論合同效力類型體系的重構(gòu)

孫文楨

摘要：現(xiàn)有合同效力類型體系不夠科學(xué)，有必要重構(gòu)。合同的效力類型應(yīng)劃分為三類五種。合同有效（廣義）包括依法成立的合同的有效（狹義）和可撤銷合同的有效。合同效力待定實為法律約束力待定。合同無效（廣義）包括合同絕對無效（狹義）和相對無效。此“三類五種體系”始終以合同的“法律約束力”為基點，與現(xiàn)有的以“生效”為基點的合同效力類型體系均截然有別。該體系還表明，合同有效乃生效的必要前提。應(yīng)當(dāng)承認合同有效乃介于合同成立與合同生效之間的獨立的效力層次。

關(guān)鍵詞：合同有效合同生效合同無效合同效力類型

中圖分類號：DF418文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1673-8330（2015）04-0049-15

一、解題和前提

《合同法》頒行迄今已經(jīng)十五年了，但合同效力類型體系的構(gòu)建問題一直沒有解決好。現(xiàn)有的合同效力類型體系與法理有悖，與生活相違，視野欠缺全面，邏輯不夠嚴密，實在難謂科學(xué)。因此，重構(gòu)合同效力類型的體系就很有必要。

為敘述方便，特就四點前提予以說明：第一，鑒于《合同法》立法方案及學(xué)說均認為《合同法》規(guī)制的是債權(quán)合同，①故本文如無提示，所稱“合同”均指債權(quán)合同；第二，本文將附生效期限的合同、附生效條件的合同和法律規(guī)定不在成立時生效而在成立后異時生效的合同統(tǒng)稱為“異態(tài)合同”，而將這三種合同之外的合同統(tǒng)稱為“常態(tài)合同”；第三，本文將《合同法》第44條第2款所說“應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效”的合同，稱為“需批準(zhǔn)生效合同”，而將辦理了此等生效手續(xù)稱為“獲批”；第四，本文所稱“合同依法成立”的“依法”，系指主體合格、意表健全且標(biāo)的適法。②

二、對現(xiàn)有合同效力類型體系的評析

據(jù)筆者目力所及，現(xiàn)有的合同效力類型體系主要有兩種。③第一種，將合同按其效力類型劃分為四類：有效合同（指生效合同）、可撤銷合同、效力待定合同和無效合同；第二種，將合同按其效力類型劃分為五類：有效合同（指生效合同）、未生效合同、可撤銷合同、效力待定合同和無效合同。第一種由來已久，與傳統(tǒng)民法上法律行為的效力類型完全對應(yīng)，目前已被學(xué)者普遍接受，可稱為“老四類體系”；第二種問世相對較晚，除個別學(xué)者主張外，④未見廣泛采用，可稱為“新五類體系”。

（一）老四類體系

老四類體系的特征有二：其一，它始終以“生效”為基點進行體系構(gòu)建；其二，它只考慮了常態(tài)合同而未考慮異態(tài)合同。就第一個特征而言，在該體系中，有效合同即指生效合同，可撤銷合同即指生效的可撤銷合同，效力待定合同即指一旦獲得追認就立刻生效的合同，而無效合同亦指因為標(biāo)的違法而絕對不生效的合同。顯而易見，“生效”貫穿體系的始終。就第二個特征而言，不難看出，只有常態(tài)合同才會在依法成立時“有效”與“生效”合為一體，從而給人以“生效才能有效、有效就是生效”的表象；只有常態(tài)合同才會在效力待定時一旦獲得追認就立刻生效。如果將異態(tài)合同亦納入考慮，則問題立即出現(xiàn)。例如，依法成立并附生效條件的合同，在生效條件成就而生效后，固然有效，但在生效條件成就與否確定前，其效力如何，該體系就沒有給出答案。又如，附生效期限的效力待定合同（假設(shè)其生效期限屆至?xí)r間在其追認權(quán)除斥期間屆滿時間之后），即使獲得追認，亦非立刻生效，而是必須等到生效期限屆至?xí)r才生效，此種現(xiàn)象亦為該老四類體系所無法解釋。

老四類體系的兩個特征中，后者決定前者。正因為該體系在劃分合同的效力類型時，只考慮了常態(tài)合同而未考慮異態(tài)合同，所以它才能以“生效”貫穿始終。

（二）新五類體系

新五類體系所包括的合同效力類型，在老四類體系的基礎(chǔ)上，增加了一種新類型即“未生效合同”。該體系始終以“生效”為基點進行體系構(gòu)建，此即其從老四類體系處繼承的舊特征。就該體系對異態(tài)合同的考慮而言，情況則比較復(fù)雜。

該體系中的“未生效合同”與可撤銷合同、效力待定合同和無效合同這三種非依法成立的合同相并列，可見它屬于依法成立的合同；同時，它又與依法成立的合同中的“有效合同（即生效合同）”相并列，可見它其實就是依法成立但未生效的異態(tài)合同。一個生效，另一個未生效，此種并列完全合乎邏輯。但是，該體系對可撤銷合同和效力待定合同，卻未給予同樣的考慮，這就違反了對事物進行分類的基本法則。

假設(shè)某可撤銷合同附有生效條件，并且該生效條件成就與否確定的時間為A日，而其撤銷權(quán)除斥期間屆滿時間為A日之后若干日的某日。那么，在合同未被撤銷但撤銷權(quán)卻存在的前提下，該合同在A日之前就是“未生效的可撤銷合同”。這個“未生效的可撤銷合同”就無法被該體系所容納。首先，它不屬于該體系中的無效合同和效力待定合同，其理由顯而易見，自不待論。其次，它不屬于該體系中的未生效合同，因為該體系中的未生效合同屬于依法成立的合同，而它卻不屬于依法成立的合同。再次，它亦不屬于該體系中的可撤銷合同，因為可撤銷合同一貫被學(xué)界認為是已經(jīng)生效的合同，只是可撤銷而已，而“未生效的可撤銷合同”則尚未生效。

同樣地，假設(shè)某效力待定合同附有生效期限，并且該合同的追認權(quán)除斥期間屆滿時間為M日，而其生效期限的屆至?xí)r間為M日之后若干日的N日。在獲得追認前，合同既效力待定又未生效，可稱為“未生效的效力待定合同”。這個“未生效的效力待定合同”亦無法被該新五類體系所容納。它不屬于該體系中的未生效合同，其理由已如上述；它亦不屬于該體系中的效力待定合同，因為效力待定合同一貫被學(xué)界認為是一旦獲得追認就立刻生效的合同，而該“未生效的效力待定合同”即使獲得追認亦不立刻生效，因為其生效期限尚未屆至。

通過上述實例分析可以看出，如果將異態(tài)合同納入考慮而考察可撤銷合同和效力待定合同，就會出現(xiàn)兩種新的合同效力類型，即“未生效的可撤銷合同”和“未生效的效力待定合同”。這兩種新類型是該新五類體系所無法容納的。如果將這兩種新類型亦納入該新五類體系，那么該新五類體系中的合同效力類型就不是五種，而是七種了。當(dāng)然，這樣一來，該新五類體系自身的名稱亦應(yīng)當(dāng)同時改為“新七類體系”了。

當(dāng)然，該“新七類體系”固然因為邏輯推演嚴密而在合同效力類型的劃分上合乎邏輯，沒有重復(fù)，不留空白，但新增加的兩種效力類型卻過于繁瑣，很不便于適用。在構(gòu)建合同效力類型的體系時，正如最高人民法院楊永清法官所說的那樣，“合同效力的類型不宜劃分過多，理論研究應(yīng)當(dāng)把復(fù)雜的問題簡單化” 。⑤同時，該新增加的兩種效力類型還肢解了“可撤銷合同”和“效力待定合同”這兩個概念各自的完整性，破壞了至少是淡化了這兩個概念當(dāng)中所蘊含的最大程度承認人民意思自治，從而鼓勵交易這樣的價值和理念。

（三）原因與出路

現(xiàn)有合同效力類型體系之所以出現(xiàn)前述問題，有著多方面的原因。對依法成立的異態(tài)合同在生效前的效力問題，《合同法》第45條第2款有所規(guī)定，學(xué)說上亦素有期待權(quán)的理論，但前述問題表明，此等規(guī)定和理論皆不足恃。

學(xué)界慣常于用期待權(quán)的理論來解釋依法成立的異態(tài)合同的債權(quán)人在該合同生效前的法律地位，⑥但該期待權(quán)存在的基礎(chǔ)是什么？如果合同是無效合同，那么期待權(quán)還會存在嗎？所以，觀察依法成立的異態(tài)合同在生效前的效力問題時，期待權(quán)并非思考的終點，還應(yīng)當(dāng)尋找更深層次的原因。

現(xiàn)有體系均始終以“生效”為基點進行體系構(gòu)建，其所謂“有效合同”，均指生效合同。但以“生效”為基點劃分合同效力類型的科學(xué)性何在？對合同進行法律評價的時間到底應(yīng)當(dāng)是合同成立時還是合同生效時？有效合同僅指生效合同？那么，未生效的合同是否是有效合同？它是無效合同嗎？依法成立的異態(tài)合同在生效前是否是有效合同？既然合同依法成立即對當(dāng)事人有法律約束力（《合同法》第8條），那么，異態(tài)合同在依法成立之后生效之前的效力狀況如何？合同有效到底有什么效？合同生效到底生什么效？這兩個概念當(dāng)中的“效”字含義相同嗎？合同的有效和生效這兩者之間到底是什么關(guān)系？合同的效力與合同的法律約束力這兩者的關(guān)系究竟如何？論及這兩者時，有學(xué)者首先三言兩語表明合同的法律約束力不同于合同的效力，然后對合同的法律約束力即不再理睬，而是揮灑筆墨去詳細論述合同的效力，⑦那么，這種對合同法律約束力的輕慢態(tài)度合適嗎？

現(xiàn)有體系中的“無效合同”，其所謂“無效”均僅指合同因標(biāo)的違法所導(dǎo)致的無效，而無法涵蓋合同因其他原因（意表瑕疵、效力待定合同被拒絕追認）所導(dǎo)致的無效。同時，在界定“合同無效”時，現(xiàn)有體系使用了“不許按……賦予……”、“不按……賦予……”、“不能被賦予……”和“不能產(chǎn)生……”⑧等諸如此類的表述。這些表述相互間的差異甚至矛盾暫且不論，僅其語氣、風(fēng)格或文字含義就不能不再次引發(fā)善于思考者的審視和疑問：“無效”的“無”能被如此解釋嗎？這樣的解釋合乎語言習(xí)慣嗎？

最后，現(xiàn)有體系中的新五類體系將未生效合同作為一種新的合同效力類型，那么，這個“未生效合同”本來意指什么合同？它的首創(chuàng)者如何理解它？后來的使用者又是如何理解它的？

現(xiàn)有合同效力類型體系之所以出現(xiàn)前述問題，固然與構(gòu)建體系時未考慮異態(tài)合同，從而導(dǎo)致邏輯不夠嚴密有關(guān)，但合同法理論長期以來對某些基本概念界定尚不清晰，或者違背生活常識，甚至嚴重違反法理，則是更深層次的原因。職是之故，對現(xiàn)有合同效力類型正本清源并重新梳理，然后在視野全面、邏輯嚴密的基礎(chǔ)上，尊重生活常識，改正法理錯誤，最終重構(gòu)合同效力類型的體系，就很有必要。

三、合同的有效與生效

在合同的有效與生效問題上，通說認為：先有合同生效，后有合同有效；生效合同才是有效合同，沒有生效的合同就不是有效合同；合同的有效就是指合同的生效。該通說可稱為“有效生效等同說”。該通說不但被合同法的理論研究者所普遍堅持，⑨而且亦獲相關(guān)司法實務(wù)者的高度贊同。⑩筆者認為，該通說存在頗多含混之處，非常值得反思。

（一）合同生效的真相

合同法理論認為，合同生效乃是生出“合同的效力”，但這個“合同的效力”究竟何指？是指合同的法律約束力？是指合同的履行效力？還是指其他？對此，學(xué)界迄今并未給出合乎法理并有說服力的答案。

1.是否生出法律約束力

司法實踐長期以來認為合同生效就是生出法律約束力，而合同在生效前則沒有法律約束力。根據(jù)最高人民法院楊永清法官所提供的信息，從《合同法》頒行前直到《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）（法釋[2009]5號）》（以下簡稱法釋[2009]5號）施行前，我國法院對需批準(zhǔn)生效合同在獲批生效之前的效力狀態(tài)均按無效處理。即使在法釋[2009]5號施行之后直到目前，依然有許多民事法官認為需批準(zhǔn)生效合同在獲批生效之前對當(dāng)事人沒有法律約束力。B11在理論界，亦有著名學(xué)者持此種見解。王利明教授在解釋合同的生效時就認為：“所謂合同的生效是指在已經(jīng)達成合意的基礎(chǔ)上，用法律規(guī)定的生效標(biāo)準(zhǔn)對當(dāng)事人的合意進行評價，……合同生效，它就產(chǎn)生了拘束力。如果當(dāng)事人的合意不符合法律規(guī)定的生效標(biāo)準(zhǔn)，那么它就可能是無效的或者是可撤銷的合同?！盉12

此種見解不但違反法律規(guī)定——因為根據(jù)《合同法》第8條，合同依法成立即對當(dāng)事人具有法律約束力，當(dāng)事人不得擅自變更或解除合同，而且違背法律的邏輯和生活的邏輯。按照此種見解，依法成立的異態(tài)合同在生效前無效。合同依法成立竟然會無效，這顯然不合乎法律的邏輯。既然依法成立的合同都可能因為沒有生效而無效，那么，生活中誰還會或者還敢認真地對待合同？依法成立的合同豈非兒戲？交易安全如何保障？誠信待人還有什么價值？更為嚴重的是，此種見解所指導(dǎo)的司法實踐還極易誘發(fā)甚至縱容機會主義行為：對需批準(zhǔn)生效合同，有義務(wù)報批者在認為合同生效對自己有利時就報批，否則就不報批。B13

2.是否生出履行效力

關(guān)于合同的生效，另一種見解則認為合同生效系生出合同的履行效力。此種見解認為，附生效期限和生效條件的合同在依法成立時即具有法律約束力，但在生效之前沒有履行效力，只有在生效時才生出履行效力，合同才可以履行。B14

筆者認為，比之前述那種認為合同在生效前沒有法律約束力的見解，此種見解的確具有相當(dāng)?shù)恼f服力。按照此種見解，依法成立的異態(tài)合同在生效前具有法律約束力，這不但符合法理，而且亦符合法律（《合同法》第8條）。但是，此種見解認為合同生效就是生出合同的履行效力，對這一點筆者卻無法贊同。

將合同生效解釋為合同生出履行效力，實際上是混淆了合同生效與合同履行。的確，在很多情況下合同生效之時即可履行，但是，亦不乏這樣的情形：合同已經(jīng)生效，只是因為約定的履行期限尚未屆至，所以合同并不開始履行。同時，衡諸債法法理，要有合同履行，必須先有合同之債。如果合同生效真的是生出合同的履行效力，那么合同之債的產(chǎn)生時間就只能在合同生效之前，而這樣一來，就徹底地違反了民法理論上法律行為的基本原理。

3.生出合同之債

按照法律行為的基本原理，法律行為旨在追求某種私法上的效果，其生效則意味著生出該私法上效果。換言之，所謂“生效”的“效”，意為“法律行為所追求的私法上效果”。不同的法律行為，其生效所生出的私法上效果是不同的。就債權(quán)行為而言，其生效所生出的私法上效果就是債，而作為債因之一種兼?zhèn)鶛?quán)行為之一種的（債權(quán)）合同，其生效肯定就是指生出合同之債。

此處的關(guān)鍵問題在于，法律行為所追求的那個私法上效果，在法律行為理論上的正式稱謂叫作“法律行為的效力”。B15例如，在附生效期限的法律行為，所附生效期限的作用在于延緩法律行為的效力的發(fā)生。在這里，被延緩的“法律行為的效力”即指法律行為所追求的那個私法上效果，而非指其他效力（例如法律行為的法律約束力）。王澤鑒教授認為，合同的法律約束力與合同的效力并不相同。他指出，應(yīng)當(dāng)嚴格區(qū)分契約的拘束力（即“法律約束力”，下同）與契約的效力：前者指除當(dāng)事人同意或有解除原因外，不容任何一方任意反悔而解約或無故撤銷；后者則指基于契約而生的權(quán)利義務(wù)。B16除王澤鑒教授外，其他許多學(xué)者如日本的星野英一教授、德國的拉倫茨教授、中國大陸的耿林博士和筆者亦嚴格區(qū)分合同的法律約束力和合同的效力。B17

到此為止可以肯定，合同生效并非生出合同的法律約束力，亦非生出合同的履行效力，而是生出“合同的效力”即合同之債。正是因為生效生出合同之債，所以生效后的合同才具有履行效力。

（二）合同有效的界定和種類

如前所述，通說長期以來將有效合同理解為已經(jīng)生效的合同。目前，依然有不少著名學(xué)者持此見解。B18筆者認為，所謂合同有效即指合同對當(dāng)事人具有法律約束力。而此所謂“法律約束力”，則指當(dāng)事人應(yīng)受約束而不得擅自變更或解除合同。

筆者如此界定“合同有效”，其依據(jù)有三個方面。其一，法律依據(jù)?！逗贤ā返?6條規(guī)定：“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。”據(jù)此可知，“合同有效”即指合同具有法律約束力。同時，《合同法》第8條規(guī)定：“依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人……不得擅自變更或解除合同?！睋?jù)此可知，凡依法成立的合同，均自成立時有效，而非生效時才有效。只要依法成立的合同存在，那么“合同有效”就一直存在，而與合同之是否生效無關(guān)。其二，法理依據(jù)。依法理學(xué)原理，“法律效力”一語指的就是法律約束力。沈宗靈教授認為：“法律效力，即法律約束力，指人們應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定的那樣行為，必須服從?！彼€認為：“非規(guī)范性法律文件的效力，指判決書、裁定書、許可證、合同等的法律效力。這些文件在經(jīng)過法定程序之后也具有法律約束力?！盉19換言之，法律效力就是指法律約束力，有法律約束力就意味著有法律效力，簡稱為“有效”。其三，生活依據(jù)。在日常生活中，當(dāng)我們問某合同是否有效時，我們其實是想知道諸如此類問題的答案：該合同在法律上算不算數(shù)？能不能管住當(dāng)事人？如果一方不認賬了，法律能不能想辦法讓他認賬？或者想辦法讓他承受不利后果？顯而易見，這些問題其實就是合同有無法律約束力的問題。

合同有效包括兩種類型。合同依法成立固然具有法律約束力，不過，有法律約束力的合同卻并非均系依法成立，可撤銷合同即是如此。在可撤銷合同，雖然存在欺詐、脅迫等瑕疵，難謂依法成立，但是只要合同未被撤銷，它就依然具有法律約束力，依然有效。關(guān)于可撤銷合同的性質(zhì)，學(xué)界素有“有效合同說”、“效力未定合同說”和“效力不完全合同說” 。B20筆者贊同“有效合同說”。反對該說者認為，可撤銷合同只對無撤銷權(quán)人才具有完全的法律約束力，而對撤銷權(quán)人，至少在撤銷權(quán)除斥期間屆滿之前，沒有完全的法律約束力，因為“撤銷權(quán)人通過其撤銷權(quán)，可使合同歸于消滅” 。B21

筆者認為，可撤銷合同固然可能因為撤銷權(quán)的行使而被撤銷，但合同只要未被撤銷，就依然對撤銷權(quán)人具有法律約束力，因為享有撤銷權(quán)并不等于合同已被撤銷。同時，即使撤銷權(quán)人行使了撤銷權(quán)，合同亦非必然會被撤銷，因為撤銷權(quán)人無權(quán)直接撤銷合同，只能向裁判機關(guān)請求撤銷，而裁判機關(guān)最終有可能支持撤銷權(quán)人的請求，亦有可能不支持。另外，還可作一個類比。與可撤銷合同中存在撤銷權(quán)一樣，贈與合同中亦存在撤銷權(quán)。依《合同法》第186條，贈與人在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移前可撤銷贈與。試問：我們能否因為贈與人具有“撤銷權(quán)”，就說贈與合同不是有效合同？所以，考察可撤銷合同時，無視撤銷權(quán)固然不妥，但過分夸大撤銷權(quán)亦同樣不妥。一言以蔽之，可撤銷合同只要未被撤銷，就與依法成立的合同一樣具有完全相同的法律約束力，亦為有效合同。

綜上，筆者將依法成立的合同的有效稱為“狹義合同有效”，將其與可撤銷合同的有效統(tǒng)稱為“廣義合同有效”。同時，鑒于可撤銷合同只在未被撤銷時才（依然）有效，故筆者將其有效稱為“合同相對有效”，而將狹義合同有效稱為“合同絕對有效”。需要說明的是，后文如無提示，“合同有效”均取其廣義。

（三）合同有效與生效的關(guān)系

合同有效意味著合同具有法律約束力，意味著當(dāng)事人不得擅自變更或解除合同。只有當(dāng)事人接受此約束，合同才可能在此基礎(chǔ)上進一步生效，從而生出合同之債（即合同法理論所謂“合同的效力”）。相反地，如果合同沒有法律約束力，當(dāng)事人對合同可以任意反悔，那么合同就無法生效。所以，合同有效乃是合同生效的必要前提。在論及契約的拘束力與契約的效力時，王澤鑒教授不但認為這兩個概念并不相同，而且還認為契約效力的發(fā)生（即“合同的生效”）以契約有效成立（即“合同有效”）為前提。B22

合同有效乃生效的必要前提這一點在常態(tài)合同那里難以發(fā)現(xiàn)，因為常態(tài)合同在依法成立時即生效，“生效”吞沒了“有效”，但是在異態(tài)合同那里就很清楚，因為異態(tài)合同的生效與成立并非同時。例如，附生效條件的合同在依法成立后生效條件是否成就確定前，因為依法成立而具有法律約束力，為有效合同。在此基礎(chǔ)上，生效條件成就時合同生效，該條件確定不成就的，合同確定不生效并因而歸于消滅。B23顯然，如果該合同無效，沒有法律約束力，那么即使生效條件成就，它亦無法生效。合同生效僅針對有效合同而言。學(xué)界慣常于用期待權(quán)的理論來解釋依法成立的異態(tài)合同的債權(quán)人在該合同生效前的法律地位。B24筆者認為，該期待權(quán)實際上依附于合同有效。顯而易見，如果合同沒有法律約束力，那么就不存在任何期待權(quán)。

（四）獨立的效力層次：合同有效

既然合同有效乃生效的必要前提，那么就存在著“合同成立→合同有效→合同生效”這樣的事實鏈條和思維鏈條。合同的成立和生效均為事實判斷，合同的有效則為價值判斷。合同成立意味著當(dāng)事人想產(chǎn)生合同之債，合同有效意味著該債可能產(chǎn)生，合同生效則意味著該債已經(jīng)現(xiàn)實地產(chǎn)生了。所以，“合同成立→合同有效→合同生效”，其實就是“想生債→能生債→生出債”。

理論界和實務(wù)界迄今對合同有效尚無正確認識，更未給予充分重視，反而一直認為合同只有首先生效然后才能有效，從而以“生效”吞沒了“有效”。此系嚴重的法理錯誤。筆者認為，合同有效乃獨立的效力層次，合同法理論應(yīng)當(dāng)將合同有效從合同生效的長期桎梏中解放出來，并給合同有效以專門的理論空間。

（五）對“有效生效等同說”的批判

綜上所述可知，學(xué)界通說即“有效生效等同說”是錯誤的。該說認為合同生效之后才有效，有效合同就是指生效合同。但是通過上述分析可以看出，合同有效系指合同具有法律約束力，當(dāng)事人不得擅自變更或解除合同，而合同生效則指合同在有效的基礎(chǔ)上生出合同的效力，即生出合同之債。所以，合同有效的“效”并不等同于合同生效的“效”，合同有效并不等同于合同生效。不僅如此，上述分析還表明，合同有效乃是生效的必要前提，是先有合同有效，然后才有合同生效，而不是相反。

四、合同的無效與絕對無效

合同無效有絕對無效和相對無效之分，本部分僅論述合同無效的含義與合同絕對無效中的“任何人均得主張其為無效”，因為在這兩個問題上，學(xué)界某些觀點頗值商榷。至于合同相對無效，后文專辟空間予以論述。

（一）合同無效的界定

合同無效系指合同對當(dāng)事人沒有法律約束力。如此界定合同無效，與前文對合同有效的界定完全對應(yīng)。合同之所以對當(dāng)事人沒有法律約束力，或因為標(biāo)的違法，或因為其他原因（意表瑕疵、效力待定合同被拒絕追認）。

合同無效的“無效”，總被解釋為“不許按當(dāng)事人合意的內(nèi)容……賦予法律效果” 、B25“在法律上不按當(dāng)事人合意的內(nèi)容賦予效力” 、B26“不能被賦予國家法律體制層面上的效力” 、B27“不能產(chǎn)生當(dāng)事人所預(yù)期的法律后果”B28以及其他諸如此類的意思。如此界定“合同無效”，實際上是誤將原因當(dāng)成了結(jié)果。本欲表述什么是合同無效，但實際上卻在表述合同為什么無效。衡諸合同法理，正因為此等“不許按……賦予……”、“不按……賦予……”、“不能被賦予……”和“不能產(chǎn)生……”，合同才無法律約束力，換言之，合同無效。

筆者認為，合同無效的“無”就是“沒有”，“無效”就是“沒有效”，就是“沒有法律效力”，即“沒有法律約束力”。這種理解不但符合語言表述的規(guī)則，而且亦在前文論述中得到證實。

必須指出的是，學(xué)界目前對合同無效的界定，皆單一地從合同標(biāo)的違法角度考慮問題，而未考慮意表瑕疵所導(dǎo)致的合同無效，未考慮效力待定合同被拒絕追認所導(dǎo)致的合同無效。這樣界定的合同無效概念只能涵蓋合同絕對無效的部分情形，而無法涵蓋合同絕對無效的全部情形，更無法同時涵蓋合同相對無效，B29因此帶有先天的片面性，應(yīng)當(dāng)予以糾正。

（二）不強制履行還是不得履行

合同無效既然意味著沒有法律約束力，那么就不存在債務(wù)人必須履行債務(wù)或者債權(quán)人有權(quán)請求債務(wù)人履行債務(wù)這回事。自法律角度觀察，合同無效意味著法律不強制債務(wù)人向債權(quán)人履行，意味著法律不支持債權(quán)人對債務(wù)人的履行請求。換言之，合同無效意味著法律不強制履行合同。

那么，合同無效是否還意味著合同不得履行？王利明教授認為：“無效合同有一個重要規(guī)則就是不得履行性。所謂無效合同的不得履行性就是說當(dāng)事人在締結(jié)無效合同之后，不得根據(jù)合同來繼續(xù)履行?！盉30

衡諸事實層面，的確有無效合同不得履行的。例如，販賣毒品、拐賣兒童的合同系無效合同，法律不但不會強制履行，而且還會禁止履行。但是，此種現(xiàn)象并不能證明合同無效即意味著合同不得履行，而只能說明，此時的合同因為其內(nèi)容違反禁止性法律規(guī)定（例如實施犯罪的合同），因此不但不能獲得法律的支持，而且還要遭到法律的禁止。

有的無效合同，法律固然不強制其履行，但亦并不禁止其履行，某些違反善良風(fēng)俗的合同即為適例。如甲乙均系大三學(xué)生，雙方約定乙在大庭廣眾之下給甲下跪并磕三個響頭，而甲則在乙下跪磕頭之后把自己的某名牌手機的所有權(quán)移轉(zhuǎn)于乙。該合同因為內(nèi)容違背善良風(fēng)俗，所以無效。該合同無效只意味著乙在法律上沒有義務(wù)非下跪磕頭不可，相應(yīng)地，甲亦沒有權(quán)利請求乙下跪磕頭；如果乙不愿意依約下跪磕頭，則法律不會強制他這樣做。這就是該合同無效的含義。那么，如果乙愿意對甲下跪磕頭呢？法律當(dāng)然不會禁止，因為此等行為并未違反禁止性的法律規(guī)定。（自愿受辱，其不值得提倡，且在道德上應(yīng)受譴責(zé)，自不待論。）

所以，合同無效只意味著法律不強制債務(wù)人履行合同，而并不意味著法律在此之外還禁止合同的履行。在不強制之外是否禁止，須依有無相應(yīng)禁止性法律規(guī)定而為判斷。英國著名合同法學(xué)家阿狄亞教授有言：“在合同僅被宣告無效時，當(dāng)事人仍然完全有自由履行該合同，如果他們愿意這樣做的話。法律所做的只是拒絕強制履行合同?！盉31此話的意思與筆者的上述理解完全相同。

（三）任何人均得主張其為無效

合同絕對無效系指當(dāng)然無效、自始無效和確定無效。其中的“當(dāng)然無效”，依學(xué)者見解，意為“任何人皆得主張其為無效，亦得對任何人主張之”。B32但是，在如何理解“任何人皆得主張其為無效”上，卻有兩個問題需要探討：其一，何為“主張”？其二，是否允許當(dāng)事人以自己締約時存在違法而主張合同絕對無效？如果允許，那么是否有違“禁止反言”原則？

關(guān)于第一個問題，綜觀整個私法理論，未見有對“主張”概念的專門界定。筆者認為，所謂“主張”，并非一般性地對某事物表示一下看法，而是希望得到“權(quán)利或利益”即“權(quán)益”。如無權(quán)益存在，就無所謂“主張”。通俗地講，只有與某合同有直接利害關(guān)系的人才有資格“主張”合同無效；同時，既然是為權(quán)益而主張，那么“主張”肯定只能向侵害了“主張”者的權(quán)益的人實施，而不能向其他人實施。B33

基于此種認識可以推知，如果有人與某合同無直接利害關(guān)系但卻向法院起訴，請求法院宣告該合同無效，對此，法院完全有權(quán)依據(jù)《民事訴訟法》第119條第1項規(guī)定，以“原告與本案沒有直接利害關(guān)系”為由裁定不予受理（立案前），或者裁定駁回起訴（立案后）。

所以，“任何人均得主張其為無效”，其真意當(dāng)指“任何與合同有直接利害關(guān)系的第三人均可以主張合同為無效”。王利明教授認為：“在（合同）與第三人利益無關(guān)的情況下，如果第三人也可以隨意地在法院主張合同無效，就會導(dǎo)致很多人能夠無端地干預(yù)別人的合同關(guān)系，……就會損害他人利益，影響社會安定。”B34筆者認為，與合同沒有直接利害關(guān)系的第三人請求法院宣告合同無效的行為根本就不是“主張”，僅僅是表示了一下他本人對合同法律效力的看法而已。

關(guān)于第二個問題，學(xué)界有觀點認為，如果當(dāng)事人以自己締約時存在違法而主張合同絕對無效，應(yīng)當(dāng)禁止，因為這種行為有違“禁止反言”的原則。B35

眾所周知，“禁止反言”系英美法上的原則。綜觀英美法對該原則的運用不難發(fā)現(xiàn)，無論其理論界和實務(wù)界對該原則作怎樣的解釋和演繹，“禁止反言”中的“言”即允諾都必須不違法，否則，對違法的允諾，是完全可以違反的。在賣淫嫖娼合同、販賣毒品合同等無效合同中，任何一方當(dāng)事人都可以違反自己締約時的允諾，因為該允諾本來就無任何法律約束力。只要有證據(jù)證明當(dāng)事人締約時的允諾確系違法，則無論是否故意違法，他都可以以自己締約時存在違法而主張合同絕對無效，而與“禁止反言”原則無涉。

五、合同相對無效的類型

在我國大陸，“合同相對無效”概念為王利明教授最先提出。B36既然合同絕對無效系指合同“當(dāng)然無效、自始無效、確定無效”，那么就解釋論而言，合同絕對無效受限制的任何情形皆屬合同相對無效。B37這種意義上的合同相對無效在外延上過于寬泛，甚至將給付已經(jīng)實際發(fā)生的繼續(xù)性合同被宣告無效、B38合同可撤銷亦包括了進去。有鑒于此，學(xué)界對“合同相對無效”作目的性限縮，將其界定為不涉及所有人而只涉及特定人的合同無效。B39本文的論述即以此為基礎(chǔ)。

綜觀學(xué)界見解，合同相對無效有兩種類型，其一為僅特定第三人得主張型，其二為不得對抗善意第三人型。不過，這兩種類型的合同相對無效，其所謂“合同”，并非均為《合同法》中所謂的“合同”。

（一）僅特定第三人得主張型

該類型的合同相對無效，系指合同僅對某特定第三人才無效，對其他人則有效。換言之，只有某特定第三人才有權(quán)主張合同無效，而其他人則均無權(quán)主張合同無效。該類型的合同相對無效，近年來被學(xué)界廣泛提及，B40《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律的若干問題的解釋（法釋[2003]7號）》（以下簡稱法釋[2003]7號）第10條則被王軼教授認為是該類型的典范。B41崔建遠教授認為，“德民”（指《德國民法典》，下同）第135條規(guī)定的就是合同相對無效。B42

1.“德民”第135條

“德民”第135條被德國民法學(xué)者認為是德國民法上法律行為相對無效的典型。B43該法第135條第1款規(guī)定：“如果處分標(biāo)的物違反了法律為保護特定人所作的禁止出讓的規(guī)定時，其處分僅對該特定人無效。根據(jù)強制執(zhí)行或者假扣押進行的處分，與根據(jù)法律行為進行的處分相同?！辈浑y看出，該條所謂“僅對該特定人無效”（即“相對無效”）系指處分行為的無效，而并非指債權(quán)合同的無效。

2.法釋[2003]7號第10條

法釋[2003]7號第10條規(guī)定：“買受人以出賣人與第三人惡意串通，另行訂立商品房買賣合同并將房屋交付使用，導(dǎo)致其無法取得房屋為由，請求確認出賣人與第三人訂立的商品房買賣合同無效的，應(yīng)予支持?！比缟纤觯踺W教授認為該條規(guī)定的就是僅特定第三人得主張型的合同相對無效。

筆者認為，該條違反了債權(quán)的平等性和相對性，顯非合理。當(dāng)然，考慮到該條施行于《物權(quán)法》頒行前，因此它違反法理尚情屬可原。如將該條所規(guī)定情形置于《物權(quán)法》頒行后的背景下考慮，則處理辦法就截然不同。首先，考察房屋買賣合同訂立后，買受人是否依《物權(quán)法》第20條規(guī)定辦理了預(yù)告登記。如果辦理了，那么他可以依法主張出賣人與第三人間的房屋過戶登記行為（相對）無效，B44從而保護自己的債權(quán)。如果買受人未辦理預(yù)告登記，則可認為他并不重視自己的債權(quán)，可認為他并不在乎該房屋又被出賣給第三人甚至過戶。B45這種情形下，如果買受人請求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任，法院當(dāng)然應(yīng)當(dāng)支持，但是如果他請求確認出賣人與第三人間的房屋買賣合同無效，法院就不應(yīng)當(dāng)支持。

由是觀之，對同樣情形，在《物權(quán)法》頒行前，依照法釋[2003]7號第10條處理，買受人竟然可對他人間的債權(quán)合同主張無效，這顯然違反債法法理，而在《物權(quán)法》頒行后，買受人如果辦理了預(yù)告登記，在出賣人將房屋過戶與第三人時，他就可以主張過戶無效。這時，對一個法律行為（過戶登記行為屬于物權(quán)合同），利益受損的特定人有權(quán)主張無效，這不但未違反任何法理，而且還合乎法理和法律。只不過這時，該特定人所主張無效的是物權(quán)合同而非債權(quán)合同。

3.《合同法》第52條第2項

《合同法》第52條第2項規(guī)定，“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”的合同，系無效合同。實際上，無論是否惡意串通，只要損害“國家利益”或“集體利益”，B46即屬違背公序良俗，合同均為無效，這一點已為學(xué)界共識。對此處的“第三人利益”，王利明教授將其分為“不特定第三人的利益”和“特定第三人的利益”，并進而認為“不特定第三人的利益”屬于社會公共利益，侵害“不特定第三人的利益”屬于違背公序良俗，合同無效，而侵害“特定第三人的利益”的合同則屬于侵害私益的合同，只能由該受害的第三人主張合同無效，該無效屬于合同相對無效。B47

筆者認為，“特定第三人的利益”并非皆屬私益。衡諸公序良俗，自然人的人格利益、親屬身份利益既屬私益，亦屬公序良俗，因為人格利益、親屬身份利益構(gòu)成了社會的基本價值和秩序，具有當(dāng)然的不可侵性，因此，惡意串通損害特定第三人的人格利益和親屬身份利益的合同，理應(yīng)因為違背公序良俗而無效。

經(jīng)過如此剔除，“特定第三人的利益”中就只余下財產(chǎn)利益了。惡意串通損害特定第三人財產(chǎn)利益的合同，其效力如何，可分兩種情形考察。第一種，惡意串通以實施違法行為（包括違反治安管理行為和犯罪行為）的方式損害特定第三人財產(chǎn)利益的合同，其內(nèi)容違背公序良俗，因而無效。B48第二種，雙方惡意串通訂立合同處分特定第三人的財產(chǎn)的，這種情形屬于無權(quán)處分。依傳統(tǒng)民法，無論雙方是否惡意串通，債權(quán)合同效力均不受影響。至于對該特定第三人財產(chǎn)的處分行為（物權(quán)行為），依《物權(quán)法》規(guī)定，除可適用善意取得制度和標(biāo)的物系盜臟、遺失物而適用專門制度之外，其他情形下的無權(quán)處分行為均屬無效（傳統(tǒng)民法規(guī)定其為效力待定）。所以，《合同法》第52條第2項并不會導(dǎo)致合同相對無效。

（二）不得對抗善意第三人型

該類型的合同相對無效，系指合同雖然無效，但該無效不得對抗善意第三人。

學(xué)界在說明該類型的合同相對無效時，慣常引用王澤鑒教授所著《民法總則》中的這個案例：B49乙出賣某屋與甲，其后見房價高漲，意圖避免甲之強制執(zhí)行，遂與丙約定假裝作成買賣，辦畢所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記，并交屋于丙。丙擅將該屋讓售于善意之丁，并辦畢所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記。

實際上，該案例引用得并不恰當(dāng)，因為該案例中不得以其無效對抗善意第三人丁的合同是乙丙間的物權(quán)合同，B50并非債權(quán)合同，而《合同法》上的合同卻僅指債權(quán)合同。

（三）合同相對無效類型之我見

前述兩種類型的合同相對無效均與合同絕對無效相互對應(yīng)。絕對無效中的“當(dāng)然無效”，系指“任何人皆得主張其為無效，亦得對任何人主張之”。顯然，前述第一種類型即系對“任何人皆得主張其為無效”的限制，而第二種類型則系對“得對任何人主張之”的限制。

1.僅特定第三人得主張型

債權(quán)合同系對未來活動的安排。此安排即使以侵害某特定第三人的財產(chǎn)利益為內(nèi)容，在合同履行前，該特定第三人的財產(chǎn)利益亦不會受到任何侵害。畢竟，“準(zhǔn)備侵害”與“現(xiàn)實地侵害了”并不相同。所以，對債權(quán)合同，不存在特定第三人有權(quán)主張合同無效這回事。

這同時說明，特定第三人有權(quán)主張合同無效的情形可能會出現(xiàn)在處分合同中，因為處分合同是對財產(chǎn)權(quán)利的現(xiàn)實變動，該變動有可能現(xiàn)實地侵害了某第三人的利益。這就解釋了為什么前述學(xué)界所提及的僅特定人得主張型的合同相對無效中，其合同只是處分合同。顯然，如果《合同法》繼續(xù)如目前這樣堅持認為合同僅指債權(quán)合同，那么僅特定人得主張型的合同相對無效就無法在其中立足。

2.不得對抗善意第三人型

依民法法理，合同無效的原因有標(biāo)的違法、效力待定合同被拒絕追認和意表瑕疵（如通謀虛偽表示）。標(biāo)的違法的實質(zhì)在于標(biāo)的違背公序良俗，因而合同如因標(biāo)的違法而無效，則其無效必定是絕對無效，可以對抗任何人。同時，為強力保護特定主體（缺乏相應(yīng)行為能力者、狹義無效代理中的“本人”）B51的利益，效力待定合同被拒絕追認所導(dǎo)致的合同無效亦是絕對無效，可以對抗任何人。唯有意表瑕疵所導(dǎo)致的合同無效，才可能出現(xiàn)“不得對抗善意第三人”這回事。

在筆者看來，傳統(tǒng)民法上三種意表瑕疵情形下的債權(quán)合同無效，屬于“不得對抗第三人型的合同相對無效”。這三種情形分別是通謀虛偽表示、單獨虛偽表示為相對人所明知者和受欺詐而為的意思表示被撤銷。依傳統(tǒng)民法，這三種情形下的意思表示均屬無效，并且此等無效均不得對抗善意第三人。

“德民”第405條規(guī)定：“債務(wù)人已制作債務(wù)證書的，在出示該證書始得讓與債權(quán)時，債務(wù)人不得對新債權(quán)人主張債的關(guān)系的締結(jié)或者債的關(guān)系的承認系出于虛偽表示，或者主張與原債權(quán)人有不得讓與債權(quán)的約定。但新債權(quán)人明知或可得而知其情事者除外?！痹谶@里，不得對抗新債權(quán)人的那個（通謀）虛偽表示，即指無效的債權(quán)合同。該債權(quán)合同雖然無效，但其無效不得對抗善意第三人（新債權(quán)人）。

六、合同效力待定中的“效力”

為研究合同效力待定中的“效力”，必須首先明確《合同法》中的效力待定合同共有幾種類型。

（一）效力待定合同的類型

關(guān)于效力待定合同的類型，學(xué)界認為共有三種，即缺乏相應(yīng)行為能力人訂立的合同、B52狹義無權(quán)代理人訂立的合同、無處分權(quán)人訂立的合同。筆者認為，無處分權(quán)人訂立的合同，并不屬于效力待定的合同。

無處分權(quán)人訂立的合同被《合同法》第51條明定為效力待定的合同。自《合同法》頒行十五年以來，該條規(guī)定已經(jīng)引發(fā)了并且正在引發(fā)著諸多爭議?！段餀?quán)法》的相關(guān)規(guī)定亦已經(jīng)在事實上否定了該條規(guī)定。

依負擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分原理，無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)涉及兩個問題。其一是負擔(dān)行為即債權(quán)合同的法律效力問題。無論衡諸債法法理，還是征諸生活的經(jīng)驗和邏輯，該債權(quán)合同的法律效力都不應(yīng)受無權(quán)處分這一事實的影響。當(dāng)然，不應(yīng)受影響不等于說該負擔(dān)行為就有效。該債權(quán)合同可能有效，亦可能是其他效力狀態(tài)（如無效、效力待定）。即使是有效之外的其他效力狀態(tài)，其原因亦不在于無權(quán)處分這個事實。同時，我們亦不能因為債務(wù)人最終可能無法履行債務(wù)，就認為該債權(quán)合同無效。

其二是（無權(quán)）處分行為的法律效力問題。按照傳統(tǒng)民法，除可適用善意取得制度和標(biāo)的物系盜臟、遺失物而適用專門制度之外，其他情形下的（無權(quán)）處分行為均屬效力待定。我國對此問題的處理與傳統(tǒng)民法稍有不同。我國《物權(quán)法》第106、107條和108條規(guī)定其他情形下的無權(quán)處分行為均屬于無效，而非效力待定。立法者實際上已經(jīng)通過《物權(quán)法》改正了《合同法》第51條的錯誤。盡管比之傳統(tǒng)民法，《物權(quán)法》的前述三條規(guī)定有些“特色”，但這畢竟屬于立法政策方面的差異，而非屬于法理方面的錯誤。

有鑒于此，筆者認為，《合同法》上的效力待定合同只有兩類，即缺乏相應(yīng)行為能力人訂立的合同和狹義無權(quán)代理人訂立的合同。下文的論述即以此種理解為前提。

（二）合同效力待定中的“效力”何指

學(xué)界在效力待定合同的生效問題上，總將追認權(quán)人的追認與合同的生效直接掛鉤。最常見的說法就是：合同獲得追認的，則自始生效；被拒絕追認的，則自始無效。法釋[2009]5號第11條亦持此見解。這實際上是說，效力待定合同之所以生效，原因就在于追認權(quán)人的追認。這種見解只考慮了常態(tài)的效力待定合同，卻忽視了異態(tài)的效力待定合同，因而難脫其片面性。

為說明問題，特設(shè)一例：限制行為能力人甲未經(jīng)其法定代理人乙的允許，擅自與其同學(xué)丙（系完全行為能力人）訂立了購買一部iPhone5手機的合同，手機價格為7000元。乙的追認權(quán)除斥期間屆滿時間為X日，而該手機買賣合同所附生效期限為X日之后兩個月的Y日。

1.追認的法律效果

該手機買賣合同如果未獲得乙的追認，則即使Y日屆至，合同亦不生效；依照法理，只有合同首先獲得乙的追認，然后在Y日屆至?xí)r，合同才生效?？梢钥闯觯氛J并不足以使合同生效，而只是使甲在行為能力方面的欠缺得到補正，從而使合同溯及成立之時成為依法成立的合同，即成為（狹義）有效合同，而合同有效乃生效的必要前提，這一點前文已有闡述?！逗贤ā返?7條第1款亦規(guī)定：“限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認后，該合同有效。”

對狹義無權(quán)代理人訂立的合同，亦可做同樣的考察，并得出同樣的結(jié)論：被代理人的追認并不直接導(dǎo)致合同生效，而是直接導(dǎo)致合同有效。

2.拒絕追認的法律效果

該手機買賣合同如果被乙拒絕追認（含追認權(quán)除斥期間屆滿而乙未作表示被依法視為拒絕追認的情形），則合同自始無效。合同還沒來得及生效就因被拒絕追認而自始無效，此后當(dāng)然不可能再生效?？梢钥闯?，拒絕追認并非首先導(dǎo)致“生效”的消失（因為此時合同還未來得及生效），然后再導(dǎo)致合同無效，而是直接導(dǎo)致合同無效即沒有法律約束力。至于無效合同無法生效，乃屬當(dāng)然之理，毋庸論證。

對狹義無權(quán)代理人訂立的合同，亦可做同樣的考察，并得出同樣的結(jié)論：被代理人的拒絕追認并非直接導(dǎo)致合同無法生效，而是直接導(dǎo)致合同無效，再經(jīng)由合同無效而間接導(dǎo)致合同無法生效。

既然在效力待定合同中，追認與否直接導(dǎo)致合同之是否有效，而合同有效又意味著合同有法律約束力，那么就可以得出結(jié)論：合同效力待定中的“效力”系指合同的法律約束力。B53

七、“未生效合同”究系何物

可以這樣說，“未生效合同”屬于民法理論上本來最簡單因而最不應(yīng)當(dāng)引起爭議，但實際上卻一直在引發(fā)著爭議的概念之一。該概念為《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法若干問題的解釋〉（一）（法釋[1999]19號）》（以下簡稱法釋[1999]19號）所首創(chuàng)：“依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定該合同未生效?！睋?jù)此，需批準(zhǔn)生效合同在獲批生效之前即被稱為“未生效合同”。

（一）研究現(xiàn)狀

“未生效合同”這個概念所引發(fā)的爭議相當(dāng)激烈，高度贊同者和極力反對者都有。前者如崔建遠教授，他明確將“未生效合同”列為合同效力的一種類型；B54后者如孫學(xué)致教授和韓蕊博士，他們斷言：該概念造成了合同效力制度在理論解釋和規(guī)范適用上的邏輯混亂。B55還有很多論者以比較方法對該概念進行探討，其中最常見者乃是將其與無效合同概念做比較，而最后都得出同樣的結(jié)論：未生效合同并不等于無效合同。B56關(guān)于該概念的外延，學(xué)界認為，“未生效合同”不但包括需批準(zhǔn)生效合同，而且還包括附生效期限的合同和附生效條件的合同；B57更有學(xué)者在這三者之外，將效力待定合同亦歸入“未生效合同”名下。B58此外，有論者對“未生效合同”之可否成為解除對象亦作了探討。B59

那么，“未生效合同”到底是指什么合同？

（二）首創(chuàng)者的意見

筆者注意到，凡是論及“未生效合同”的學(xué)者，均只提及法釋[1999]19號，而忽視了其他司法解釋。最高人民法院在以法釋[1999]19號首創(chuàng)了該概念之后，又以法釋[2010]9號表達了對該概念的見解。該法釋第1條規(guī)定：“當(dāng)事人在外商投資企業(yè)設(shè)立、變更等過程中訂立的合同，依法律、行政法規(guī)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)經(jīng)外商投資企業(yè)審批機關(guān)批準(zhǔn)后才生效的，自批準(zhǔn)之日起生效；未經(jīng)批準(zhǔn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定該合同未生效。當(dāng)事人請求確認該合同無效的，人民法院不予支持?！蓖ㄡ尩?條規(guī)定：“人民法院在審理案件中，發(fā)現(xiàn)經(jīng)外商投資企業(yè)審批機關(guān)批準(zhǔn)的外商投資企業(yè)合同具有法律、行政法規(guī)規(guī)定的無效情形的，應(yīng)當(dāng)認定合同無效；該合同具有法律、行政法規(guī)規(guī)定的可撤銷情形，當(dāng)事人請求撤銷的，人民法院應(yīng)予支持。”

這兩條規(guī)定表明，“未生效合同”不但不會因為未生效就無效，而且即使生效了，亦有可能被認定為無效或者可撤銷。鑒于行政機關(guān)的“批準(zhǔn)”并不會改變合同的效力狀態(tài)，因此可以得出結(jié)論：未生效合同既有可能是無效合同，亦有可能是可撤銷合同。

考慮到“未生效合同”亦有可能發(fā)生狹義無權(quán)代理人擅自以“本人”名義簽訂合同的情形，因此完全可以斷定：“未生效合同”的效力狀態(tài)并不因未生效而受任何影響，它可能是有效、效力待定、無效諸狀態(tài)中的任何一種。換言之，“未生效合同”這個概念除表明該合同“未生效”之外，別無他義。

（三）是否為一種合同效力類型

崔建遠教授明確將“未生效合同”作為一種合同效力類型而與有效合同（指生效合同）、可撤銷合同、效力待定合同和無效合同相并列，B60從而構(gòu)成了筆者所稱的“新五類體系”。關(guān)于該體系違反邏輯的問題，本文第二部分已有論述。該體系中的“未生效合同”其實是依法成立但尚未生效的異態(tài)合同。對此異態(tài)合同，筆者在前文中已有詳細論述，認為它屬于有效合同。

這樣看來，此“未生效合同”并非彼“未生效合同”。彼“未生效合同”除“未生效”之外別無他義，而此“未生效合同”卻在“未生效”之外，又被其使用者賦予了“依法成立”的含義，并因而屬于本文前已述及的有效合同。

（四）“未生效合同”之我見

“未生效合同”從其誕生時起直至今日，即僅指需批準(zhǔn)生效合同，而并不包括其他合同。學(xué)界將附生效期限的合同、附生效條件的合同甚至效力待定合同亦歸入該概念之下，此等做法實無必要。而且這種一廂情愿式地擴大“未生效合同”外延的做法，已經(jīng)導(dǎo)致了許多無謂的爭議和理論上的混亂。B61“未生效合同”概念除“未生效”之外別無他義，沒有固定的效力狀態(tài)，可能是有效、效力待定、無效諸狀態(tài)中的任何一種。區(qū)分合同效力類型的目的乃在于為法律效果的配置提供邏輯前提，不同的效力類型應(yīng)獲得不同的法律評價并應(yīng)被配置不同的法律效果，但是“未生效合同”在這方面卻無所作為。故此，“未生效合同”就既不能成為一種合同效力類型，亦不能被任何一種合同效力類型所包含。

學(xué)界樂于將“未生效合同”與無效合同進行比較的事實足以說明，由于學(xué)界長期以來堅持“有效生效等同說”而錯誤地認為只有生效合同才是有效合同?！拔瓷Ш贤边@種表述亦違反法理和邏輯。就違反法理而言，合同有效乃生效的必要前提，合同如非有效，則生效即無從談起，而“未生效合同”這種表述卻讓人誤以為它已經(jīng)有效。就違反邏輯而言，概念應(yīng)采肯定模式而不應(yīng)采否定模式?！拔瓷Ш贤备拍钫龑儆诖朔N否定式概念。

1.依法成立的“未生效合同”

迄今為止所有關(guān)于“未生效合同”的論述，均以“依法成立的未生效合同”為思維預(yù)設(shè)。有論者認為未生效合同屬于效力待定合同。B62該論者所謂“未生效合同”實系依法成立的未生效合同。筆者在前文中已經(jīng)指出，依法成立的合同屬于有效合同，而無論其是否生效。

有論者對依法成立的未生效合同可否成為解除對象詳加論述，結(jié)論是可以解除。B63在筆者看來，“解除”概念的字義即表明，它的對象本來就是有法律約束力的法律行為。法律行為只要有法律約束力，B64就可成為解除對象，而無論其是否生效。依法成立的合同屬于有效合同，具有法律約束力，當(dāng)然可以成為解除對象。

2.行政審批與合同的效力狀況

行政審批與合同的效力狀況之間的關(guān)系比較復(fù)雜，牽涉面廣，遠超出本文的研究范圍。此處僅自“未生效合同”角度予以簡要論述。

前文提及，法釋[2010]9號第1條和第3條表明，“未生效合同”概念除“未生效”之外別無他義。在筆者看來，其深層的因而亦是實質(zhì)的意義則在于否認行政審批對合同法律效力的影響。根據(jù)該兩條規(guī)定，行政審批只能決定依法成立的“未生效合同”的生效和不生效，而不能決定合同的法律效力。

行政審批與合同的效力狀況之間的關(guān)系問題，在本質(zhì)上乃是國家如何對人民的合同行為進行適度干預(yù)的問題。前述法釋[2010]9號的兩條規(guī)定已經(jīng)切斷了行政審批與合同法律效力之間的關(guān)聯(lián)，這自然堪稱進步；如果能在此基礎(chǔ)上再切斷行政審批與合同生效之間的關(guān)聯(lián)，則更是在尊重人民意思自治的方向上前進了一大步。吉林大學(xué)蔡立東教授認為，行政審批的法律意義應(yīng)當(dāng)僅限于管控合同的履行，而不應(yīng)當(dāng)對合同的效力狀況有任何影響。B65顯而易見，在他看來，行政審批不但不應(yīng)影響合同的有效無效，而且連合同的生效不生效亦不應(yīng)影響。筆者贊同此見解。

八、結(jié)論：合同效力類型體系的新樣態(tài)

綜上所述，筆者為合同效力類型所構(gòu)建的新體系如下表所示：

合同效力類型三類五種備注

合同有效（廣義）No.1合同有效（狹義）合同絕對有效（依法成立）

No.2合同可撤銷合同相對有效

合同效力待定No.3合同效力待定《合同法》第47條、第48條

合同無效（廣義）No.4合同無效，但不得對抗善意第三人合同相對無效（三種意表瑕疵）

No.5合同無效（狹義），且可對抗所有人合同絕對無效（標(biāo)的違法、其他原因）

本合同效力類型體系可稱為“三類五種體系”，它集中了本文的五大要點：

第一，合同的法律約束力乃體系構(gòu)建的基點。在本體系中，合同有效指合同有法律約束力，合同效力待定指合同的法律約束力待定，合同無效指合同無法律約束力。本體系認真對待合同的法律約束力，與現(xiàn)有的那些以“生效”為構(gòu)建基點的體系均截然有別。

現(xiàn)有體系以“生效”為基點進行體系構(gòu)建之所以不科學(xué)，原因在于評價合同法律效力的時間點應(yīng)是合同成立之時，而非合同生效之時。合同一旦成立，就立刻成為了可以對之進行法律評價的客觀存在。韓世遠教授認為：“既已成立的合同是否有效，這本身是一個法律評價問題?！盉66

第二，異態(tài)合同與合同相對無效被納入體系?，F(xiàn)有體系或者根本無法容納異態(tài)合同，或者只能容納個別異態(tài)合同。本體系不但可容納常態(tài)合同，亦可容納所有異態(tài)合同。同時，現(xiàn)有體系中的合同無效均僅指合同因標(biāo)的違法所導(dǎo)致的無效，而本體系則重新界定了合同無效，從而順利地將標(biāo)的違法之外的其他原因所導(dǎo)致的合同無效尤其是其中的合同相對無效納入了合同效力類型的體系。

第三，合同有效乃獨立的效力層次。我們曾經(jīng)錯誤地不區(qū)分合同成立與合同生效。由于有識者的呼吁和強調(diào)，B67《合同法》現(xiàn)已改正了此錯誤。但是，我們還應(yīng)當(dāng)進一步將“合同有效”從“合同生效”的長期桎梏中解放出來，從而形成“合同成立→合同有效→合同生效”這樣的思維鏈條。合同有效介于合同成立與合同生效之間，乃是獨立的效力層次，這既是對依法締約行為的科學(xué)評價，亦是對法律應(yīng)有尊嚴的恰當(dāng)宣示。

第四，合同生效即生出合同之債。合同生效之所以被錯誤地理解為生出法律約束力或履行效力，根源在于論者們普遍忽視了法律行為這個大背景。衡諸法律行為的實質(zhì)，合同生效所生出的“合同的效力”當(dāng)指合同締結(jié)時所追求的私法上效果，即合同之債。合同法理論與其將合同生效的“效”說成是“合同的效力”，倒不如直接將其稱為“合同的效果”。

第五，合同有效先于合同生效。在合同有效與合同生效的關(guān)系問題上，通說即“有效生效等同說”認為合同只有生效之后才有效，有效合同就是指生效合同。筆者認為，合同有效乃合同生效的必要前提，合同有效并不必然導(dǎo)致合同生效，但合同生效卻必然意味著合同已經(jīng)有效。筆者將其簡稱為“有效先于生效說”。

Abstract：It is necessary to reconstruct the system for present types of contractual legal binding force for it is far from scientific. The system should be divided into three categories with five sub-divisions. Valid contracts （in a broad sense） include valid contracts （in a narrow sense） concluded according to law and revocable contracts. Contracts of uncertain validity have pending legal binding force. Invalid contracts （in a broad sense） include both absolutely invalid contracts （in a narrow sense） and relatively invalid contracts. This new division system is based on the “l(fā)egal binding force” and differs from the present system based on “taking effects”. According to this new system， the legal binding force of the contract is a presumption for taking effects. Thus it is suggested to recognize valid contract as an independent level of effects between conclusion of the contract and the contracts taking effects.

Key words：valid contractscontracts taking effectinvalid contracttypes of contractual legal binding force