種想象”。B23實際上，霍姆斯非常贊成塞耶基于權力分立理論而形成的司法審查觀點，并且認為，作為一項國家憲法原則，司法機構對立法機構的尊重的真正原因在于立法機構擁有絕對的權力。這種對絕對權力的強調(diào)與尊重，正是霍姆斯忠實于多數(shù)主義原則的根本原因。在霍姆斯看來，多數(shù)主義原則的重要意義在于，多數(shù)方構成了共同體的優(yōu)勢力量，而這種優(yōu)勢力量同樣也擁有規(guī)范權力?；裟匪乖谠u論孟德斯鳩的文章中指出：最完美的政府是以最小的成本實現(xiàn)其目的的政府，所以一個依據(jù)人們偏好引導其各行其事的政府是最優(yōu)的……除了回應共同體中實際的力量均衡——也就是，遵守優(yōu)勢權力的意愿外，還能發(fā)現(xiàn)什么接近最優(yōu)的標準？當然，此類遵守也可以導致毀滅，并且值得欲求的是，優(yōu)勢權力應當是明智的。但是，無論是否明智，一個接近良好政府的標準是優(yōu)勢權力使得其所。B24

關于衡量最完美政府的標準——以最小的成本實現(xiàn)目的，或許可以從兩個方面加以理解：一方面，從對手段之選擇的角度來看，政府應當選擇符合實現(xiàn)既定目的的最為便利的手段；另一方面，從對目的之選擇的角度來看，政府應當選擇符合最為便利且可以適用的手段的目的。如果被理解為對政府可能選定之目的而非手段的約束，那么霍姆斯的最小成本規(guī)則的意義就在于，應當選定目的，將可能存在的反對或制約因素最小化，順潮流而動。

或許，比較一下霍姆斯在美國西北大學發(fā)表的一篇演講，是更具啟發(fā)意義的。在該演講中，霍姆斯指出：大自然對不當之舉僅有一種判決——如果你們能夠稱之為一種似乎與行為無涉的判決——死亡判決。如果過度的話，不節(jié)制的消耗便會導致這種判決或結(jié)果。如果過度浪費食物，你們便會饑餓；如果過度消耗燃料，你們便會寒冷；如果過度精神緊張，你們便會崩潰……即使接受了這些前提，我仍然還會說，激勵生命的每一種快樂均在走向死亡，盡管在抵達前會明智地停下。藝術、哲學、博愛、北極探險、人類經(jīng)驗中每個偉大時刻的極度興奮——所有類似之舉均意味著不節(jié)制的消耗——意味著浪費——意味著邁向死亡的每一步。B25將這段話與前述最小成本規(guī)則相比較，可以看出，霍姆斯在此旨在阻止政府選定促進理想的目的，從而使政府避免“不節(jié)制的消耗”。

此外，霍姆斯還為“遵從優(yōu)勢權力的意愿”進行了辯護，他否認這種觀點預先假定在實際上并不存在的社會不同組成部分之間存在某種一致的共同利益。在反對涉及普通之善或者全部公共利益觀念的同時，他認為，與社會階級相關的僅僅是借以評價立法的標準，也就是，“立法應當可以根據(jù)社會中實際上最高的權力意志很容易且很快地（盡管不能過快地）修改自身”，然而，“無論哪一個群體暫時占有了這一最高權力，肯定會有與在競爭中失敗的其他不相一致的利益”。B26在該文最后，霍姆斯總結(jié)認為：較具影響力的利益一定或多或少地體現(xiàn)于立法當中；……從長遠意義上看，我們這代人中少數(shù)人的最大利益或許將成為最大多數(shù)人的最大利益。但是，如果考慮到所有后代人的福利，那么可能也會放棄目前的立法。如果現(xiàn)實多數(shù)人的福利是至高無上的，那么它只能基于這一理由，即這一多數(shù)人手里掌握著權力。事實就是，這個國家的立法和其他任何地方一樣，是經(jīng)驗主義的。立法不可避免地被作為某個群體通過其占有權力并將他們討厭的負擔置于其他群體肩上的一種工具。B27

概言之，霍姆斯的主張預先假定社會中的優(yōu)勢力量在規(guī)范層面上的至高無上性，認為采用某個階級的立場以評價立法是有必要的，進而采用居于主導地位的統(tǒng)治階級立場也是必要的。據(jù)此，從其最小成本規(guī)則的政府理論中，可以發(fā)現(xiàn)隱藏著這種優(yōu)勢力量的至高無上性。

因而，關于他對強力毫無理性的尊重，即他確信“終極手段……就是強力”，從霍姆斯的著述中無法得到清晰的詮釋?；裟匪箤娏χ赖录s束的揭示，對理性之限度的感知，以及對普通善的概念和因果關系的預測的可能性的批判，所有這些都有助于理解為什么霍姆斯并不反感強力在法律中的表現(xiàn)。

對于這一問題，魯本（David Luban）教授推測認為，霍姆斯之所以如此欣賞這種強力的表現(xiàn)，是因為他從中看到了生命力并感受到了生命的愉悅，而這正是人們從絕望中獲得真正救贖的希望所在。在此，魯本教授將霍姆斯所理解的多數(shù)方授權與此前討論過的生機論聯(lián)系起來，霍姆斯的觀點是，“關于（生命）是否值得存在的唯一問題，就在于你們是否對它感到厭倦”。B28與尼采的觀點B29類似，霍姆斯則認為，世間萬物——無論是搖動尾巴的狗，還是構建演繹推理的人（以及必然是演繹推理本身）——都是由交匯的能量之流構成的。那么，證實宇宙就相當于證實這種能量的現(xiàn)實存在。所以，霍姆斯對優(yōu)勢力量或者強力表示尊敬，而這種優(yōu)勢力量顯示出比其所征服的力量更為強大的生命力。

霍姆斯曾經(jīng)消極地指出：“我不是非常相信實際是那樣的事物，但我更少相信實際不是那樣的事物?！盉30此外，霍姆斯重視生命力而非（現(xiàn)實的）存在，從而將保守的烏托邦理想由一種靜態(tài)的基調(diào)轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N動態(tài)的基調(diào)；然而，這位保守的烏托邦空想者因掌握著證實以及從徒勞中救贖的關鍵而將現(xiàn)實置于可能之上，這種提升的根源在于他對優(yōu)勢社會力量以及多數(shù)方的尊重。公然違抗多數(shù)方就是否認現(xiàn)實，顯然，這不是霍姆斯的意圖所在。

表面看來，這種分析似乎違背了之前引用的霍姆斯的主張，即“對我們當中的某些人而言，看到物化的……人的極端特殊權力——否認現(xiàn)實和走向死亡的權力，是一種快樂”。B31但實際上，此處并不存在真正的矛盾?；裟匪故冀K將法官視作軍人式忠誠的典型代表——一位在為君王效忠時甘愿拋卻生命的中世紀英雄騎士。B32如果一位理想主義的軍人打算否認現(xiàn)實而走向死亡，但他實際上是在受役于現(xiàn)實時才那樣做的。在霍姆斯看來，普通人為理想而生活，但政府不是。B33無疑，霍姆斯是帶著一種貴族式的輕蔑態(tài)度審視著蕓蕓眾生，當然這也只是他的言論與文字的典型特征之一。

三、司法自由主義

熟悉霍姆斯的讀者，從開始閱讀其著名的關于言論自由的“自由主義的”司法意見或者他早期在工會案件中自由主義的司法意見時，可能會發(fā)現(xiàn)，在霍姆斯為受壓迫者對抗優(yōu)勢多數(shù)方的權利而辯護與他在哲學層面對優(yōu)勢社會力量的尊重之間，存在著一種令人困惑的緊張關系。正是由于優(yōu)勢社會力量通常會為所欲為，因而，霍姆斯認為，一個良好的社會必須確定哪種社會力量實際上是占據(jù)優(yōu)勢的。若想確定這種優(yōu)勢社會力量，就必須要求在競爭者之間展開公平競爭，在公平競爭中，既有的法律規(guī)則與制度并不會扭曲不同力量之間斗爭的結(jié)果。在維奇蘭訴岡特納案（Vegelahn v. Guntner， 1896）中，霍姆斯提出了反對意見，他認為“雇主與雇員之間的沖突”是一個“生存的自由競爭”的例證，“如果這場戰(zhàn)爭會以一種公正而平等的方式予以展開的話，那么一方的聯(lián)合是專有而強大的，而另一方的聯(lián)合則是必要而值得的對立方”。B34這也是霍姆斯所信奉的言論自由的作用，正如其在吉特洛訴紐約州案（Gitlow v. New York）的司法意見中所言：“如果從長遠來看，那些在無產(chǎn)階級專政中所表達出來的信仰注定會被該社會中的主流力量接受，那么言論自由的唯一意義就在于它們應當被賦予機會并享有自己的表達方式。”B35

然而，霍姆斯的主張實際上并沒有解決對優(yōu)勢力量的尊重與言論和結(jié)社自由的自由主義觀點之間的矛盾。B36如果優(yōu)勢力量能夠鼓動多數(shù)方認為有必要壓制他們所不喜歡的言論，為什么不應將其簡單地視作霍姆斯式的法官們一定會尊重的優(yōu)勢力量的另一種表現(xiàn)呢？質(zhì)言之，衡量優(yōu)勢力量的真正標準為什么是在“以一種公正而平等的方式展開”B37的戰(zhàn)爭中獲得勝利呢？為什么它不僅僅是以任何——公正的或者卑劣的——方式而獲得的勝利呢？

對于霍姆斯在這一問題上的混亂，有一種可能的解釋是，他一般地誤解了同樣為19世紀其他社會思想家所信奉的達爾文的“生存的自由競爭”觀念。B38基于這種誤解，“適者生存”成為一個有機體內(nèi)在的本質(zhì)屬性，也是衡量該有機體生命力的標準。相對而言，在真正的達爾文的理論中，可能根本不存在諸如“適者生存”之類的東西：達爾文對生物進化的解釋是，那些能夠適應某個環(huán)境的特征在另一個環(huán)境中可能就是毀滅性的。達爾文的“適者”實際上就是有機體與客觀環(huán)境之間的關系。

在維奇蘭訴岡特納案中，霍姆斯似乎將成為一種優(yōu)勢社會力量的屬性視作某種群體的內(nèi)在屬性，必須通過某種在理想層面的公平競爭才能予以發(fā)現(xiàn)。另一方面，一位邏輯一致的達爾文主義者會認為，如果某一群體的言論或結(jié)社活動受到多數(shù)方所制定的法律的限制，那么據(jù)定義而言，該群體在其現(xiàn)實環(huán)境中就沒有占據(jù)優(yōu)勢地位。關于它在一個更為適宜的環(huán)境中是否占據(jù)優(yōu)勢地位的問題則與這個問題無關。

霍姆斯或許已經(jīng)認識到了這些問題，但他仍然堅持認為，限制商會結(jié)社或者表達自由的法律并不是爭奪最高權力的群體必須正當應對的環(huán)境的組成部分。他或許認為，法律就是國家強加于某種環(huán)境之上的東西，而該環(huán)境實質(zhì)上是由糾纏于爭斗中的私人力量所構成的，并且正是那些私人力量而非法律，提出了最高權力競爭者從正當角度所不得不予以克服的挑戰(zhàn)。在《普通法》中，霍姆斯支持了“這一流行觀點”，即國家的“笨重而耗費龐大的體系不應加以運作，除非從擾亂現(xiàn)狀中可以獲得某種清晰的收益。國家干涉是一種罪惡，并且它無法顯示成為一種善行”。B39

幾乎無法避免的是，霍姆斯將法律視作某種強加于法律之外現(xiàn)狀的人造物，因為他的法律現(xiàn)實主義的根本洞察在于，法官可以創(chuàng)制和廢除法律（盡管法官們習慣上否認這就是他們的職責所在）。B40對此，霍姆斯認為，“法官極少提及并總是伴隨著歉意的那些考慮因素正是法律從中汲取生命乳汁的潛在根源。當然，我意指的是那些對有益于相關共同體的事物的考慮因素?！盉41在《法律的道路》中，霍姆斯主張，法官必須讓自己避免產(chǎn)生下述幻想，即法官是在發(fā)現(xiàn)而非創(chuàng)制法律；他們必須確信法律原則不會再“未經(jīng)對其理據(jù)進行任何審慎的、有意識的且系統(tǒng)的質(zhì)疑而被認為是正當?shù)摹?。B42假如法律是法官手中的“塑泥”，正如雕塑工匠一樣，法官不得不將自己的創(chuàng)造活動理解為簡單的模仿。與之相應，霍姆斯指出，時代的哲學習慣、頻繁的立法活動以及改變法律以適應公眾觀點與期望的隨意性，所有這一切均自然而然且不可避免地導致法官和其他人一樣應當公開討論其裁決最終必須依賴的立法機構制定的原則，并且應當使其判斷基于對政策的廣泛考量，而五十年前法官的傳統(tǒng)則決不會容忍對于政策的參考。B43

在當代的民主國家中，國家的神秘已經(jīng)變?yōu)楣_，并且每個人均可以看到法律可以隨意加以改變。法律強制施予優(yōu)勢地位競爭的任何限制均是傳統(tǒng)的并且是人為的。因而，與游戲中有偏見的裁判一樣，限制性法律僅僅是一種檢驗在生存的自由競爭中的優(yōu)勢地位的真實標準。其職責在于尊重優(yōu)勢社會力量之意愿的法官仍然必須確保所有的競爭者均有公平的機會以顯示他們是占據(jù)優(yōu)勢地位的。鮑溫（Catherine D. Bowen）將霍姆斯描繪成“來自奧林帕斯山的美國佬”的浪漫形象，以一種甚至不同于其內(nèi)心想法的方式呈現(xiàn)出來：在荷馬史詩中，奧林帕斯山諸神是大屠殺的熱情觀眾，他們時常在停下來審視上演的命運之前干涉雙方勝負的機率。B44

最終，霍姆斯的矛盾仍然未能解決。人類群體始終產(chǎn)生于由法律的以及超法律的力量所型塑的環(huán)境之中，而認為前者是對于后者令人懷疑的人為強制的觀點是錯誤的。通過考查霍姆斯主張國家不應當“擾亂現(xiàn)狀”的例證，很容易看清這一點?；裟匪箤脟覚C器的警告，是《普通法》中關于侵權規(guī)則的主張的組成部分，該項規(guī)則規(guī)定將損失限于其發(fā)生的范圍，除非被告存在過錯?；裟匪购鲆暳艘粋€明顯的問題，即為什么此項規(guī)則僅僅是“擾亂現(xiàn)狀”的例證，而非共同責任或嚴格責任規(guī)則——畢竟，將損失限于其發(fā)生的范圍是一項強制施予原告的嚴格責任規(guī)則。這些規(guī)則都屬于作為國家產(chǎn)物的法律規(guī)則，強行對損失進行人為的分配，并且都沒有擾亂現(xiàn)狀，因為根本沒有現(xiàn)狀：即在不考慮國家因素的情況下，對于如何在當事人之間分配損失的問題，根本沒有任何先在的答案。

與構成現(xiàn)實社會環(huán)境的其他組成部分一樣，法律也是人為的，霍姆斯卻忽視了這一事實。而這正是維奇蘭案中所定策略之謬誤所在，該策略旨在通過于未被法律扭曲的現(xiàn)狀中展開競爭，確定哪個社會階層占據(jù)優(yōu)勢地位。然而，現(xiàn)實中，根本不存在未被法律扭曲的現(xiàn)狀?；裟匪篂檠哉撆c結(jié)社自由所做的辯護與其對優(yōu)勢社會力量的尊重之間并沒有始終保持一致。

當然，對于那些支持言論自由與工會的人而言，霍姆斯的矛盾僅僅是一個偶然?？捎杼娲膽斒且环N邏輯一致的保守主義，它拒絕通過推翻多數(shù)方對結(jié)社與言論權利的限制而對現(xiàn)實存在作出裁判?；蛟S，可以將這種矛盾歸因于霍姆斯在艾布拉姆斯案以及吉特洛案中的反對意見。B45

余論

“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗”，B46這是霍姆斯留給法律人最為經(jīng)典的一個法律命題。盡管在寫下這句話時（1880年），未逾不惑之年的霍姆斯已在其極富傳奇色彩的人生舞臺上扮演了多重角色（軍人、律師、大學講師以及期刊編輯），B47卻仍未及以法官的身份于司法實踐中真正體驗“法律的生命”。然而，正是這多重社會角色加上近50年的法官職業(yè)生涯，在一個注定成為哲學家的頭腦中，凝結(jié)成極具美國本土色彩的司法哲學。在探究霍姆斯司法哲學的道路上，不得不思考霍姆斯對以下三個問題的回答：（1）為什么法官應當將履行（狹義的）司法功能的職責置于對良知與正當裁判的需要之上；（2）為什么這種司法功能應當僅限于對選舉出來的多數(shù)方意志的尊重；（3）哪些特征對于法官滿足司法自制的需求是不可或缺的。

對于第一個問題，霍姆斯主張，應當基于從邏輯上與實踐上均區(qū)別于預期產(chǎn)生良好后果的理由而履行職責；從科學立場看，人類行為很容易受到確定性法則的影響，并且必須假定道德自由對立于為實踐生活之目的的決定論；同時，霍姆斯還提出了一種超出科學與確定性法則之外的觀點，即，如果道德生活是可能的，那么一種區(qū)別于自然狀態(tài)的秩序與立法就是必要的。然而，霍姆斯拒絕承認“內(nèi)心道德法則”的存在，認為義務的真正崇高性恰恰在于它沒有基礎。正是這樣一種原始的無義務意識，在霍姆斯看來，形成了為某項不甚理解的事業(yè)卻可以在服從盲目接受的義務時拋卻生命的崇高熱情。在這個意義上，快樂規(guī)則與義務規(guī)則實際上是相容的。在此，霍姆斯提出了對多數(shù)主義的正當性的論證：與讓某人自己履行義務一樣，尊重優(yōu)勢社會力量也是快樂地證實生活之正當性的組成部分。實際上，已經(jīng)證實的是，社會的主導傾向因重要社會力量的推動而無需獲得授權，最終會發(fā)現(xiàn)那些重要力量根本沒有獲得任何授權。因此，霍姆斯式的法官在努力過程中維系自身所必需的美德，實際上是一種尼采式的主宰者道德；對霍姆斯而言，則是一種類似軍人與貴族的榮譽感，在毫無意義的人類血的代價中，在對職責的熱情追求中，會發(fā)現(xiàn)一種對人類生命之謎的解答。

眾所周知，在美國法的背景下，法律的原則與原理來源于憲法、在實際上不盡相同的先前案件中確立的先例以及法院自身的傳統(tǒng)，正是這些法律原則與原理，證實并限定了美國法官的法律思維與司法方法，從而確定，即使是對新法的解釋與適用，也要符合長久以來公認的司法實踐。B48在此，或許可以將這種使法官能夠從中推演出適用于不同案件的一般法律原則的觀念體系稱為“法官的法理學”；也正是前述構成這種法理學的諸多元素，影響并塑造了霍姆斯在眾多經(jīng)典案件中的司法意見。

Abstract：Oliver W. Holmes is the landmark in American jurisprudence and judicial history whose judicial philosophy has significant influence on American legal thoughts and judicial practices since the last century. According to Holmes judicial philosophy， the principal duty of the judge is to abide by the legislation on behalf of the majority， even if the legislation is defective. However， to respect the legislation is not because the court lacks the fact-finding ability， but because the judge shall not depend on personal knowledge of facts in making judgment. In Holmes judicial opinions， some inconsistencies arise between his defense for free speech and association and his respect to social dominant powers or legislations. Both the classical judicial self-restrain theory and the strict judicial activism constitute Holmes pragmatic jurisprudence， which is one type of judges jurisprudence in American indigenous legal context.

Key words：Holmesduty of judgejudicial self-restrainpragmatism