我國非法證據(jù)排除規(guī)則理論及實踐出現(xiàn)的若干問題研究

明 溪

（北京交通大學(xué)法學(xué)院，北京 100044）

一、理論探討

非法證據(jù)排除規(guī)則在各國立法中均有體現(xiàn)，下面將從定義“非法”“證據(jù)”“排除”三個詞語出發(fā)定義我國非法證據(jù)排除規(guī)則的具體概念。

（一）非法

顧名思義，“非法”即指的是違反違背法律法規(guī)。那么在我國，“非法”中的“法”涵蓋了哪些法律法規(guī)和法律文件？隨著2018年《中華人民共和國刑事訴訟法》（下稱《刑事訴訟法》）對非法證據(jù)排除規(guī)則的進一步細(xì)化，雖然公檢法等相關(guān)主體在“刑訊逼供等非法方法”解釋上仍未能達成基本共識，但我國理論和實踐中有關(guān)這一點已經(jīng)趨同一致，即“非法”中的“法”應(yīng)僅限于符合《刑事訴訟法》第五十六條中明文規(guī)定的及以其為基礎(chǔ)的《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》《排除非法證據(jù)規(guī)程》等法律法規(guī)明文規(guī)定內(nèi)容。

之所以不能將“非法”的“法”擴大到包括一切實體法和程序法，是因為非法證據(jù)排除規(guī)則是以保護人權(quán)和維護結(jié)果正義之間的平衡為目的，驟然擴張很容易打破這個平衡；且從我國國情來看，我國目前司法資源不足、偵查人員素質(zhì)、偵查技術(shù)等均需不斷發(fā)展，貿(mào)然擴張，反而容易欲速不達，對非法證據(jù)排除規(guī)則的健康穩(wěn)定發(fā)展和順利運行造成影響。因此非法證據(jù)排除規(guī)則固然能夠發(fā)揮保護人權(quán)、維護程序正義等作用，但目前仍有必要加以限制，以在打擊犯罪和保護人權(quán)之間尋找平衡。

（二）證據(jù)

非法證據(jù)包括兩類，一為非法所得言詞證據(jù)，一為非法所得實物證據(jù)。對有關(guān)非法證據(jù)的爭議主要存在于“毒樹之果”、二次自白問題中。對“毒樹之果”問題，即使是在確立該規(guī)則的代表國家美國，其判例法中也多有例外；針對該規(guī)則國際也都普遍采取保守態(tài)度；我國非法證據(jù)排除規(guī)則體系中也是如此，采取保守態(tài)度，并不存在關(guān)于“毒樹之果”規(guī)則的認(rèn)定。

關(guān)于二次自白問題，一般認(rèn)為其屬于廣義上的“毒樹之果”，我國有關(guān)法律法規(guī)和司法解釋對該問題并無明確規(guī)定。但在具體的司法實踐中已有案件表明排除的態(tài)度，即浙江寧波章國錫受賄案。此問題在立法和實踐中都較新穎，缺乏比較有公信力的結(jié)論，實務(wù)中一般不主張一排到底。

（三）排除

證據(jù)法理論中，對非法證據(jù)一般有兩種排除方法，“強制性的排除”和“自由裁量的排除”，區(qū)別在于確認(rèn)某一證據(jù)為非法證據(jù)后[1]，法院是否具有決定排除的自由裁量權(quán)。

我國的非法證據(jù)排除規(guī)則為兩者結(jié)合，在立法中分別體現(xiàn)為“應(yīng)當(dāng)予以排除”和“應(yīng)當(dāng)予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除”，即法庭擁有一定程度的自由裁量權(quán)，要求對非法證據(jù)做出補正或合理解釋，否則排除。

此外，我國的非法證據(jù)排除規(guī)則還包括由我國獨創(chuàng)確立的“可補正的排除”規(guī)則，這是中國特色社會主義法治的創(chuàng)舉，跳出了西方證據(jù)法理論“All or nothing”的極端規(guī)則，充分考慮到司法現(xiàn)狀，對非法取證情節(jié)較輕的程序瑕疵不是一律排除，而是給予了補救機會，避免了非法證據(jù)排除規(guī)則適用過于嚴(yán)格對公安機關(guān)、檢察機關(guān)帶來較大的沖擊，維護了司法公正。

二、適用現(xiàn)狀

（一）立法發(fā)展

我國對有關(guān)非法證據(jù)排除規(guī)則的法律法規(guī)自1994年出臺，2010年正式確立，此后數(shù)年數(shù)次規(guī)定、規(guī)程出臺，健全完善了非法證據(jù)排除規(guī)則。最新法律法規(guī)為2018年對《刑事訴訟法》進行的第三次修改，于第五章第五十六到第六十條詳細(xì)規(guī)定了非法證據(jù)排除規(guī)則，配合其后陸續(xù)出臺的配套司法解釋，更進一步完善了我國非法證據(jù)排除規(guī)則。

（二）司法實踐現(xiàn)狀

1．應(yīng)用非法證據(jù)排除規(guī)則案件數(shù)量年際變化

非法證據(jù)排除規(guī)則經(jīng)歷了近十年發(fā)展后逐漸深入人心，在實踐中應(yīng)用也逐步上升，在諸多實證研究文章中都體現(xiàn)出這一觀點，表明有關(guān)非法證據(jù)排除的案件數(shù)量、應(yīng)用非法證據(jù)排除規(guī)則的案件數(shù)量均處于上升態(tài)勢。這符合我國非法證據(jù)排除規(guī)則相關(guān)立法情況，說明在司法實踐中越來越重視保障被告人、犯罪嫌疑人基本人權(quán)，重視證據(jù)來源的合法性[2]，重視非法證據(jù)排除規(guī)則的應(yīng)用。

2．應(yīng)用非法證據(jù)排除規(guī)則案件普遍困境

雖然非法證據(jù)排除規(guī)則逐步普及深入，但在司法實踐中，成功運用該規(guī)則進行非法證據(jù)排除仍然面臨困境，非法證據(jù)排除“難”已經(jīng)成為被告人、律師和法官的共識。在學(xué)者易延友的一篇實證分析文章中，1459個有關(guān)非法證據(jù)的刑事案例中提出非法證據(jù)排除申請能獲得支持從而排除非法證據(jù)的案例僅有一成[3]。

分析其原因，可能有如下影響因素：

（1）提出排除非法證據(jù)的被告人或犯罪嫌疑人是否有辯護律師。非法證據(jù)排除問題是專業(yè)法律問題，我國重刑傳統(tǒng)加之普法程度不足，大多數(shù)刑事案件被告人并不具有專業(yè)法律知識，因此必須由律師幫助提出。

（2）“毒樹之果”原理的缺失?！岸緲渲痹碓谄浒l(fā)源地美國受到極高重視，而我國在立法上回避了“毒樹之果”問題，并未確立毒樹之果原理，導(dǎo)致非法證據(jù)排除規(guī)則實際應(yīng)用困難，尤其是在二次自白、多次自白語境下。

二次自白問題作為“毒樹之果”原理的派生，在我國司法實踐中解決情況如何？在針對律師的調(diào)查問卷中顯示，二次自白被排除的可能性“非常小”的超六成，“比較小”的近三成，兩種情況共占比91%[4]。易延友教授的研究則顯示有的法院存在“以二證一”“二三證一”現(xiàn)象，即以之后的取證程序合法倒推之前的程序合法，非法證據(jù)排除規(guī)則在此類案件中失去震懾效果。由此可以得出結(jié)論，如果不排除“重復(fù)自白”，排除規(guī)則就會在事實層面被規(guī)避，無異于縱容偵查機關(guān)“曲徑”規(guī)避法律，排除規(guī)則喪失其效用，不能起到震懾作用，不能保護基本人權(quán)。

（3）其他因素導(dǎo)致非法證據(jù)排除規(guī)則失效。有的法院表現(xiàn)出“真實故合法”“印證故合法”“穩(wěn)定故合法”的論證模式，毫無道理地曲解非法證據(jù)排除規(guī)則，非法證據(jù)排除規(guī)則針對的應(yīng)該是取證程序的合法、取證主體的適格，而從來不針對所獲得證據(jù)是否真實。

有的被告人遭受過刑訊逼供但表示不需要提起非法證據(jù)排除，因此受理法院也拒絕提起非法證據(jù)排除程序，不符合我國法律對嚴(yán)重違法所得證據(jù)所本應(yīng)采取的強制性排除規(guī)則，法院以被告人拒絕而不提起排除程序是明顯不符合法院履行職責(zé)的表現(xiàn)。

此外還有被告人與辯護律師意見不一致，辯護律師認(rèn)為“贏面小”因而不提起排除程序；混淆瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)；控訴方證明責(zé)任過輕、辯護方申請過難等原因?qū)е路欠ㄗC據(jù)排除規(guī)則失效。

三、改進路徑

針對非法證據(jù)排除規(guī)則在我國司法實踐中所展現(xiàn)出的問題，筆者認(rèn)為可能有如下改進路徑：

第一，加強普法教育，樹立依法取證的法治理念。使各個被告人、犯罪嫌疑人都有非法證據(jù)應(yīng)予排除的意識的同時，也應(yīng)提高偵查人員、司法工作人員法治意識，明確非法證據(jù)排除規(guī)則的內(nèi)涵，杜絕“真實故合法”“印證故合法”“穩(wěn)定故合法”等對于非法證據(jù)排除規(guī)則的曲解，加強裁判文書說理，使論證符合事理邏輯，符合法律規(guī)定，而非“真實故合法”式的強詞奪理。

第二，確立“毒樹之果”原理，重視程序?qū)用娴耐晟坪吐鋵?。我國法制建設(shè)尚未完善，司法現(xiàn)狀不容樂觀，也素有重實體正義而輕程序正義的傳統(tǒng)，確立“毒樹之果”原理較困難，但至少在二次自白這樣較典型、較特色的情境中，應(yīng)能明確否定其后續(xù)重復(fù)自白的證據(jù)能力，避免非法證據(jù)排除規(guī)則被架空。

第三，強化律師的參與權(quán)和辯護權(quán)，調(diào)整公檢法三機關(guān)的權(quán)力關(guān)系，完善相關(guān)的配套制度。通過建立律師訊問在場制度、落實沉默權(quán)，建立完善公檢法三機關(guān)監(jiān)督體制等措施，盡可能使司法機關(guān)保持獨立性，敦促法院盡職盡責(zé)履行職能。