煙葉分級業(yè)務外包用工風險防范

李 遜

（云南省煙草公司曲靖市公司，云南 曲靖 655000）

一、專業(yè)化分級業(yè)務外包法律性質邊界

煙葉專業(yè)化分級業(yè)務外包模式能有效規(guī)避用工風險，最大化提升用工效率，但由于其具有委托合同和加工承攬合同的雙重表象，從表現(xiàn)形態(tài)上來看又與勞務派遣容易產(chǎn)生混淆，存在一定的法律風險?！睹穹ǖ洹返诰虐僖皇艞l規(guī)定，委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同。第七百七十條規(guī)定，承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付報酬的合同。[1]承攬人應該按照自己的工作條件，自行制定工作計劃，安排勞動量，確定工作方法等。[2]從法律性質來看，專業(yè)化分級服務業(yè)務外包協(xié)議到底屬于委托合同還是加工承攬合同，在法律性質上尚存在一定爭議，筆者認為將其認定為承攬合同更為妥當。然而，不論是承攬合同還是委托合同，用工單位（煙草公司）與外包單位（合作社）之間是一種合同關系，受《合同法》調整卻是不爭的事實。合同就是民事主體之間設立、變更、終止民事法律關系的協(xié)議。[3]換句話說，煙草公司與合作社專業(yè)化分級人員間沒有直接的法律關系，對專業(yè)化分級人員也沒有直接的法律義務和責任。

勞務外包秉承“專業(yè)的人干專業(yè)的事”的理念，業(yè)務承包單位充分利用自己的專業(yè)和資源優(yōu)勢，與企業(yè)簽訂委托合同或加工承攬合同，將企業(yè)的部分可替代業(yè)務承包，按照既定標準開展工作并交付成果，企業(yè)根據(jù)合同約定支付相應報酬，且不用承擔用工管理責任和相關用工風險，最終實現(xiàn)雙方利益的雙贏。勞務派遣是指依法設立的勞務派遣單位（用人單位）與接收派遣的單位（用工單位）簽訂勞務派遣協(xié)議，約定由用人單位按照用工單位的用工需求招聘勞動者，并把勞動者派遣到用工單位勞動的一種特殊的用工方式。[4]其特點就是“招人不用人”“用人不招人”的招聘與用人相分離的用工模式。[5]長期以來，《勞動合同法》通過法律規(guī)定把勞務派遣作為一種新的用工方式固定下來，但在實踐中許多用工單位對勞務差遣與勞務外包的界定缺乏認識，在實際用工中勞務外包與勞務派遣含混不清，甚至出現(xiàn)“四不像”的情況。然而，勞務派遣與勞務外包屬于兩種不同性質的法律關系，二者有著本質區(qū)別。

一是適用法律規(guī)范不同。勞務派遣中，派遣單位與用工單位簽訂勞務派遣合同，雙方形成勞務派遣關系，派遣單位對勞動者不直接管理，而用工單位對派遣的勞動者進行實際管理和考核。勞務派遣關系適用《勞動合同法》，屬于經(jīng)濟法范疇，勞務派遣受到國家相關法律法規(guī)的多重制約。勞務外包中，發(fā)包方和承包方通過簽訂合同，雙方構成平等主體之間的合同關系，勞動關系僅存在于外包單位和勞動者之間，發(fā)包單位原則上不承擔勞動者的用工風險。勞務外包適用《合同法》，在合同簽訂上具有較強的意思自治權。二是對勞動者的管理權限不同。煙草業(yè)務外包中，承包單位（合作社）對勞動者負有直接管理考核責任，僅就工作成果完成情況對發(fā)包單位（煙草公司）負責，發(fā)包單位（煙草公司）僅對工作完成質量和標準進行檢查驗收，驗收合格后，根據(jù)合同規(guī)定支付相關款項，無權干預承包單位對勞動者的管理。而勞務派遣中，用工單位可根據(jù)自身用工需求制定相關管理考核辦法，對勞動者作業(yè)進行直接監(jiān)督管理。三是承擔責任的性質不同。勞務外包中，發(fā)包單位（煙草公司）僅對勞務外包單位（合作社）承擔基于委托合同或承攬合同的違約責任。勞務派遣中，用工單位與派遣單位根據(jù)各自過錯，均需承擔勞動用工風險。

二、導致業(yè)務外包法律性質扭曲變形的因素

由于勞務外包實際用工單位與用人單位相分離，實際操作變形走樣，導致法律關系性質較為模糊，在專業(yè)化分級業(yè)務外包中依然存在一定的法律風險。由于當前煙葉生產(chǎn)專業(yè)化服務體系不完善，制度管理不夠規(guī)范，在專業(yè)化分級作業(yè)過程中，煙草公司過度介入專業(yè)化分級作業(yè)的管理考核，導致專業(yè)化分級業(yè)務外包法律關系復雜化，影響和誤導了勞務外包的法律關系本質，甚至存在一只腳邁入勞務派遣大門的危險，一旦發(fā)生法律糾紛，將會使自己處于不利境地。

一是煙草部門在專業(yè)化分級人員的選任和管理上“越位”。收購期間，煙草部門與合作社成立合同關系（委托或承攬在此不論），僅對專業(yè)化分級過程具有監(jiān)督權和分級成果的驗收權，最后依工作完成情況據(jù)實兌付專業(yè)化分級費用。而現(xiàn)實中，煙葉收購站、點為提升專業(yè)化分級質量，直接介入專業(yè)化分級人員的選配和考核，甚至將專業(yè)化分級人員與收購、打包人員混用，或直接根據(jù)分級人員的工作表現(xiàn)和業(yè)務完成量出具考核表，合作社根據(jù)該考核情況直接兌現(xiàn)專業(yè)化分級服務費，實質上完全剝離了合作社作為勞務外包單位對專業(yè)化分級人員的直接管理和監(jiān)督考核權，不利于合作社專業(yè)化分級服務作業(yè)的規(guī)范運行，客觀上形成了對專業(yè)化分級人員的勞動管理關系，給勞務外包用工法律關系穿上了勞務派遣的外衣，增加了專業(yè)化分級服務外包的用工風險。

二是合作社管理不規(guī)范，用工法律風險難以避免。部分合作社主要依靠煙草扶持政策建立起來，相關管理制度和治理機構不完善，專業(yè)服務能力水平低，自我造血功能不強。近年來，雖然在專業(yè)化分級業(yè)務外包上全面推行優(yōu)勝劣汰的招投標制度，但在專業(yè)化分級人員管理考核上不嚴格、不規(guī)范，缺乏相應崗位培訓，往往是收購點以用代管，甚至出現(xiàn)未及時為專業(yè)化分級人員購買工傷保險、不按時支付專業(yè)化分級服務費的情況，極易引發(fā)勞務糾紛，形成法律風險隱患。

三、如何規(guī)避分級服務業(yè)務外包法律風險

專業(yè)化分級業(yè)務外包以平等主體間的合同關系來代替勞動用工關系，其出發(fā)點是運用勞務外包形式來與勞務派遣劃清界限。但由于在現(xiàn)實操作中，煙葉收購點過分介入專業(yè)化分級人員的選任和管理考核，讓專業(yè)化分級服務游走在勞務外包和勞務派遣之間，造成法律關系的復雜化，增加了一些潛在的法律風險，為煙葉收購帶來了一些不確定性的因素。從利益最大化、風險最小化的角度來考慮，應主動理清其法律關系，加強制度設計，規(guī)范業(yè)務操作，維護好勞務外包的法律內核，最大化降低法律風險。

一是避免對專業(yè)化分級人員的直接管理考核。在專業(yè)化服務招投標環(huán)節(jié)，煙葉站應嚴格按照專業(yè)化分級補貼政策規(guī)定，對合作社經(jīng)營資質和專業(yè)化服務標準提出具體要求，由合作社與煙農(nóng)或村委會簽訂專業(yè)化分級服務業(yè)務外包協(xié)議。具體操作環(huán)節(jié)，煙葉收購點對專業(yè)化分級人員要以“不直接管”為原則，以適當“間接管理”為補充，通過勞務外包協(xié)議約定對分級標準、分級質量、分級進度等要求，并按照收購點驗收合格的業(yè)務完成量兌現(xiàn)分級補貼。

二是合作社要全程介入專業(yè)化分級管理，切實擔起管理主體責任。上崗前，合作社應按照煙草公司要求，對專業(yè)化分級人員進行嚴格把關，進行必要的上崗前培訓，購買商業(yè)保險，保證人崗相適。專業(yè)化分級過程中，合作社應明確每個分級點的管理人員，負責對專業(yè)化分級人員的日常管理和績效考核，針對收購點反饋意見及時抓好整改落實。協(xié)議明確規(guī)定，合作社應根據(jù)煙點反饋的專業(yè)化分級業(yè)務檢查驗收情況，在補貼兌現(xiàn)到位后，按時支付專業(yè)化分級人員勞務費，嚴禁私自截留、克扣分級人員工資，切實優(yōu)化專業(yè)化分級管理流程，確保分級質量，降低用工風險。

三是加強合作社規(guī)范管理，確保合作社專業(yè)化服務“真招實招”。雖然法律對勞務外包單位沒有資質方面的強制性要求，但為規(guī)范業(yè)務外包招投標，提升專業(yè)化服務水平和質量，要借助市場化手段推動合作社優(yōu)勝劣汰，倒逼合作社規(guī)范管理、提升服務，發(fā)展一批經(jīng)營能力強、服務水平高、信譽度高的合作社成為長期合作伙伴，確保專業(yè)化服務工作規(guī)范有效開展。同時，煙葉站要適時地對合作社專業(yè)化服務作業(yè)進行監(jiān)督，建立糾紛協(xié)調處理機制，發(fā)生工傷事故和勞動糾紛時，除存在重大過錯外，一律由合作社妥善處理，避免因出現(xiàn)糾紛影響正常收購秩序，最大限度降低專業(yè)化分級環(huán)節(jié)法律風險。