證券公司破產(chǎn)程序的思考

吳 杰 宮 菲

（北京隆安（沈陽(yáng)）律師事務(wù)所，遼寧 沈陽(yáng) 110000）

在證券市場(chǎng)發(fā)展的進(jìn)程中，由于證券交易制度的不完善，風(fēng)險(xiǎn)控制措施不到位，不時(shí)出現(xiàn)因重大違法違規(guī)而曝出高風(fēng)險(xiǎn)的證券公司或被停業(yè)整頓，甚至最終退出市場(chǎng)。隨著多家證券公司的最終退出，監(jiān)管機(jī)構(gòu)及人民法院在完善證券公司的監(jiān)管與退出制度，維護(hù)資本市場(chǎng)穩(wěn)定與健康發(fā)展方面，積累了一些成功的經(jīng)驗(yàn)，并陸續(xù)出臺(tái)了一些規(guī)章制度，加強(qiáng)了對(duì)證券公司的綜合治理。

那么，證券公司的破產(chǎn)與其他案件有哪些不同之處？我國(guó)《企業(yè)破產(chǎn)法》針對(duì)證券公司的破產(chǎn)，僅規(guī)定了一些比較基礎(chǔ)和籠統(tǒng)的原則性制度，尚在實(shí)體方面缺乏具體規(guī)定。本文擬根據(jù)現(xiàn)有法律法規(guī)，結(jié)合證券公司破產(chǎn)案件實(shí)際情況，對(duì)證券公司破產(chǎn)案件中的程序問(wèn)題作簡(jiǎn)要論述。

一、風(fēng)險(xiǎn)處置——證券公司破產(chǎn)的前置程序

《企業(yè)破產(chǎn)法》《證券公司風(fēng)險(xiǎn)處置條例》中均對(duì)證券公司破產(chǎn)程序進(jìn)行了規(guī)定，對(duì)其特別設(shè)立了前置程序?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第一百三十四條、《證券公司風(fēng)險(xiǎn)處置條例》第三十七、三十八條，對(duì)證券公司申請(qǐng)破產(chǎn)的主體、可以采取的行政措施、證券公司破產(chǎn)批準(zhǔn)機(jī)構(gòu)進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定。目前，根據(jù)2019年修訂的《證券法》第一百二十二條規(guī)定，證券公司破產(chǎn)應(yīng)當(dāng)經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)。

證券公司是準(zhǔn)公共企業(yè)，與國(guó)民經(jīng)濟(jì)和人民群眾生活密切相關(guān)，其經(jīng)營(yíng)發(fā)展依賴于公眾的信任，證券公司的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)具有傳導(dǎo)和擴(kuò)散效應(yīng)，極易引發(fā)局部或系統(tǒng)性的金融風(fēng)險(xiǎn)。

因此，當(dāng)證券公司出現(xiàn)高風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，為了控制和化解證券公司所面臨的各類風(fēng)險(xiǎn)，保護(hù)投資者合法權(quán)益，保障證券業(yè)的平穩(wěn)發(fā)展，2008年我國(guó)頒布并實(shí)施了《證券公司風(fēng)險(xiǎn)處置條例》。在該條例詳細(xì)規(guī)定了證券公司出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)通過(guò)采取停業(yè)整頓、托管、接管、行政重組、撤銷、破產(chǎn)清算和重整等形式，以求達(dá)到控制和化解證券公司風(fēng)險(xiǎn)，保護(hù)投資者合法權(quán)益和社會(huì)公共利益，保障證券業(yè)健康發(fā)展。[1]

基于以上規(guī)定，不難看出，證券公司是否符合破產(chǎn)條件主要也是根據(jù)《破產(chǎn)法》第二條予以衡量，與一般企業(yè)的破產(chǎn)條件并無(wú)區(qū)別。但基于其涉眾性、對(duì)證券市場(chǎng)秩序的危害性考慮，為有效維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定、保障證券業(yè)健康發(fā)展，《證券公司綜合治理工作方案》和《證券公司風(fēng)險(xiǎn)處置條例》對(duì)高風(fēng)險(xiǎn)證券公司規(guī)定了相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)處置措施，如停業(yè)整頓、行政重組、托管等，但這些行政措施沒(méi)有先后之分，每一家高風(fēng)險(xiǎn)證券公司適用哪一種措施完全根據(jù)其各自的狀況、風(fēng)險(xiǎn)的程度、監(jiān)管機(jī)構(gòu)相應(yīng)的導(dǎo)向等因素所決定。

當(dāng)高風(fēng)險(xiǎn)證券公司經(jīng)過(guò)停業(yè)整頓、托管、接管或行政重組等行政措施挽救無(wú)效時(shí)，證監(jiān)會(huì)將對(duì)風(fēng)險(xiǎn)證券公司采取撤銷的措施，進(jìn)而進(jìn)行行政清理。根據(jù)《公司法》第一百八十條的規(guī)定，公司被撤銷屬于法定解散事由。清算義務(wù)人根據(jù)《公司法》第一百八十三條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)成立清算組，開(kāi)始清算。同時(shí)，由于行政清理組的工作責(zé)任除了接收債權(quán)申報(bào)及權(quán)益登記外，還另外承擔(dān)著賬戶的清理、協(xié)助國(guó)家對(duì)客戶交易結(jié)算資金及個(gè)人債權(quán)的審核、證券類資產(chǎn)的調(diào)查及處置等與普通清算組工作職責(zé)不同的特殊職責(zé)。

二、證券公司破產(chǎn)申請(qǐng)人

根據(jù)我國(guó)相關(guān)法律規(guī)定，證券公司的破產(chǎn)清算申請(qǐng)，可以由國(guó)務(wù)院金融機(jī)構(gòu)監(jiān)管機(jī)構(gòu)向人民法院提出，也可以由債務(wù)人證券公司及其債權(quán)人提出，但是應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)國(guó)務(wù)院金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的核準(zhǔn)。根據(jù)《證券公司風(fēng)險(xiǎn)處置條例》的規(guī)定，證券公司破產(chǎn)申請(qǐng)有以下三種情形：一是證券公司因被依法撤銷、關(guān)閉而完成行政清理工作后發(fā)現(xiàn)有破產(chǎn)原因的，申請(qǐng)主體可以是中國(guó)證監(jiān)會(huì)或其委托的行政清理組；二是證券公司有破產(chǎn)原因的，中國(guó)證監(jiān)會(huì)可以直接申請(qǐng)對(duì)該證券公司進(jìn)行重組；三是經(jīng)過(guò)中國(guó)證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)，債務(wù)人證券公司及債權(quán)人可以向人民法院申請(qǐng)[2]。

三、行政處置與破產(chǎn)程序的銜接

由于證券公司破產(chǎn)一方面會(huì)對(duì)公眾產(chǎn)生廣泛的影響，且存在產(chǎn)生系統(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn)的可能性，另一方面證券公司破產(chǎn)更容易受到內(nèi)部人員濫用職權(quán)或者欺詐的影響，往往需要監(jiān)管機(jī)構(gòu)早期介入并做出迅速處斷。所以當(dāng)證券公司出現(xiàn)重大經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)一般選擇行政處置程序，幫助證券公司化解風(fēng)險(xiǎn)或恢復(fù)營(yíng)業(yè)能力，其措施一般包括停業(yè)整頓、托管、接管、行政重組?！吨腥A人民共和國(guó)證券法》第一百四十三條對(duì)高風(fēng)險(xiǎn)證券公司監(jiān)管措施進(jìn)行了規(guī)定。行政處置程序與破產(chǎn)程序在功能上有所不同，根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，行政處置程序是證券公司進(jìn)入破產(chǎn)程序所必經(jīng)的前置程序，該程序設(shè)置的價(jià)值是掌控和消減證券公司風(fēng)險(xiǎn)；而司法程序的目的則是保護(hù)債權(quán)人的利益。[3]破產(chǎn)程序和行政處置程序在功能上是不同的，但兩者在程序進(jìn)行過(guò)程中具有交叉性，很多工作如債權(quán)的清查、財(cái)產(chǎn)狀況的調(diào)查等，在兩個(gè)程序中均是必需工作。但因兩個(gè)程序的側(cè)重點(diǎn)不同，需要程序上的轉(zhuǎn)換，如行政處置程序中的債權(quán)申報(bào)人是否同意直接將其申報(bào)的債權(quán)轉(zhuǎn)換為破產(chǎn)程序中的債權(quán)申報(bào)，行政處置階段的賬戶清理直接關(guān)系到破產(chǎn)程序中利益相關(guān)人能否向管理人主張取回權(quán)等。如果行政處置程序中結(jié)論不能在破產(chǎn)程序中被直接接收并利用，就可能導(dǎo)致破產(chǎn)程序中出現(xiàn)一些困難：一方面會(huì)導(dǎo)致破產(chǎn)程序中進(jìn)行一些前階段已經(jīng)做過(guò)的重復(fù)性工作；另一方面，可能使行政處置過(guò)程中清算組設(shè)立的一些規(guī)則和制度或者與其他機(jī)構(gòu)或法人簽訂的協(xié)議失去效力，從而增加交易成本且降低工作效率。

四、證券公司破產(chǎn)管理人的選任

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》，證券公司破產(chǎn)案件管理人指定的對(duì)象與方式與其他破產(chǎn)公司情況相同，有以下三種情形：

（一）指定清算組為管理人

在破產(chǎn)受理前，中國(guó)證監(jiān)會(huì)或相關(guān)政府部門已經(jīng)成立清算組的，法院可以指定該清算組為管理人。

（二）以監(jiān)管機(jī)構(gòu)推薦方式指定管理人

推薦方式指定管理人是根據(jù)行政清理與后續(xù)清算過(guò)程中的具體情況所產(chǎn)生的，以滿足證券公司破產(chǎn)過(guò)程中的一些特殊要求?！吨付ü芾砣说囊?guī)定》第二十二條和《條例》第四十條均對(duì)其有相關(guān)規(guī)定。

以上兩種方式選任管理人各有利弊。均體現(xiàn)為較為簡(jiǎn)便、快捷。行政清算組更為了解證券公司風(fēng)險(xiǎn)處置政策，具備處置證券公司風(fēng)險(xiǎn)所需的專業(yè)知識(shí)，對(duì)行政清算程序的情況比較了解，有利于保證行政清算工作和破產(chǎn)程序工作順利銜接。但從另一方面看，因行政清算組受監(jiān)管部門的直接指定或推薦，是否遵循公開(kāi)、公平、公正的原則，是否存在道德風(fēng)險(xiǎn)不確定，且行政清算程序中的行為欠缺監(jiān)督，如有不當(dāng)，無(wú)法在破產(chǎn)程序中糾正。

（三）通過(guò)競(jìng)爭(zhēng)方式指定管理人

證券公司的破產(chǎn)工作專業(yè)性強(qiáng)，且標(biāo)的額較大，不宜采取適用于一般破產(chǎn)案件的隨機(jī)方式指定管理人，需要嚴(yán)格的遴選程序以免出現(xiàn)管理人指定的不公平。

為了吸收各方式中選任管理人的優(yōu)勢(shì)，采取由國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)推薦管理人模式與競(jìng)爭(zhēng)方式指定管理人模式結(jié)合的方式，可以有效規(guī)避各單一選任方式的不足，將監(jiān)管機(jī)構(gòu)推薦的有證券公司行政清算工作經(jīng)驗(yàn)的中介機(jī)構(gòu)與通過(guò)競(jìng)爭(zhēng)方式選任的能與該業(yè)務(wù)相匹配的中介機(jī)構(gòu)的有機(jī)組合，既可以實(shí)現(xiàn)行政清算程序與破產(chǎn)程序的有效銜接；又可以實(shí)現(xiàn)高質(zhì)高效推進(jìn)破產(chǎn)清算工作的目標(biāo)。

證券公司的違規(guī)操作等帶來(lái)的財(cái)務(wù)危機(jī)直接挑戰(zhàn)金融市場(chǎng)秩序、損害了眾多投資者的利益。證券公司的破產(chǎn)程序不同于一般公司，其專業(yè)性較強(qiáng)，且在實(shí)務(wù)工作中易遇到較為復(fù)雜的問(wèn)題。除程序問(wèn)題外，證券公司破產(chǎn)實(shí)務(wù)中涉及的取回權(quán)、抵銷權(quán)問(wèn)題更是該類型破產(chǎn)最為突出的問(wèn)題，直接法律依據(jù)的缺乏，為證券公司的破產(chǎn)工作帶來(lái)更大的挑戰(zhàn)，留給管理人更多地思考空間。期待與破產(chǎn)界同仁共同探討，以期在證券公司破產(chǎn)程序中保障各方權(quán)利人的利益，維護(hù)金融秩序的穩(wěn)定，貢獻(xiàn)出一己之力。