無(wú)罪辯護(hù)與罪輕辯護(hù)的抉擇
——從辯護(hù)律師的視角分析

歐澤明

（北京德和衡（廣州）律師事務(wù)所，廣東 廣州 510630）

只有正確理解什么是刑事辯護(hù)，才能對(duì)其系屬概念“律師辯護(hù)”進(jìn)行準(zhǔn)確界定。1979年《刑事訴訟法》第二十八條規(guī)定：“辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實(shí)和法律，提出證明被告人無(wú)罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)被告人的合法權(quán)益?！痹谶@一規(guī)定中，辯護(hù)只限于審判階段，因?yàn)檗q護(hù)的對(duì)象只有“被告人”。1996年《刑事訴訟法》修改時(shí)也對(duì)該條的內(nèi)容作了修改：一是在“被告人”之前加上了“犯罪嫌疑人”，二是把條文序號(hào)從第二十八條調(diào)整為第三十五條。根據(jù)新規(guī)定，可以理解為律師的辯護(hù)已經(jīng)從審判程序延伸至審前程序。2012年《刑事訴訟法》修改時(shí)對(duì)第三十五條的內(nèi)容再次進(jìn)行實(shí)質(zhì)性改動(dòng)，條文順序調(diào)整為第三十七條，其內(nèi)容為：“辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實(shí)和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無(wú)罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益。”

全面了解以上內(nèi)容，正確理解刑事辯護(hù)包括律師辯護(hù)的含義，對(duì)于認(rèn)識(shí)律師辯護(hù)的價(jià)值具有重要意義。作為刑辯律師，在我國(guó)當(dāng)前的司法實(shí)踐中，對(duì)同一被告人，作了無(wú)罪辯護(hù)往往可能意味著要放棄罪輕辯護(hù)，作了罪輕辯護(hù)就不能再作無(wú)罪辯護(hù)，兩者難以兼得。由于現(xiàn)階段刑事審判的無(wú)罪判決率相對(duì)較低的現(xiàn)狀，辯護(hù)人的選擇對(duì)保障被告人權(quán)利至關(guān)重要，甚至影響著案件的最終結(jié)果。因此，在無(wú)罪辯護(hù)與罪輕辯護(hù)之間的抉擇，是辯護(hù)律師需要認(rèn)真考慮的問(wèn)題。

一、辯護(hù)人的定位分析

辯護(hù)律師和被告人在辯護(hù)意見上產(chǎn)生分歧是辯護(hù)實(shí)務(wù)中特有的一種訴訟現(xiàn)象，李莊案二審引發(fā)了對(duì)律師獨(dú)立辯護(hù)限度問(wèn)題的討論，律師實(shí)務(wù)界認(rèn)為律師享有獨(dú)立辯護(hù)權(quán)，辯護(hù)沖突是一種合理的現(xiàn)象。也有人對(duì)此質(zhì)疑辯護(hù)律師能否獨(dú)立于被告人發(fā)表辯護(hù)意見。司法實(shí)踐中，委托人堅(jiān)持做無(wú)罪辯護(hù)，而辯護(hù)律師基于實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，選擇作罪輕辯護(hù)，該問(wèn)題產(chǎn)生的主要原因是，委托人與辯護(hù)人由于建立了委托代理關(guān)系，辯護(hù)人則需要按照委托合同為委托人提供服務(wù)，從而追求當(dāng)事人在刑事訴訟程序中利益的最大化，即盡可能使委托人無(wú)罪或罪輕。但是，作為普通老百姓的委托人由于缺乏專業(yè)法律素養(yǎng)，并不清楚相關(guān)法條規(guī)定及司法規(guī)律，對(duì)司法程序往往僅限于從小說(shuō)、電視及其他媒體的了解，因此，當(dāng)他自己或家庭成員發(fā)生刑事案件，需要委托律師時(shí)，往往會(huì)首先提出無(wú)罪辯護(hù)的要求。當(dāng)辯護(hù)律師的專業(yè)判斷意見與該當(dāng)事人或其家屬的意見相左時(shí)，作為辯護(hù)律師是迎合客戶需求，還是堅(jiān)持自己的職業(yè)判斷比如罪輕辯護(hù)呢？這些均有賴于對(duì)辯護(hù)律師在刑事訴訟程序中角色的正確定位與分析。

因此，作為一名專業(yè)的辯護(hù)律師，需要明確自身的角色定位，辯護(hù)人的角色定位應(yīng)該以律師辯護(hù)的價(jià)值取向?yàn)橹鲗?dǎo)進(jìn)行分析，并給出抉擇，律師的辯護(hù)價(jià)值在于從程序、實(shí)體上維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)利，讓當(dāng)事人平等享有法律給予的應(yīng)有救濟(jì)，而不是在刑事訴訟程序中越俎代庖，享有超越法律的特權(quán)，或者取代當(dāng)事人的意志、讓當(dāng)事人服從自己的辯護(hù)意志。不同的價(jià)值取向會(huì)對(duì)辯護(hù)工作的方向造成直接的影響，從而最終影響到刑事辯護(hù)工作的效果與對(duì)辯護(hù)人的自身評(píng)價(jià)[1]。絕大部分被告人都具有完全的刑事責(zé)任能力，在現(xiàn)行刑事訴訟法推行以審判為中心、以實(shí)現(xiàn)控辯平等為目標(biāo)的制度安排下，以及已初步實(shí)現(xiàn)刑事辯護(hù)全覆蓋的情況下，有充分權(quán)利和制度保障、自主性去權(quán)衡、判斷其認(rèn)罪與否及其相應(yīng)結(jié)果，并有能力作出符合其自身利益需求的抉擇。

二、無(wú)罪辯護(hù)的選擇

無(wú)罪辯護(hù)是辯護(hù)策略中的一種，在刑事辯護(hù)中經(jīng)常被辯護(hù)人所使用，但是被告人被判決為無(wú)罪的案件較少，無(wú)罪辯護(hù)的成功率極低，但是這并不影響大部分被告人委托辯護(hù)人為其作無(wú)罪辯護(hù)的意愿，但是辯護(hù)人卻不能只根據(jù)委托人和被告人的意愿，而是需要尊重案件事實(shí)，恪守作為職業(yè)辯護(hù)人的基本道德操守[2]。由此可以看出，無(wú)罪辯護(hù)是一種風(fēng)險(xiǎn)較大的辯護(hù)策略，當(dāng)然這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)并不是指辯護(hù)可能會(huì)失敗的風(fēng)險(xiǎn)，而是在于一旦作出無(wú)罪辯護(hù)的主張，往往會(huì)促使公訴人將此視為是作為被告人的當(dāng)事人沒(méi)有悔改或不老實(shí)的一種對(duì)抗性甚至是挑釁式的姿態(tài)，從而可能會(huì)傾向于在量刑建議中取消對(duì)其如有悔罪表現(xiàn)、坦白、自首等法定或酌定減輕、從輕情節(jié)的認(rèn)定，使當(dāng)事人失去從輕、減輕的機(jī)會(huì)，這在認(rèn)罪認(rèn)罰程序中體現(xiàn)得尤其明顯。因此，辯護(hù)人一旦選擇了無(wú)罪辯護(hù)策略，同時(shí)也就意味著放棄了罪輕辯護(hù)，可能就喪失了請(qǐng)求公訴人、審理法官給予當(dāng)事人從輕、減輕刑事處罰的機(jī)會(huì)。因此，可以得出結(jié)論，選擇無(wú)罪辯護(hù)需要承擔(dān)機(jī)會(huì)喪失風(fēng)險(xiǎn)，成功率較低，且有時(shí)會(huì)導(dǎo)致被告人失去可以減輕、從輕刑罰的機(jī)會(huì)。

三、罪輕辯護(hù)的選擇

與無(wú)罪辯護(hù)相比，罪輕辯護(hù)成功率更高，公訴人與審理法官一般能夠充分考慮到量刑情節(jié)，從而適度減輕對(duì)被告人的刑罰，但是，在此情況下，不存在無(wú)罪判決適用的可能。在通常情況下，辯護(hù)人決定是否為被告人采取罪輕辯護(hù)策略的依據(jù)是被告人是否存在違法犯罪行為，如果有證據(jù)可以直接證明被告人不存在犯罪行為，那么直接選擇無(wú)罪辯護(hù)即可，當(dāng)然也有一些特殊情況存在，即“訴辯交易”，為了避免指控的罪名不成立，公訴人通過(guò)適當(dāng)減輕處罰如刑期或減少指控罪名等手段換取被告人認(rèn)罪供述，而與被告人的辯護(hù)律師所達(dá)成的一種妥協(xié)制度。我國(guó)現(xiàn)行“認(rèn)罪認(rèn)罰制度”也與此相似，某種程度上可視為附特定條件的“訴辯交易”，均具有節(jié)約司法資源，加快推進(jìn)訴訟進(jìn)程的作用。辯護(hù)人應(yīng)如何看待“認(rèn)罪認(rèn)罰”問(wèn)題，是應(yīng)該堅(jiān)持較大風(fēng)險(xiǎn)為被告人作無(wú)罪辯護(hù)，還是應(yīng)該為被告人爭(zhēng)取一個(gè)判決刑罰相對(duì)較輕而可以接受的罪輕辯護(hù)？辯護(hù)人是應(yīng)該以被告人的基本利益出發(fā)，還是堅(jiān)持獨(dú)立于被告人的無(wú)罪抗辯？這些都是辯護(hù)律師在選擇有罪辯護(hù)和罪輕辯護(hù)時(shí)不得不思考的問(wèn)題。

四、無(wú)罪辯護(hù)與罪輕辯護(hù)的抉擇策略分析

如上述所，在無(wú)罪辯護(hù)與罪輕辯護(hù)之間，出于不同辯護(hù)策略，其抉擇顯然會(huì)導(dǎo)致不同案件處理結(jié)果。本文重點(diǎn)探討的是在現(xiàn)有刑事訴訟體制條件下，從客觀事實(shí)出發(fā)，如何做好無(wú)罪辯護(hù)與罪輕辯護(hù)的抉擇，實(shí)現(xiàn)辯護(hù)的最佳效果。

本文認(rèn)為，首先，無(wú)罪辯護(hù)與罪輕辯護(hù)的選擇首先是需要尊重客觀事實(shí)和法律規(guī)定。律師作為法治建設(shè)和法律職業(yè)共同體中的重要一員，每一個(gè)律師都應(yīng)該堅(jiān)守職業(yè)倫理底線。選擇無(wú)罪辯護(hù)還是罪輕辯護(hù)，需要在尊重客觀事實(shí)和法律的基礎(chǔ)上，考慮到被告人的合法權(quán)益，在保障被告人基本權(quán)利和利益的基礎(chǔ)上，不能傷害被害人和社會(huì)公眾的基本利益，不能對(duì)法治造成傷害[3]。

其次，本文所要討論的不僅僅在于辯護(hù)律師與被告人自行辯護(hù)的沖突問(wèn)題，以及有關(guān)辯護(hù)立場(chǎng)和辯護(hù)策略的最終決定權(quán)。本文認(rèn)為，被告人（犯罪嫌疑人）在刑事訴訟程序中作為被追訴一方的地位及其可能面臨的刑罰處理后果，以及律師作為刑事辯護(hù)合同關(guān)系中的受托人身份及地位，決定了無(wú)論辯護(hù)律師是否享有足夠獨(dú)立的訴訟地位或足夠獨(dú)立的辯護(hù)權(quán)利，都不應(yīng)當(dāng)作出不利于或有損于被告人合法權(quán)益的辯護(hù)意見。當(dāng)然，該結(jié)論并不意味著禁止辯護(hù)律師根據(jù)事實(shí)與證據(jù)作出與被告人不同的辯護(hù)意見。不同于被告人的辯護(hù)意見，并不等于必然損害或不利于被告人的辯護(hù)意見。

在辯護(hù)律師與當(dāng)事人雙方存在辯護(hù)立場(chǎng)或策略的沖突時(shí)，只要律師向該當(dāng)事人具體闡明無(wú)罪辯護(hù)與罪輕辯護(hù)的實(shí)際利弊，在被告人仍堅(jiān)持無(wú)罪或罪輕的主張時(shí)，理應(yīng)予以充分尊重，按照被告人的最終主張?zhí)岢鰺o(wú)罪或罪輕辯護(hù)。至此，雙方不應(yīng)該存在關(guān)于無(wú)罪辯護(hù)或罪輕辯護(hù)的立場(chǎng)之爭(zhēng)。

綜上所述，本文基于辯護(hù)人的角色定位，從律師的辯護(hù)價(jià)值出發(fā)，對(duì)無(wú)罪辯護(hù)與罪輕辯護(hù)的抉擇問(wèn)題展開分析，并針對(duì)辯護(hù)過(guò)程中發(fā)生的沖突矛盾嘗試提出具體解決思路，期望能夠?qū)ξ覈?guó)的刑事辯護(hù)制度與實(shí)踐有所裨益。