運動隊集體形象的保護路徑:性質(zhì)、模式及規(guī)則

盧結(jié)華

(佛山科學(xué)技術(shù)學(xué)院 法學(xué)與知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，廣東 佛山528000)

作為體育無形資產(chǎn)的重要內(nèi)容，“運動隊集體形象”是相對于“運動員個人形象”而言的，其在表現(xiàn)形式上往往由多個運動員形象、運動隊名稱及標(biāo)志等元素集合而成，作為一個整體，其有著獨立于運動員個人形象的象征意義和商業(yè)價值。隨著體育事業(yè)的發(fā)展，商業(yè)運作已成為各項專業(yè)體育賽事、職業(yè)運動俱樂部的重要發(fā)展方式，國家隊、俱樂部運動隊等紛紛為企業(yè)形象代言并進行廣告宣傳。在此商業(yè)背景下，運動隊集體形象無疑承載著巨大的經(jīng)濟利益，這也引發(fā)了諸多不正當(dāng)利用行為，其保護訴求隨著市場經(jīng)濟和體育事業(yè)的發(fā)展而日益強烈。由此，探尋合理方式以規(guī)制不正當(dāng)利用行為，切實保護運動隊集體形象的合法利益，是目前新興而迫切的問題。

面對運動隊集體形象保護的現(xiàn)實必要性，我國在立法上和司法實踐中存在一定的空白和爭議，理論研究對此也未予以充分關(guān)注。立法規(guī)范層面，我國法律并未明確規(guī)定對集體形象的保護，曾有學(xué)者在上一輪的民法典編撰過程中建議規(guī)定“集體肖像權(quán)”[1]；然而，《民法典》已于2020年5月28日通過，涉及集體形象的保護問題并未納入其中。司法實踐層面，對集體形象的保護規(guī)則也未有定論，在法無明文規(guī)定的情況下，法院如何理解其法律性質(zhì)、如何適用法律予以保護，仍待探索。理論研究層面，目前研究主要集中于運動員個人形象的保護問題[2]，鮮有關(guān)注運動隊集體形象保護的研究成果[3]，該領(lǐng)域的研究仍待深入[4]?；诖?，本文以相關(guān)典型案例為切入點，并逐一剖析運動隊集體形象的法律性質(zhì)、保護模式與實踐規(guī)則，以期厘清相關(guān)概念，為相關(guān)分歧提供指引。

1 從相關(guān)典型案例談起

案例梳理有助于透視問題之實質(zhì)，本部分首先分析相關(guān)典型案例，以發(fā)現(xiàn)涉及運動隊集體形象糾紛的爭議焦點與主要分歧。從我國近年來的司法實踐來看，影響較大的涉及運動隊集體形象的案例主要有3 則，按照時間順序，分別是姚明訴可口可樂公司案、中國籃球協(xié)會訴貴人鳥公司案、美商公司訴藍(lán)飛公司案，其中美商公司訴藍(lán)飛公司案為廣東省高級人民法院2017年公布的十大典型案例。以下逐一分析這3 則案例并提煉運動隊集體形象保護的主要難點。

姚明訴可口可樂公司案中[5]，可口可樂公司是中國籃球隊的簽約贊助商，其在飲料瓶上使用姚明等3 位國家隊隊員的形象，姚明本人并未授權(quán)可口可樂公司使用其個人肖像。姚明認(rèn)為，可口可樂公司使用其肖像的行為侵犯了其肖像權(quán)?？煽诳蓸饭緞t認(rèn)為，根據(jù)可口可樂公司與中國籃協(xié)簽訂的合同，可口可樂公司有權(quán)利使用“中國男籃三人及三人以上的整體肖像”。該案當(dāng)時引發(fā)了關(guān)于集體肖像權(quán)是否存在、如何協(xié)調(diào)個人肖像和集體肖像的利益沖突等問題的大討論[6]。遺憾的是，該案最終以和解結(jié)束，上述問題未能得到法院裁決。

中國籃球協(xié)會訴貴人鳥公司案中[7]，貴人鳥公司在電視臺、商店廣告牌上使用姚明、王治郅、易建聯(lián)3 位球員身穿國家隊隊服的圖片進行商業(yè)宣傳。中國籃協(xié)認(rèn)為，貴人鳥公司的使用行為侵犯了其商業(yè)贊助權(quán)、賽事經(jīng)營運作權(quán)，其中包括國家隊的集體形象權(quán)。一審法院駁回中國籃協(xié)的訴求，二審法院則認(rèn)為，涉案3 名運動員身穿國家籃球隊隊服的集體肖像權(quán)屬于中國籃協(xié)，貴人鳥公司未經(jīng)許可的使用行為侵害了中國籃協(xié)的合法權(quán)益。該案二審判決雖然認(rèn)定貴人鳥公司的行為構(gòu)成侵權(quán)，然而其所侵害的是什么權(quán)益? 該合法權(quán)益的具體內(nèi)容是什么?該案判決并未展開論述，令人困惑。

美商公司訴藍(lán)飛公司案中[8]，美商公司是美國職業(yè)籃球聯(lián)盟(NBA)的運營者，享有對NBA 及其成員相關(guān)的識別標(biāo)志進行商業(yè)化運用的權(quán)利。藍(lán)飛公司與零線公司合作開發(fā)了一款名為“萌卡籃球”的游戲，該款游戲中的球員、教練等人員均以卡通人物形象出現(xiàn)，其球隊名稱、球員和教練的姓名、綽號等元素均與真實的NBA 球隊和隊員相對應(yīng)。美商公司認(rèn)為藍(lán)飛公司和零線公司的行為侵犯了其商品化權(quán)益，構(gòu)成不正當(dāng)競爭，并請求賠償500 萬元。一審法院認(rèn)為，被告行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，判決被告賠償300 萬元。二審法院維持一審判決，指出美商公司對NBA 識別元素享有商品化權(quán)益，藍(lán)飛公司和零線公司在游戲中對NBA 識別元素的使用遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了合理使用和正當(dāng)使用的必要程度，足以引起市場混淆、誤認(rèn)，這種全面模仿使用明顯違反誠實信用原則以及公認(rèn)的商業(yè)道德，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

梳理上述典型案例的爭議焦點及其所引發(fā)的爭論，可將運動隊集體形象保護的難點和分歧歸納如下：1)如何界定其法律性質(zhì)，“權(quán)利”抑或“利益”?2)如何確定其法律保護模式，是“權(quán)利保護模式”還是“行為規(guī)制模式”? 3)如何確定其法律保護規(guī)則，在法無明文規(guī)定且該利益保護確有必要的情況下，如何適用法律以及如何確定其具體規(guī)則? 以這3 個層面的問題為出發(fā)點，下文結(jié)合相關(guān)法理與實踐逐一探討。

2 法律性質(zhì)的界定:“權(quán)利”抑或“利益”

法律性質(zhì)的界定是確定保護模式及保護規(guī)則的前提，運動隊集體形象是權(quán)利還是利益? 是人格利益還是財產(chǎn)利益? 其應(yīng)當(dāng)獲得保護的利益基礎(chǔ)是什么? 只有首先理清這些基本問題，才能合理確定其保護模式和規(guī)則。鑒于此，本部分首先論述運動隊集體形象的內(nèi)涵和特征，再進一步探討其法律性質(zhì)。

2.1 運動隊集體形象的內(nèi)涵與特征

“集體”是相對于“個人”而言的，“運動隊集體形象”也是相對于“運動員個人形象”的概念，其內(nèi)涵可界定為由多個運動員個人形象、運動隊隊名及標(biāo)志等相關(guān)識別元素組成的、具有獨立于運動員個人形象的商業(yè)價值的整體形象。例如：在中國籃球協(xié)會訴貴人鳥公司案中，涉案圖片是姚明、王治郅、易建聯(lián)身穿國家隊隊服的形象。一方面，該圖片展現(xiàn)了這3 位球員的個人形象；另一方面，隊服上的中國國旗和“CHINA”字樣展現(xiàn)了國家隊形象。不僅如此，由于這3 位球員均為國家隊主力球員，這展現(xiàn)出國家隊集體形象的精神面貌。具體而言，運動隊集體形象的特征可概括如下：

1)在表現(xiàn)形式上，運動隊集體形象往往由運動員個人形象、運動隊隊名及標(biāo)志等元素組成，展現(xiàn)的是運動隊的整體形象和精神面貌。例如，在美商公司訴藍(lán)飛公司案中，涉案的NBA 集體形象包含球隊名稱、球員和教練的姓名、綽號等元素，既展現(xiàn)了NBA 球員的個人風(fēng)采，也展現(xiàn)了NBA 球隊的集體風(fēng)貌，相關(guān)公眾看到的是NBA 的整體形象，而不僅僅是球員個人形象的簡單集合。

2)在實質(zhì)價值上，運動隊集體形象具有著獨立于運動員個人形象的象征意義和商業(yè)價值。以國家隊為例，國家隊是我國參加奧運會等重要體育賽事的隊伍，其代表的是國家，承擔(dān)著展示國家形象、國人精神面貌的重要任務(wù)，同時，國家隊所使用的標(biāo)識包括國家名稱、國旗、國徽等，這些標(biāo)識具有相當(dāng)?shù)目煽啃院拖笳鲀r值，由此，國家隊集體形象對消費者尤其是體育愛好者具有強烈的吸引力，其商業(yè)價值不言而喻。

2.2 運動隊集體形象的法律性質(zhì)

在應(yīng)當(dāng)受到法律保護的利益中，存在著“權(quán)利”與“利益”的區(qū)分，兩者的區(qū)分不僅是抽象的理論學(xué)說，而且具有明確的法律依據(jù)，兩者在穩(wěn)定性、可預(yù)期性等方面具有很大差異。根據(jù)民法理論，法律對不同利益的保護方式有所不同，通過賦予權(quán)利而予以保護的成為“權(quán)利”；反之，通過法律反射作用而得到保護的被視為其他“利益”[9]。在法律依據(jù)層面，《民法典》第126 條規(guī)定“民事主體享有法律規(guī)定的其他民事權(quán)利和利益”，由此，“權(quán)利”和“利益”的區(qū)分得到了立法層面的確認(rèn)。具體而言，對于那些保護內(nèi)容和范圍比較明確、可以預(yù)先設(shè)定的利益，法律一般正面規(guī)定為“權(quán)利”而予以保護，這些受到保護的利益就被法律設(shè)定為“權(quán)利”。對于那些保護內(nèi)容和范圍難以預(yù)先設(shè)定的利益，法律只能通過反向規(guī)制某些行為而給予保護，借助法律的這種行為規(guī)制模式，這些被侵害的利益實際上也得到了保護，成為權(quán)利之外的其他“利益”。與法律明文規(guī)定的“權(quán)利”相比，“利益”具有一定的不確定性，是否予以保護取決于個案判斷[10]。

從我國目前的法律體系和集體形象本身的特征來分析，集體形象并不屬于“權(quán)利”，而屬于權(quán)利之外的其他利益，可稱為“集體形象利益”。雖然我國理論研究中有“集體形象權(quán)”“形象權(quán)”等說法[11]，但我國成文法中并不存在“集體形象權(quán)”“形象權(quán)”的規(guī)定，因此，在我國目前的法律體系中集體形象的法律性質(zhì)并不屬于權(quán)利。此外，從集體形象本身的特征來看，集體形象在穩(wěn)定性和可預(yù)期性方面也不符合權(quán)利的要求：一方面，其構(gòu)成元素、利益范圍需要根據(jù)具體的使用場景來確定；另一方面，其知名度和影響力是動態(tài)發(fā)展的。因此，集體形象的保護內(nèi)容和范圍是難以預(yù)先設(shè)定的?？梢?，集體形象屬于權(quán)利之外的其他利益，至于“集體形象權(quán)”等說法，在目前我國的法律體系中是缺乏法律依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)慎用。

進一步講，如何界定“集體形象利益”的屬性，其體現(xiàn)的是人格利益還是財產(chǎn)利益? 其可獲得法律保護的基礎(chǔ)是什么? 民事利益可區(qū)分為人格利益和財產(chǎn)利益，當(dāng)然，人格利益在市場經(jīng)濟使用中也可能會產(chǎn)生財產(chǎn)利益[12]，但應(yīng)當(dāng)明確，是否具有財產(chǎn)內(nèi)容只是一種表象、非本質(zhì)的概括，兩者的本質(zhì)區(qū)別在于是否具有專屬性[13]，人格利益具有專屬性和不可轉(zhuǎn)讓性，財產(chǎn)利益則具有非專屬性和可轉(zhuǎn)讓性。按此區(qū)分，由于集體形象并不是自然人個人形象的簡單疊加，并不像自然人的人格權(quán)一樣專屬于個人，相反，集體形象的相關(guān)權(quán)益通常由相關(guān)集體所屬的單位享有，如中國籃協(xié)享有國家隊的集體形象權(quán)，美商公司享有對NBA 及其成員相關(guān)的識別標(biāo)志進行商業(yè)化運用的權(quán)利?？梢?，集體形象并不具有專屬性。與此同時，集體形象利益實際上是市場經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物，其本質(zhì)在于其經(jīng)濟價值，體現(xiàn)的是財產(chǎn)利益而非人格利益。就財產(chǎn)利益的保護而言，我國民法保護體系下，財產(chǎn)權(quán)的保護主要包括物權(quán)和債權(quán)。關(guān)于物權(quán)和債權(quán)的界定，《民法典》第114 條規(guī)定“物權(quán)是權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利”，第115 條規(guī)定“物包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)”，第118 條規(guī)定“債權(quán)是因合同、侵權(quán)行為、無因管理、不當(dāng)?shù)美约胺傻钠渌?guī)定，權(quán)利人請求特定義務(wù)人為或者不為一定行為的權(quán)利”。顯然，集體形象并不屬于物權(quán)或債權(quán)的客體，集體形象利益并不能歸屬于傳統(tǒng)的財產(chǎn)權(quán)劃分體系。

在難以歸入傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)體系的困境下，將集體形象利益歸屬于商品化權(quán)益是日前的主流思路。首先應(yīng)當(dāng)指出，權(quán)利是經(jīng)由法律明文規(guī)定的，權(quán)益則既包括法律明文規(guī)定的權(quán)利，也包括雖然未被法律明文規(guī)定但應(yīng)當(dāng)受到保護的利益，因此，理論研究和實踐中常見的“商品化權(quán)”一詞并不嚴(yán)謹(jǐn)，“商品化權(quán)益”則更為精確。一般認(rèn)為，商品化權(quán)益是對某些特定對象進行商業(yè)性利用或者許可他人商業(yè)性使用的權(quán)益[14]，類似的提法還有“形象權(quán)”[15]、 “公開權(quán)”[16]、“角色形象權(quán)”[17]等說法。就商品化權(quán)益所涵蓋的對象來看，不僅包括現(xiàn)實生活中的姓名和肖像，也包括文學(xué)作品、電視電影等虛構(gòu)作品中的作品名稱、角色形象等。雖然商品化權(quán)益并未得到我國法律的明文規(guī)定，但我國理論界早在上世紀(jì)90年代就開始研究該問題，近年來的司法實踐也有運用商品化權(quán)益的探索。例如：在美商公司訴藍(lán)飛公司案中，法院闡釋了NBA 集體形象的商品化權(quán)益性質(zhì)，認(rèn)為美商公司所請求保護的NBA 特征識別庫是由眾多富有特征的個體形象、特征要素和標(biāo)識共同集合而成的NBA 集體形象的商品化權(quán)益，美商公司對這些識別元素進行長期運營以及事實上已經(jīng)進行了商業(yè)化使用，構(gòu)成其主張商品化權(quán)益的基礎(chǔ)。

3 保護模式的確定:“權(quán)利保護模式”還是“行為規(guī)則模式”

明確運動隊集體形象的法律性質(zhì)后，如何確定其保護理念和保護模式? 是事前的、積極的“權(quán)利保護模式”還是事后的、消極的“行為規(guī)則模式”? 何種保護模式才契合運動隊集體形象的特征與屬性?本部分在闡釋兩種保護模式的基本法理的基礎(chǔ)上，探討運動隊集體形象利益的保護模式及其意義。

3.1 權(quán)利保護模式與行為規(guī)制模式的區(qū)別

從法律對利益的保護模式來看，可分為權(quán)利保護模式(亦稱設(shè)權(quán)模式)和行為規(guī)制模式(亦稱競爭法模式)[18]。具體而言，權(quán)利保護模式是利益保護的核心方式，其通過預(yù)先設(shè)立某項權(quán)利對該項權(quán)利進行事前的、積極的保護，如《民法典》之下的物權(quán)，《專利法》《著作權(quán)法》《商標(biāo)法》分別調(diào)整的專利權(quán)、著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)。然而，由于“法條有盡，事項無窮”，基于權(quán)利保護模式的局限，對于那些無法預(yù)先確定而又確有保護必要的利益，行為規(guī)制模式通過制止那些不正當(dāng)行為來使得利益所有人獲得法律救濟。兩種保護模式在基本理念和法律適用中主要存在以下區(qū)別：

1)基本理念的區(qū)別。權(quán)利保護模式是基于法律賦權(quán)的保護思路，遵循的是“存在利益—需要保護—設(shè)定權(quán)利”的運行邏輯，其權(quán)利內(nèi)容和范圍是相對明確的，權(quán)利人可以預(yù)先知曉其可能獲得的保護范圍，這種保護是事前的、積極的。行為規(guī)制模式關(guān)注的則是行為本身，其運行邏輯在于規(guī)制不正當(dāng)行為進而保護不享有絕對權(quán)的受害人，其保護內(nèi)容和保護范圍是動態(tài)的，基于個案才有效力，這種保護是事后的、消極的。

2)確定性和可預(yù)期性的區(qū)別。權(quán)利保護模式下，由于絕對權(quán)的取得需要滿足相應(yīng)的條件并受到法定的限制，在權(quán)利的確定性和公示性的基礎(chǔ)上，保護范圍是較為明確和具有可預(yù)期性的。相反，行為規(guī)制模式并不追求穩(wěn)定的保護客體和保護邊界，由于并未預(yù)先設(shè)立利益的條件和范圍，其可以涵蓋法未明文規(guī)定的利益，規(guī)范日益復(fù)雜的不正當(dāng)行為，其適用的彈性為利益保護預(yù)留了更多的空間。

3)歸責(zé)原則的區(qū)別。權(quán)利保護模式下，絕對權(quán)的保護具有對世效力，絕對權(quán)受到侵害時，無論侵害者是否存在過錯、當(dāng)事人是否存在競爭關(guān)系，權(quán)利人均可請求停止侵害。行為規(guī)制模式下，關(guān)注的是侵害行為的不正當(dāng)性，需要證明侵害者的過錯或者侵害行為的不正當(dāng)性。例如：從《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制的不正當(dāng)競爭行為來看，不正當(dāng)競爭行為是違反商業(yè)上善良風(fēng)俗或者違反商業(yè)誠實習(xí)慣的行為，本質(zhì)上是基于過錯而致人損害的行為，個案中需要證明不法侵害者行為的不正當(dāng)性。

3.2 運動隊集體形象利益的保護模式

按照利益保護模式的上述區(qū)分，顯然由于集體形象利益并非我國法律明確規(guī)定的權(quán)利，同時集體形象利益的特征亦并不符合權(quán)利保護模式所要求的確定性和穩(wěn)定性，其保護模式應(yīng)屬于行為規(guī)制模式。具體至運動隊集體形象而言，一方面，從客體的確定性來看，運動隊集體形象的構(gòu)成元素、利益范圍需要根據(jù)具體的使用場景來確定，其客體具有一定的不確定性；另一方面，從邊界的穩(wěn)定性來看，運動隊集體形象的知名度和影響力是動態(tài)發(fā)展的，其法律保護需要根據(jù)侵害行為發(fā)生時的實際情況來確定，保護邊界具有一定的動態(tài)調(diào)整性。基于客體的不確定性和保護邊界的動態(tài)調(diào)整特征，行為規(guī)制模式契合了運動隊集體形象利益的特征與屬性，可以提供具有彈性的保護。

依此，運動隊集體形象利益的保護理念為通過禁止不正當(dāng)利用運動隊集體形象的行為而給予救濟，進而保護運動隊集體形象利益享有者的合法利益。例如：美商公司訴藍(lán)飛公司案中，法院對NBA集體形象利益的保護遵循的就是行為規(guī)制模式的思路。廣東省高級人民法院在判決中指出，被訴游戲大規(guī)模使用NBA 標(biāo)識、形象等元素，實質(zhì)上是不正當(dāng)利用NBA 的號召力和影響力，被訴使用行為利用原告苦心經(jīng)營而獲得的知名度和良好聲譽來牟利，掠奪了原告的市場份額并使其經(jīng)濟利益受到損害?？梢?，法院的裁判思路是通過認(rèn)定被告使用行為的不正當(dāng)性進而保護原告的NBA 集體形象利益，是一種基于行為規(guī)制模式的保護。

明確運動隊集體形象的保護模式為行為規(guī)制模式，具有實質(zhì)性的法律實踐意義。1)行為規(guī)制模式意味著保護是事后的、消極的，其所提供的保護取決于個案，而且基于個案才有效。2)行為規(guī)制模式意味著歸責(zé)原則為過錯責(zé)任原則，個案中需要證明他人利用運動隊集體形象這一行為的不正當(dāng)性。3)行為規(guī)制模式意味著保護是動態(tài)調(diào)整的，當(dāng)某一運動隊集體形象從很知名變成不太知名時，其法律保護的必要性和可訴性就可能隨之喪失；反之，當(dāng)某運動隊集體形象從一般知名變得非常知名時，其法律保護的必要性和可訴性也更高。由此，行為規(guī)制模式不受傳統(tǒng)的法律賦權(quán)理論的桎梏，契合運動隊集體形象的利益屬性，不僅可以涵蓋日益復(fù)雜的不正當(dāng)行為進而提供靈活保護，而且可以綜合考慮請求保護對象的利益基礎(chǔ)、被訴行為的不正當(dāng)性等相關(guān)因素，基于個案衡量而予以適度保護，防止保護的過度擴張，達(dá)致利益平衡。

4 具體規(guī)則的探索:反不正當(dāng)競爭法一般條款的適用思路

厘清運動隊集體形象的法律性質(zhì)與保護模式后，在目前法無明文規(guī)定且該利益確有保護必要的情況下，如何選擇合適的法律依據(jù)? 一方面美商公司訴藍(lán)飛公司案適用《反不正當(dāng)競爭法》第2 條的思路為類似案例提供了一定的參考；另一方面，由于《反不正當(dāng)競爭法》第2 條的原則性和抽象性，該條款在適用中存在著較大的爭議，具體規(guī)則有待完善。本部分首先分析適用《反不正當(dāng)競爭法》一般條款的可行性，然后結(jié)合案例總結(jié)其適用規(guī)則。

4.1 反不正當(dāng)競爭法一般條款的適用可行性

面對法無明文規(guī)定的利益保護訴求，美商公司訴藍(lán)飛公司案適用的法律依據(jù)是《反不正當(dāng)競爭法》第2 條的一般條款，通過規(guī)制被告的不正當(dāng)競爭行為來保護原告的合法權(quán)益?？梢?，面對集體形象利益的法律保護困境，適用《反不正當(dāng)競爭法》一般條款不失為一種可行的思路，對類似的案例具有一定的指引價值。

關(guān)于適用《反不正當(dāng)競爭法》一般條款的可行性與必要性。作為旨在禁止不正當(dāng)競爭的行為規(guī)制法，《反不正當(dāng)競爭法》的宗旨在于通過規(guī)制不正當(dāng)競爭行為，引導(dǎo)市場主體進行公平競爭，建立公平有序的市場競爭秩序。在不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制上，我國《反不正當(dāng)競爭法》由一般條款和具體條款構(gòu)成，首先在第2 條規(guī)定了一般條款，然后在其他條款對各種不正當(dāng)競爭行為進行具體列舉。根據(jù)原則與規(guī)則的關(guān)系，如果被訴行為無法納入具體條款所列舉的行為類型，而該被訴行為確實違反競爭原則且需要予以規(guī)制，可以適用一般條款?！斗床徽?dāng)競爭法》一般條款具有著獨立的規(guī)范價值，一方面，商業(yè)社會中的市場競爭行為是多種多樣的，各種不正當(dāng)競爭行為亦層出不窮；另一方面，鑒于立法的滯后性，法律不可能窮盡和預(yù)見各種行為，不可能對所有行為作出具體化的規(guī)定，基于此，作為原則性條款，《反不正當(dāng)競爭法》第2 條可以調(diào)整那些未被明列的不正當(dāng)競爭行為，以保護相關(guān)權(quán)益人的合法利益。

當(dāng)然，由于《反不正當(dāng)競爭法》一般條款具有較大的彈性和不確定性，其適用應(yīng)附有嚴(yán)格的條件，審慎適用，防止濫用。最高人民法院在“馬慶達(dá)”不正當(dāng)競爭案中指出[19]，雖然可以適用一般條款來維護公平競爭，但應(yīng)嚴(yán)格把握適用條件，防止不適當(dāng)干預(yù)而阻礙自由競爭?？傮w而言，適用第2 條認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為時應(yīng)具備以下條件：1)該種競爭行為未在法律中予以特定規(guī)定；2)其他經(jīng)營者的合法權(quán)益確實由于該競爭行為而受到實際損害；3)該競爭行為確實違反誠實信用原則、公認(rèn)的商業(yè)道德，具有可責(zé)性或者不正當(dāng)性。

4.2 運動隊集體形象保護的具體規(guī)則

既然《反不正當(dāng)競爭法》一般條款的適用是可行且必要的，那么，在運動隊集體形象利益的保護上，如何將一般條款細(xì)化為具體規(guī)則? 根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第2 條的基本原理與適用思路，并結(jié)合上文所分析的典型案例，尤其是美商公司訴藍(lán)飛公司案的裁判思路，具體規(guī)則可歸納為保護對象的要求、被訴使用行為的性質(zhì)、損害后果3 個方面，分別闡述如下：

1)在保護對象的要求方面，運動隊集體形象應(yīng)當(dāng)具有一定的知名度，具有一定的商業(yè)價值，具備商品化權(quán)益的基礎(chǔ)。這是運動隊集體形象請求法律保護的前提條件，顯然，只有具有相當(dāng)?shù)闹群蜕虡I(yè)價值，該集體形象才有被他人利用的可能，才有法律予以保護的必要。例如：在美商公司訴藍(lán)飛公司案中，法院在論述美商公司請求保護的正當(dāng)性時，對NBA 集體形象的知名度和商業(yè)價值進行了充分的論述。法院指出，諸如NBA 的收視率、中國球迷人數(shù)眾多以及高額市場價值等證據(jù)，可以證明NBA 聯(lián)盟、球隊和相關(guān)元素在中國具有著極高的知名度，NBA 球員姓名、肖像等形象特征對相關(guān)公眾具有極高的吸引力，在美商公司的大力投入、運營和宣傳努力下，這些標(biāo)識、形象等元素已經(jīng)集合成一種集體形象，相關(guān)公眾聯(lián)想到的是拼搏奮進、團結(jié)合作、不畏挑戰(zhàn)的NBA 集體形象，該集體形象意味著較高的商業(yè)機會和經(jīng)濟價值，這種經(jīng)營NBA 集體形象的商業(yè)機會和經(jīng)濟價值，應(yīng)當(dāng)獲得法律保護。

2)在被訴使用行為的性質(zhì)方面，被訴行為應(yīng)當(dāng)具有明顯的不正當(dāng)性，違反誠信原則和公認(rèn)的商業(yè)道德。鑒于反不正當(dāng)競爭法的行為法屬性，其立足點在于對競爭行為的正當(dāng)性的判斷。我國司法實踐中，不正當(dāng)競爭行為的判斷一般通過“公認(rèn)的商業(yè)道德”“商業(yè)倫理”或“經(jīng)濟人倫理”進行解釋。例如：最高人民法院在“馬慶達(dá)”不正當(dāng)競爭案中明確指出，反不正當(dāng)競爭法要求的商業(yè)道德必須是公認(rèn)的商業(yè)道德，是特定商業(yè)領(lǐng)域普遍認(rèn)知和接受的行為標(biāo)準(zhǔn)。具體至運動隊集體形象利益糾紛中被訴使用行為的判斷，在美商公司訴藍(lán)飛公司案中，法院結(jié)合反不正當(dāng)競爭法的基本原理、被訴使用行為的具體表現(xiàn)與主觀惡意等方面進行了綜合認(rèn)定，對行為正當(dāng)性判斷具有重要參考價值。廣東省高級人民法院指出，被訴游戲大規(guī)模使用NBA 標(biāo)識、形象等元素，實質(zhì)上是不正當(dāng)利用NBA 的號召力和影響力，使得相關(guān)消費公眾基于對NBA 的熱愛而移情于被告開發(fā)的游戲之上，被訴使用行為利用原告苦心經(jīng)營而獲得的知名度和良好聲譽來牟利，掠奪了原告的市場份額并使其經(jīng)濟利益受到損害。此外，法院還對是否構(gòu)成合理使用、正當(dāng)使用進行了論證，這也是行為正當(dāng)性判斷的重要方面。廣東省高級人民法院指出，被訴游戲并不是僅僅使用某一個NBA 形象元素，而是大規(guī)模地使用NBA 的標(biāo)識和形象元素，這種使用范圍已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出正當(dāng)使用和合理使用的必要范圍，這種足以引發(fā)混淆、誤認(rèn)的全面模仿使用行為明顯違反誠信原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，屬于對NBA 集體形象的不正當(dāng)使用。

3)在被訴使用行為的后果方面，正所謂無損害即無救濟，競爭性損害是構(gòu)成不正當(dāng)競爭的重要因素，無競爭性損害即無不正當(dāng)競爭，因此，應(yīng)當(dāng)考慮被訴使用行為是否會導(dǎo)致競爭性損害[20]。例如：德國以“最低限度”門檻來限定反不正當(dāng)競爭法一般條款的適用，這意味著即使某一特定行為是不公平或者不正當(dāng)?shù)?，如果該行為的后果不足以影響競爭，則不具有反不正當(dāng)競爭法上的可訴性。我國近年來的司法實踐也開始采用類似的考量思路，法院亦將競爭性損害作為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭的判定條件。例如，在大眾點評訴百度不正當(dāng)競爭糾紛中，上海市浦東新區(qū)人民法院認(rèn)為，涉案行為是否會給行為人帶來競爭優(yōu)勢或者是否足以導(dǎo)致其他經(jīng)營者受到損害，是認(rèn)定不正當(dāng)競爭的條件；對于不會導(dǎo)致實際損害或損害極其輕微的行為，司法不應(yīng)干預(yù)[21]。具體至運動隊集體形象利益糾紛的損害后果認(rèn)定，諸如是否可能導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆或者誤認(rèn)、是否可能掠奪他人的交易機會等，是認(rèn)定不正當(dāng)競爭損害后果的重要考慮因素。例如：在美商公司訴藍(lán)飛公司案中，廣東省高級人民法院指出，并不是所有的商品化權(quán)益都可以獲得反不正當(dāng)競爭法的保護，如果被訴使用行為的領(lǐng)域與原有領(lǐng)域的差別太大，相關(guān)公眾不容易產(chǎn)生混淆或者誤認(rèn)；又或者，被訴使用行為沒有造成掠奪他人交易機會等損害后果，這些情形都不屬于反不正當(dāng)競爭法規(guī)制的對象。具體至藍(lán)飛公司的使用行為，其在被訴游戲中的使用元素都與美商公司實際運營的NBA 相關(guān)元素一一對應(yīng)，足以引起市場混淆、誤認(rèn)，這種全面模仿行為利用美商公司的經(jīng)營成果為自己牟利，掠奪和擠占了美商公司在游戲領(lǐng)域的市場份額，導(dǎo)致美商公司的經(jīng)濟利益受到損害。

5 結(jié)語

運動隊集體形象的保護訴求隨著體育事業(yè)的發(fā)展而日益迫切，面對實踐中涌現(xiàn)的各種不正當(dāng)利用行為，亟需探尋合理方式以切實保護其合法利益，這需要從法律性質(zhì)、保護模式及具體規(guī)則予以體系化研究。法律性質(zhì)上，我國成文法中尚未規(guī)定集體形象權(quán)等說法，集體形象并不屬于權(quán)利，而是屬于權(quán)利之外的其他利益。保護模式上，其利益屬性決定了其保護模式為行為規(guī)制模式而非權(quán)利保護模式，即通過禁止不正當(dāng)利用行為而保護運動隊集體形象權(quán)益主體的合法利益。具體規(guī)則上，在目前法無明文規(guī)定且該利益保護確有必要的情況下，適用《反不正當(dāng)競爭法》一般條款不失為一種可行的思路。鑒于一般條款具有較強的原則性和抽象性，應(yīng)當(dāng)強調(diào)，適用一般條款的保護路徑并非是一種無限制的擴張保護，而是一種嚴(yán)格考慮保護對象、被訴使用行為、損害后果等具體要素的有限制的適度保護。實踐中的適用取決于個案的具體衡量，某一運動隊集體形象是否具有保護的利益基礎(chǔ)、某一行為是否構(gòu)成不正當(dāng)利用、該行為是否導(dǎo)致了損害后果，以上問題均需基于個案而謹(jǐn)慎考慮，適度把握其保護邊界。