地權(quán)的社會構(gòu)成：理解三權(quán)分置之后農(nóng)村地權(quán)的新視角*

熊萬勝

一、問題的提出

從社會學(xué)的角度來理解中國式的產(chǎn)權(quán)尤其是農(nóng)村地權(quán)問題形成了一個系統(tǒng)的學(xué)術(shù)脈絡(luò)，被稱為“產(chǎn)權(quán)的社會建構(gòu)”(1)曹正漢：《產(chǎn)權(quán)的社會建構(gòu)邏輯——從博弈論的觀點評中國社會學(xué)家的產(chǎn)權(quán)研究》，《社會學(xué)研究》2008年第1期。。這個解釋框架主要形成于2007年《物權(quán)法》頒布以前，當(dāng)時農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權(quán)還是更具有集體性的債權(quán)，而非偏重私人性的物權(quán)，所以豐富的社會建構(gòu)不僅是一個不可回避的事實，而且也在一定程度上是當(dāng)時的法律制度所必需的實踐機(jī)制。這種解釋也能從傳統(tǒng)的地權(quán)實踐中得到支撐。那么在《物權(quán)法》頒布十幾年之后，“產(chǎn)權(quán)的社會建構(gòu)”脈絡(luò)提出的原有解釋框架是否依然有效？

“產(chǎn)權(quán)的社會建構(gòu)”討論的對象是家庭承包經(jīng)營形成的土地承包經(jīng)營權(quán)，自2007年以后，中國發(fā)生了一次土地流轉(zhuǎn)的浪潮，超過三分之一的承包耕地發(fā)生了流轉(zhuǎn)(2)我國承包耕地流轉(zhuǎn)比例從2007年的5.2%上升到2017年的近37%，流轉(zhuǎn)面積10年中增長了7倍多，此后還在逐年增長，增長速度或許有所下降。2007-2008年數(shù)據(jù)出自孔德明《新時期加大農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)力度的思考 》，《中國農(nóng)業(yè)資源與區(qū)劃》 2017年第7期。2009-2015年的數(shù)據(jù)出自歷年《中國農(nóng)業(yè)發(fā)展報告》，2015年后的數(shù)據(jù)出自2015-2017年的《中國農(nóng)村經(jīng)營管理統(tǒng)計年報》。2018和2019年的數(shù)據(jù)統(tǒng)計口徑和此前發(fā)生了變動，其中2018年《中國農(nóng)村經(jīng)營管理統(tǒng)計年報》只公布了承包耕地流轉(zhuǎn)面積，沒有公布家庭承包耕地總面積。2019公布的家庭承包耕地總面積比2017年公布的面積多出了1.6億畝，盡管發(fā)生流轉(zhuǎn)的承包地的面積增加了4283萬畝，統(tǒng)計上的流轉(zhuǎn)率反而降低到35.9%?？紤]到還有一些非正規(guī)流轉(zhuǎn)的面積不會被統(tǒng)計進(jìn)來，實際流轉(zhuǎn)率會更高。在發(fā)達(dá)地區(qū)，整村流轉(zhuǎn)的現(xiàn)象也十分常見。，承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離越來越普遍。自2014年以來，國家政策話語體系中明確接受了集體土地所有權(quán)、承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)的地權(quán)三分法，提出要落實集體所有權(quán)、穩(wěn)定農(nóng)戶承包權(quán)和放活土地經(jīng)營權(quán)(3)2014年1月發(fā)布的中央一號文件提出：“在落實農(nóng)村土地集體所有權(quán)的基礎(chǔ)上，穩(wěn)定農(nóng)戶承包權(quán)、放活土地經(jīng)營權(quán)，允許承包土地的經(jīng)營權(quán)向金融機(jī)構(gòu)抵押融資。”2015年11月中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)《深化農(nóng)村改革綜合性實施方案》提出：“深化農(nóng)村土地制度改革的基本方向是：落實集體所有權(quán)，穩(wěn)定農(nóng)戶承包權(quán)，放活土地經(jīng)營權(quán)?！?。這個新的地權(quán)制度構(gòu)想從三個方面超越了“產(chǎn)權(quán)”概念以及“產(chǎn)權(quán)的社會建構(gòu)”的預(yù)設(shè)：

第一，三權(quán)分置根本上否定了農(nóng)村土地“類私有化”的想象。有研究者認(rèn)為，中國的土地包括農(nóng)用地不可能被私有化，但是它可以通過提高實際占有者的產(chǎn)權(quán)強度實現(xiàn)事實上的“類私有化”，這種“類私有化”的想象在三權(quán)分置政策明確以前，實際上比較流行。這種想象期待進(jìn)一步明晰產(chǎn)權(quán)，將產(chǎn)權(quán)的外部性因素盡可能地內(nèi)部化，最標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)部化方案就是私人所有制；如果依然還有不能內(nèi)部化的外部性因素，研究者則希望通過發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)機(jī)制實現(xiàn)產(chǎn)權(quán)細(xì)化，在不斷降低交易成本的過程中，通過分工和協(xié)作來解決外部性問題。然而，新制度對于集體所有權(quán)和承包權(quán)的強化，阻止了以經(jīng)營權(quán)為中心來內(nèi)化外部性因素的通道。而且，所有權(quán)和承包權(quán)的不可交易性，也部分地抑制了通過產(chǎn)權(quán)細(xì)化與市場交易來減少外部性因素干擾的可能。

第二，三權(quán)分置也弱化了以農(nóng)民的承包經(jīng)營權(quán)為中心的思考的意義。在三權(quán)分置的過程中，承包經(jīng)營權(quán)被拆解了，但所有權(quán)被強化了。到底是誰在占有，非但沒有變清晰，反而是更加復(fù)雜化了。而且，這種占有的復(fù)雜化還不限于這三權(quán)之間的區(qū)分，產(chǎn)權(quán)還可以在一定程度上繼續(xù)細(xì)分下去。(4)羅必良、張葦錕、何一鳴：《產(chǎn)權(quán)與分工的制度邏輯——來自全國9省的調(diào)研證據(jù)》，《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)研究》2019年第2期；羅必良、胡新艷：《農(nóng)業(yè)經(jīng)營方式轉(zhuǎn)型：已有實驗及努力方向》，《農(nóng)村經(jīng)濟(jì)》2016年第1期。傳統(tǒng)的產(chǎn)權(quán)研究存在一種以實際占有關(guān)系為中心的傾向(5)劉世定：《占有制度的三個維度及占有認(rèn)定機(jī)制——以鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)為例》，載劉世定《占有、認(rèn)知與人際關(guān)系》，華夏出版社2003年版。，而且這個占有關(guān)系是簡單的，最典型的是一物一權(quán)一主體；相應(yīng)地，“產(chǎn)權(quán)的社會建構(gòu)”視角也是以農(nóng)民的承包經(jīng)營權(quán)為中心展開思考的。相關(guān)的社會學(xué)者通常有一種做實農(nóng)戶的承包經(jīng)營權(quán)的愿望，尤其是要保護(hù)農(nóng)戶的經(jīng)營自主性和收益權(quán)。

第三，三權(quán)分置強調(diào)要“放活土地經(jīng)營權(quán)”，強化法律過程來實現(xiàn)經(jīng)營權(quán)的物權(quán)化，這是一種社會解構(gòu)和法律建構(gòu)并存的過程。這不同于社會學(xué)既有解釋對于社會過程的偏重，尤其是法律建構(gòu)將淡化社會學(xué)家比較注重的地方小傳統(tǒng)因素的影響。雖然新的地權(quán)實踐大大地加強了法律建構(gòu)的成分，但并不等于說在可以預(yù)見的時間段內(nèi)，法律建構(gòu)的理想就能兌現(xiàn)目標(biāo)。實際情況是農(nóng)村地權(quán)的穩(wěn)定性依然不足。所有權(quán)受到行政權(quán)力的強力介入，地方政府的意圖能夠決定農(nóng)村集體的存亡和邊界；承包權(quán)是一種集體成員資格，在城鎮(zhèn)化的時代，進(jìn)城農(nóng)民不肯遷出農(nóng)村戶口，部分原因是擔(dān)心自己的土地相關(guān)權(quán)益得不到保障；流轉(zhuǎn)后的經(jīng)營權(quán)受到來自社會和市場兩方面的巨大壓力。在法理層面，三權(quán)分置的政策創(chuàng)新從一開始就引起了法學(xué)界的巨大爭議，相關(guān)法律條文之間的邏輯整合迄今沒有完成。有很多人注意到，流轉(zhuǎn)后形成的土地經(jīng)營權(quán)相比于承包戶的土地承包經(jīng)營權(quán)，并沒有變得更加像是一種物權(quán)(property)，依然具有濃厚的債權(quán)性質(zhì)。(6)劉銳：《〈民法典(草案)〉的土地經(jīng)營權(quán)規(guī)定應(yīng)實質(zhì)性修改》，《行政管理改革》2020年第2期；陶密：《論流轉(zhuǎn)語境下土地經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)及內(nèi)涵——以物債區(qū)分為視角》，《中國土地科學(xué)》2020年第11期；袁野：《土地經(jīng)營權(quán)債權(quán)屬性之再證成》，《中國土地科學(xué)》2020年第7期。流轉(zhuǎn)后的土地經(jīng)營權(quán)在很大程度上失去了地方小傳統(tǒng)的保護(hù)，對于法律保護(hù)的依賴加深了，可是法律從一開始就沒有給出明確的定位。

既有的視角不僅在處理三權(quán)分置時代的經(jīng)驗時會遇到困難，而且它自身始終存在一種邏輯上的困境。這種視角形成之初，將各種社會因素在邏輯上置于產(chǎn)權(quán)或者實際占有關(guān)系之外，作為自變量來解釋占有關(guān)系，但是，人們很快就領(lǐng)悟到，剝掉這些社會因素之后，可能也就沒有所謂產(chǎn)權(quán)可言。這在傳統(tǒng)社會尤其如此。于是，就出現(xiàn)了另外一種處理方式，不是將社會因素置于產(chǎn)權(quán)或?qū)嶋H占有關(guān)系之外，而是一種社會因素對應(yīng)一種產(chǎn)權(quán)，結(jié)果出現(xiàn)了很多種產(chǎn)權(quán)類型；研究者進(jìn)而相信，隨著社會化的理性化，各種與權(quán)力、文化等因素粘連在一起的產(chǎn)權(quán)將會紛紛湮沒，由工具理性所主導(dǎo)的、由法律所保障的經(jīng)濟(jì)產(chǎn)權(quán)最終勝出，成為主流。(7)這種思路的典型表述是由張小軍完成的。張小軍：《復(fù)合產(chǎn)權(quán)：一個實質(zhì)論和資本體系的視角——山西介休洪山泉的歷史水權(quán)個案研究》，《社會學(xué)研究》2007年第4期。但是，近期的地權(quán)實踐到底是否支持這種單線演化的觀點也是存疑的。

筆者的想法是，無論是認(rèn)為只有一種產(chǎn)權(quán)，還是設(shè)想有多種社會性的產(chǎn)權(quán)，這兩種取向都有其合理性。問題是，我們怎么用一個新的概念來把這種辯證的合理性清晰準(zhǔn)確地表達(dá)出來。筆者想要采用的概念是一個古老的詞：地權(quán)。這個詞在歷史學(xué)中是一個常用的詞，此前在社會學(xué)者中也有人使用這個詞，但在他們的用法中，“地權(quán)”類似于“土地產(chǎn)權(quán)”的簡稱(8)張小軍：《象征地權(quán)與文化經(jīng)濟(jì)——福建陽村的歷史地權(quán)個案研究》，《中國社會科學(xué)》2004年第3期；臧得順：《臧村“關(guān)系地權(quán)”的實踐邏輯——一個地權(quán)研究分析框架的構(gòu)建》，《社會學(xué)研究》2012年第1期。。在本文中，地權(quán)并非是“土地產(chǎn)權(quán)”的簡稱，它指的是關(guān)于土地利益分配的各種“權(quán)”。

“權(quán)”是一個有著特定意義的詞，它的本意是“秤砣”，引申為“權(quán)衡”的意思，或者操作性地翻譯成現(xiàn)代的術(shù)語：“權(quán)”即權(quán)力或權(quán)利。由于地權(quán)包括了權(quán)力，就不限于法律規(guī)定的權(quán)利。地權(quán)中天然地包含了一些難以契約化和法律化的社會因素。(9)在“產(chǎn)權(quán)的社會建構(gòu)”視角形成之前，張佩國對于地權(quán)概念內(nèi)涵與外延的復(fù)雜性專門進(jìn)行過討論。張佩國：《近代江南鄉(xiāng)村地權(quán)的歷史人類學(xué)研究》，上海人民出版社2002年。社會因素非常之多，到底哪些被納入地權(quán)概念的內(nèi)在部分，哪些又不屬于地權(quán)呢？一個很簡明的區(qū)分是，屬于某些主體的“權(quán)”的社會因素就被納入地權(quán)概念之內(nèi)，否則就位于地權(quán)概念之外。(10)這其中有一個值得順便提到的方法論問題。之所以產(chǎn)權(quán)概念可以被解構(gòu)，很大程度上因為它是一個官方的或者學(xué)術(shù)的語詞，在我們的日常用語中或者在大眾的意識世界中的根基不夠深厚。地權(quán)概念的內(nèi)涵并不會比產(chǎn)權(quán)更清晰，但是它植根于大眾的意識世界，可以是混沌的卻不會是空洞的，因為它被非常多的人所共同使用。在使用這樣的語詞時，也需要進(jìn)行學(xué)術(shù)化的限定。這句話有兩個要點：其一，地權(quán)必須能夠被大眾稱為某種“權(quán)”(權(quán)力或權(quán)利)，不是大眾語言中的“權(quán)”就不可能是地權(quán)；其二，地權(quán)是有具體主體的。“權(quán)”是“權(quán)衡”，沒有主體就不存在權(quán)衡，所以“權(quán)”總是具體的，而不是抽象的。

基于這樣的理解，屬于地權(quán)本身的內(nèi)部社會因素與影響了地權(quán)的外部社會因素是可以作區(qū)分的。屬于地權(quán)之內(nèi)的“權(quán)”主要包括：政府的權(quán)力，集體的權(quán)力、勢力或權(quán)利，經(jīng)營主體在社區(qū)內(nèi)或經(jīng)營體系內(nèi)的身份資格或勢力等，它們與可以被法定契約保護(hù)的主體的財產(chǎn)權(quán)利一起構(gòu)成了“地權(quán)”。它們都是某種“權(quán)”，這些“權(quán)”可以被概括為特定主體的治權(quán)、身份權(quán)和產(chǎn)權(quán)。(11)這個三分法出自羅小朋，筆者曾在另文中對此三分法有過初步的討論。熊萬勝、畢菲榮：《論地權(quán)概念的基本內(nèi)涵與地權(quán)模式的時空差異》，《南京農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報》2018年第1期。三權(quán)分置改革一個發(fā)人深省的特點是，它既強化了關(guān)于土地的“權(quán)利”，也強化了相關(guān)的“權(quán)力”(12)廣義的權(quán)力包括了勢力，狹義的權(quán)力不包括勢力。在狹義上理解，被制度化成一種公認(rèn)權(quán)威的勢力才是權(quán)力。參見張靜《政治社會學(xué)及其主要研究方向》，《社會學(xué)研究》1998年第5期。在本文中，在需要突出勢力時，會將權(quán)力與勢力并存，否則，權(quán)力是包括了勢力的廣義權(quán)力。，而且，在一定程度上，正是因為強化了“權(quán)力”，才能進(jìn)一步強化“權(quán)利”?；谶@樣的認(rèn)知，筆者感到有必要發(fā)展“地權(quán)”的解釋力，提出一個“地權(quán)的社會構(gòu)成”視角。

二、“三權(quán)分置”與治權(quán)的內(nèi)置化

土地流轉(zhuǎn)之后的三權(quán)分置看上去是將地權(quán)的權(quán)能細(xì)分了，但實際上，也是將一些關(guān)鍵的社會因素尤其是政府與集體的權(quán)力因素內(nèi)置于地權(quán)的內(nèi)涵之中。我們把這些權(quán)力因素稱之為治權(quán)，它服務(wù)于國家統(tǒng)治或者社會治理過程。這些權(quán)力過程不僅內(nèi)置于經(jīng)營權(quán)的獲得過程，也內(nèi)置于生產(chǎn)經(jīng)營的全過程。一旦發(fā)生治權(quán)的內(nèi)置，以權(quán)利為核心內(nèi)涵的產(chǎn)權(quán)概念的適用性也就大大降低了。寬泛地說，“產(chǎn)權(quán)的社會建構(gòu)”的視角在傳統(tǒng)中國是有解釋力的，到了集體化時期不再適用，進(jìn)入改革開放以后一度變得越來越適用，但隨著土地流轉(zhuǎn)的規(guī)范化，尤其是三權(quán)分置制度規(guī)范形成以后，這個視角再次變得不太適用。

那么，從雙層經(jīng)營、統(tǒng)分結(jié)合體制下的承包經(jīng)營權(quán)到所有權(quán)、承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)的三權(quán)分置，中間到底發(fā)生了什么，導(dǎo)致我們這里說的治權(quán)的內(nèi)置化？相關(guān)的問題是，三權(quán)分置很容易讓人想起傳統(tǒng)社會中的“一田多主”，“產(chǎn)權(quán)的社會建構(gòu)”視角最適應(yīng)的場景恰恰也是“一田多主”，何以“一田多主”適用的視角在三權(quán)分置這里就不再適用了呢？

1.所有者的實質(zhì)性在場

在傳統(tǒng)中國的地權(quán)實踐中確實出現(xiàn)過一種“類私有制”，這種“類私有制”是通過巧妙的社會建構(gòu)完成的，其經(jīng)典形式是“一田多主”，在“一田多主”實踐中，同一塊地上被區(qū)分出了田底和田面，田底所有者將經(jīng)營權(quán)相關(guān)權(quán)益出讓給田面所有者，田面所有者可以再出讓經(jīng)營權(quán)相關(guān)權(quán)益給實際經(jīng)營者。這種制度中最引人注目的是田面占有者可以自主出讓(以出售或出租等形式)田面權(quán)。而且，田面權(quán)具有足夠的產(chǎn)權(quán)強度，可以實現(xiàn)跨社區(qū)和跨關(guān)系網(wǎng)的交易，這是真正意義上的市場化交易。如果三權(quán)分置之后的經(jīng)營權(quán)也能夠達(dá)到這樣的產(chǎn)權(quán)強度，那么，我們可以說在集體所有制下也建構(gòu)了一種足夠有強度的土地產(chǎn)權(quán)。然而，從當(dāng)前的地權(quán)實踐來看，我們還很難得出這樣的判斷。

傳統(tǒng)的“一田多主”的地權(quán)實踐的要害在于，田底所有者對于田面所有者的土地利用和交易行為是充分放任的，他們只關(guān)心自己的租金。這就形成了一種類似于田底所有者“不在場”的效果，田底所有者不需要知道這塊田具體在哪里、有多大，也不需要知道田面所有者是親自經(jīng)營還是轉(zhuǎn)讓給了他人經(jīng)營，當(dāng)然，更不會干預(yù)具體的經(jīng)營過程。這種準(zhǔn)所有者在土地利用和交易過程中的缺位，是統(tǒng)分結(jié)合的家庭承包經(jīng)營制度與今天的三權(quán)分置的政策都明確加以反對的(13)在統(tǒng)分結(jié)合、雙層經(jīng)營的家庭承包經(jīng)營制度下，承包戶得到的債權(quán)，長期不能自主出租土地給集體以外的經(jīng)營者，這種情況直到1993年11月的《中共中央、國務(wù)院關(guān)于當(dāng)前農(nóng)業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展的若干政策措施》出臺才初步解決，文件提出：在堅持土地集體所有和不改變土地用途的前提下，經(jīng)發(fā)包方同意，允許土地的使用權(quán)依法有償轉(zhuǎn)讓。2001年11月的中辦文件《關(guān)于做好農(nóng)戶承包地使用權(quán)流轉(zhuǎn)工作的通知》中才提出承包戶“有權(quán)依法自主決定承包地是否流轉(zhuǎn)和流轉(zhuǎn)的形式”。在三權(quán)分置的框架下，看上去承包經(jīng)營權(quán)和經(jīng)營權(quán)已經(jīng)得到了用益物權(quán)的法律地位，但實際上，它也不可能把所有者的權(quán)力排除出去。2018年修訂后的《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定，承包方的流轉(zhuǎn)要經(jīng)過發(fā)包方備案，流轉(zhuǎn)時，本集體成員享有同等條件下的優(yōu)先權(quán)，工商企業(yè)等社會資本獲得經(jīng)營權(quán)后集體經(jīng)濟(jì)組織可以收取適當(dāng)?shù)墓芾碣M。而且，土地經(jīng)營權(quán)人擅自改變土地的農(nóng)業(yè)用途、棄耕拋荒連續(xù)兩年以上、給土地造成嚴(yán)重?fù)p害或者嚴(yán)重破壞土地生態(tài)環(huán)境，承包方在合理期限內(nèi)不解除土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)合同的，發(fā)包方有權(quán)要求終止土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)合同。。1949年以來，在高強度的國家政權(quán)建設(shè)之后，所有者就一直在場，無論這個所有者是國家、農(nóng)民還是集體。這就提醒我們，在承包經(jīng)營制度的基礎(chǔ)上很難發(fā)展出傳統(tǒng)社會中的那種高度市場化的“一田多主”。

其中的道理可以從永佃制和“一田多主”制度的差異中得到解釋。永佃制看似和“一田多主”很相似，但是永佃制中的地主其實是身體在場或者關(guān)系在場的，地主會限制經(jīng)營者的自由轉(zhuǎn)讓，雖然這種轉(zhuǎn)讓難免發(fā)生，但地主有權(quán)因此撤佃，這種撤佃的權(quán)利(力)是“一田多主”制度下的田底擁有者不具備的。正是基于這種差別，有學(xué)者如吳向紅和吳向東就做出了這樣的提醒，永佃和“一田多主”雖然看起來相似，但本質(zhì)上是兩種截然不同的“管業(yè)秩序”。(14)吳向紅、吳向東：《無權(quán)所有》，法律出版社2015年版，第55頁。在傳統(tǒng)的經(jīng)營過程中，一方面要能夠幫助實際經(jīng)營者屏蔽來自官府賦役和無理催征的壓力，另一方面，也要幫助地主屏蔽來自實際經(jīng)營者的行為不確定性，為此將與官府和與農(nóng)民打交道的環(huán)節(jié)分別專業(yè)化了，交給了田底所有者和田面所有者，這是“一田多主”制度能夠做到的。而永佃制的地主和佃農(nóng)之間存在更多的利益關(guān)聯(lián)，沒有實現(xiàn)同等水平的產(chǎn)權(quán)細(xì)分?；蛘哙笥谏a(chǎn)力水平的不足，或者由于官府有能力打擊“一田多主”的制度，使得永佃制不容易發(fā)展成“一田多主”的制度。

這里無須更多地討論傳統(tǒng)社會的“一田多主”制度從何而來。家庭承包責(zé)任制可以近似看成是一種當(dāng)代的永佃制，它同樣不是一種能夠自動地發(fā)展出當(dāng)代“一田多主”制度的制度母體。集體所有者及其背后的國家不準(zhǔn)備從農(nóng)戶的經(jīng)營過程中充分地退出，而且，雙層經(jīng)營制度也有它存在的經(jīng)濟(jì)合理性，尤其是在合作灌溉等問題上。在承包到戶以后，隨著承包期的延長和自發(fā)土地流轉(zhuǎn)的發(fā)展，集體所有者的權(quán)力逐漸虛化，所以引發(fā)了關(guān)于承包地將要“類私有化”的想象。頗具戲劇性的是，隨著土地流轉(zhuǎn)的進(jìn)一步發(fā)展，農(nóng)地經(jīng)營規(guī)模不斷擴(kuò)大，流轉(zhuǎn)契約不斷正式化，集體所有者的權(quán)力獲得了重新強化的契機(jī)。

2.兩種三權(quán)分置過程中的治權(quán)差異

所有者的權(quán)力或權(quán)利的大小與流轉(zhuǎn)的形式有關(guān)。當(dāng)前農(nóng)村最主要的流轉(zhuǎn)形式可以分為三類：代耕、承包戶直接出租、各種形式的集體反租倒包。在代耕過程中，集體通常是無為的，因為這是小規(guī)模的、非契約性的，通常發(fā)生在熟人之間和集體內(nèi)部，總體是高度可控的。我們今天討論的三權(quán)分置出現(xiàn)在承包戶直接出租和各種類型的集體反租倒包的過程中。承包戶直接出租和集體反租倒包也是兩種不同的三權(quán)分置實踐。在《農(nóng)村土地承包法》中也同時確立了這兩種三權(quán)分置：所有權(quán)—承包經(jīng)營權(quán)—土地經(jīng)營權(quán)、所有權(quán)—承包權(quán)和土地經(jīng)營權(quán)。在該法中，第一種三權(quán)分置是主導(dǎo)性的。承包戶直接出租可以理解成是第一種三權(quán)分置，集體反租倒包屬于第二種三權(quán)分置。在反租倒包中，農(nóng)戶的經(jīng)營權(quán)其實被集體收回了。

在承包戶直接出租的情況下，三權(quán)分別為集體、承包戶和經(jīng)營戶所有。這種看似最為標(biāo)準(zhǔn)的三權(quán)分置形式，實質(zhì)上是一種永佃制基礎(chǔ)上的產(chǎn)權(quán)細(xì)分，它和傳統(tǒng)的“一田多主”的實踐有本質(zhì)的區(qū)別。值得指出的是，集體經(jīng)濟(jì)組織并不能任意轉(zhuǎn)讓所有權(quán)，國家通常也會要求集體經(jīng)濟(jì)組織為集體成員無償服務(wù)，不能像一個私人地主對佃農(nóng)那樣要求所有者的利益。而且，現(xiàn)代農(nóng)業(yè)經(jīng)營既是規(guī)?；模彩嵌鄻踊?，規(guī)模化和多樣化都不允許承包戶任意地流轉(zhuǎn)自己的耕地。規(guī)?；筮B片，在連片范圍內(nèi)要求統(tǒng)一流轉(zhuǎn)；多樣化要求基礎(chǔ)設(shè)施之間的協(xié)調(diào)和搭配，比如，種葡萄和種水稻要求的灌溉系統(tǒng)就不同，如果任意流轉(zhuǎn)會導(dǎo)致經(jīng)營不便。只有當(dāng)實現(xiàn)了規(guī)?；膶嶋H經(jīng)營戶能夠再次轉(zhuǎn)讓經(jīng)營權(quán)并且從中收租的時候，這才像是傳統(tǒng)的“一田多主”的實踐，此時的田底所有者就是集體和承包戶的合體，田面所有者是規(guī)?；?jīng)營戶。但這種流轉(zhuǎn)后的再流轉(zhuǎn)，在所有者的眼皮底下發(fā)生的時候，通常會引發(fā)爭議，因為所有者和承包戶會要求分享轉(zhuǎn)包后獲得的額外收益。這種分享的要求也得到國家政策的支持，體現(xiàn)在國家鼓勵承包戶用土地承包經(jīng)營權(quán)在農(nóng)業(yè)企業(yè)或合作社中入股，而不是一次性流轉(zhuǎn)；也體現(xiàn)在政策允許集體經(jīng)濟(jì)組織向外來規(guī)模經(jīng)營主體收取管理費。(15)2008年的十七屆三中全會的決議提出了允許承包戶以土地股份合作的形式流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)。2018年，農(nóng)業(yè)農(nóng)村部、國家發(fā)改委等六部委聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于開展土地經(jīng)營權(quán)入股發(fā)展農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營試點的指導(dǎo)意見》，認(rèn)為土地經(jīng)營權(quán)入股便于促進(jìn)農(nóng)戶、家庭農(nóng)場、龍頭企業(yè)、農(nóng)民專業(yè)合作社之間構(gòu)建優(yōu)勢互補、利益共享、風(fēng)險共擔(dān)的聯(lián)結(jié)機(jī)制，促進(jìn)適度規(guī)模經(jīng)營的長期穩(wěn)定，實現(xiàn)小農(nóng)戶和現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展有機(jī)銜接。這可能會壓縮經(jīng)營權(quán)的權(quán)能?，F(xiàn)在的法律給流轉(zhuǎn)后的經(jīng)營權(quán)頒發(fā)證書，允許它進(jìn)入市場交易，也就是允許經(jīng)營戶再次流轉(zhuǎn)經(jīng)營權(quán)并從中獲益。但是，根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第46條，經(jīng)營戶的再流轉(zhuǎn)行為必須“經(jīng)承包方書面同意，并向本集體經(jīng)濟(jì)組織備案”。經(jīng)營權(quán)交易之后，新經(jīng)營主體替換了原經(jīng)營主體，繼續(xù)接受所有者的監(jiān)管，還是回到了第一種三權(quán)分置，沒有發(fā)展成“一田多主”。

看似最為標(biāo)準(zhǔn)的第一種三權(quán)分置實踐，正在逐步地被第二種三權(quán)分置實踐所取代。在第一種三權(quán)分置實踐中，受到國家法律、政策和當(dāng)?shù)匦鹘y(tǒng)保護(hù)的承包戶會成為集體所有者與實際經(jīng)營者之間的障礙，阻礙集體所有者對于實際經(jīng)營者的監(jiān)管。在第二種三權(quán)分置實踐中，政府和集體收回了承包戶的經(jīng)營權(quán)再次流轉(zhuǎn)，完全掌握了主動權(quán)。尤其是在城鄉(xiāng)關(guān)系緊密的地區(qū)，城市政府為了更便利地實現(xiàn)征地拆遷或者增減掛鉤，要求農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織強化對于地權(quán)的控制。比如，上海郊區(qū)的大部分家庭承包地在2014年以前就已經(jīng)流轉(zhuǎn)給了外來的經(jīng)營者。這種流轉(zhuǎn)是經(jīng)營者和承包戶自己交易的，通常會有村民組長作為中介人。但上海地區(qū)在2014年后大力強化了社會治理，在這個過程中，為了簡化社會治理的任務(wù)和強化土地管理，農(nóng)戶的自發(fā)流轉(zhuǎn)被終止，90%以上的耕地先被流轉(zhuǎn)到集體，集體再重新流轉(zhuǎn)，通常是給了本地的農(nóng)戶或者是企業(yè)(16)熊萬勝：《郊區(qū)社會的基本特征及其鄉(xiāng)村振興議題——以上海市為例》，《中國農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報》2018年第3期。。也就是用第二種三權(quán)分置替代了第一種三權(quán)分置。在這個過程中，地方政府與集體所有者的權(quán)力大大強化了。

這提醒我們注意這兩種三權(quán)分置的差異，各種集體反租倒包的形式會得到地方政府的支持，這很好理解。實際上，這種土地流轉(zhuǎn)形式在20世紀(jì)80年代于山東省等地出現(xiàn)的時候，就是地方政府來推動和發(fā)展的。今天的各種反租倒包形式和當(dāng)時的主要差異在于承包戶的收益權(quán)得到了更多的保障，但所有者的地位同樣重要。對于第二種三權(quán)分置，需要我們特別注意的是權(quán)力過程的重新植入和固定。這種權(quán)力過程的植入不僅指的是集體所有者及其干部的權(quán)力或者勢力，還指的是這樣一種事實：如果沒有政府權(quán)力和集體權(quán)力的發(fā)揮，第二種三權(quán)分置就不會出現(xiàn)，即使出現(xiàn)了也難以維持。

自然發(fā)生的是基于承包戶直接流轉(zhuǎn)形成的第一種三權(quán)分置，它不能自動地演化成第二種三權(quán)分置。除非是集體經(jīng)濟(jì)非常發(fā)達(dá)，能夠支付足夠高的地租，否則僅僅依靠集體經(jīng)濟(jì)組織自身的權(quán)威，很難把大部分乃至所有承包戶的承包經(jīng)營權(quán)上收再進(jìn)行重新發(fā)包。各種整體連片的集體反租倒包是對于承包戶經(jīng)營權(quán)的弱化乃至取消，實際是踩在政策紅線的邊緣上推進(jìn)，容易引發(fā)社會矛盾，通常必須得到當(dāng)?shù)卣谋硶?/p>

這其中還有一個現(xiàn)實的問題，相比于自發(fā)零星流轉(zhuǎn)，整體連片流轉(zhuǎn)的地租一定是更高的。為了避免“插花地”影響連片耕種，這種整體連片流轉(zhuǎn)通常要在一年或一個季度內(nèi)完成。流轉(zhuǎn)工作的規(guī)模和速度都給了承包戶進(jìn)行討價還價的條件。理論上，如果不是采取強制的話，整體連片流轉(zhuǎn)的地租價格應(yīng)該等于最后一戶釘子戶愿意接受的價格。即使實際價格不會如此之高，它也必定遠(yuǎn)高于零星自發(fā)流轉(zhuǎn)的價格，當(dāng)然也會高于自發(fā)連片流轉(zhuǎn)的價格，也就是說，政府推動流轉(zhuǎn)的地租價格一定高于市場價格。通常，這種價格都高出了農(nóng)戶自己經(jīng)營糧食的全部凈利潤(成本中不包含勞動力價格)。因為承包戶通常會要求得到親自經(jīng)營能得到的全部凈利潤，甚至還要分享規(guī)模經(jīng)營戶的利潤的一部分。那么，成交價格和市場價格之間的差價是誰來支付的呢？如果由經(jīng)營戶來支付，他們一般支付不起，通常這個價格的全部或部分是由政府來支付的，這就是政府給規(guī)?；?jīng)營提供的額外補貼的一種實際功能。所以，我們會看到這樣的現(xiàn)象，一旦政府補貼停止，不少規(guī)?；?jīng)營主體也就宣告經(jīng)營失敗，或者改變經(jīng)營方式，從雇傭經(jīng)營退回到出租經(jīng)營，把經(jīng)營權(quán)再流轉(zhuǎn)給家庭經(jīng)營主體。

第二種三權(quán)分置是一種高度依賴政府補貼的農(nóng)業(yè)經(jīng)營模式，它的發(fā)生和維持都離不開政府權(quán)力的深度介入，所以說，第二種三權(quán)分置是一種將治權(quán)內(nèi)置之后的土地制度形式。在城鎮(zhèn)化和農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化的相互支撐之下，第二種三權(quán)分置正在逐漸地取代第一種三權(quán)分置，變得越來越流行。而且，這種做法還和發(fā)展集體經(jīng)濟(jì)的政治目標(biāo)結(jié)合起來，具有強大的動能。即使是第一種三權(quán)分置，政府和集體也依然承擔(dān)了最終責(zé)任承擔(dān)者的角色，一旦經(jīng)營失敗，政府和集體承擔(dān)有避免耕地撂荒的兜底責(zé)任，同時也有幫助農(nóng)民獲得土地租金實現(xiàn)農(nóng)民增收的考核壓力。如果是在家庭承包經(jīng)營模式下的承包戶自己拋荒，政府和集體也有相關(guān)的責(zé)任，但要小得多。規(guī)?；?jīng)營相比于家庭承包經(jīng)營來說，經(jīng)營更加市場化，承受的市場風(fēng)險也更大，可以說，農(nóng)業(yè)經(jīng)營越是規(guī)模化，政府和集體的兜底責(zé)任與連帶責(zé)任就越大。從各國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展史來看，普遍的趨勢是，隨著市場經(jīng)濟(jì)的深化，政府的實施經(jīng)濟(jì)治理的責(zé)任和權(quán)力也逐漸增加，只不過在中國，這種責(zé)任和權(quán)力具有更多的行政色彩和人格化因素，形成了一種市場化和行政權(quán)力集中相伴生的特殊態(tài)勢(17)熊萬勝：《體系：對我國糧食市場秩序的結(jié)構(gòu)性解釋》，中國政法大學(xué)出版社2013年版。?？偟膩碚f，從家庭承包經(jīng)營向規(guī)?；?jīng)營的發(fā)展，也是一個治權(quán)更穩(wěn)定地內(nèi)置于土地制度內(nèi)部的過程。

就產(chǎn)權(quán)強度來說，第一種三權(quán)分置中建立的土地經(jīng)營權(quán)可以獲得更高的產(chǎn)權(quán)強度。因為承包戶直接流轉(zhuǎn)是一個私人對私人的交易過程，可以得到小傳統(tǒng)更多的保護(hù)。《物權(quán)法》將承包經(jīng)營權(quán)確立為用益物權(quán)，也是對于承包經(jīng)營權(quán)的產(chǎn)權(quán)強度的承認(rèn)，在這個基石上構(gòu)建的土地經(jīng)營權(quán)也比較穩(wěn)固。在第二種三權(quán)分置過程中，農(nóng)戶的承包經(jīng)營權(quán)被拆成了承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)，實際上，也就瓦解了流轉(zhuǎn)后土地經(jīng)營權(quán)的基石，經(jīng)營戶面對的是有組織的集體，這使土地經(jīng)營權(quán)更加像是一種純粹的債權(quán)。然而，這是一種脫離了小傳統(tǒng)保護(hù)的債權(quán)，因此，它也就沒有辦法在法律之外找到讓自己變成實質(zhì)性物權(quán)的支撐。

三、身份權(quán)的重構(gòu)與依賴于地上物的產(chǎn)權(quán)強度

1.身份權(quán)的重構(gòu)

身份權(quán)的出現(xiàn)是由于土地權(quán)益或者其他權(quán)益按照身份進(jìn)行分配，這個過程使得身份本身成為獲得權(quán)益的資格。一個顯而易見的事實是，所有權(quán)只在不同層次的政府和集體之間分配，私人主體沒有資格。在承包權(quán)上，集體成員才有獲得的資格，而且國家保護(hù)這種資格，即使集體成員進(jìn)城了、外嫁了、遷走了戶口，也仍然可以保有這種資格，除非他自己放棄。在經(jīng)營權(quán)上，集體成員可以通過承包獲得資格，也可以通過流轉(zhuǎn)獲得資格。如果是規(guī)?；?jīng)營，經(jīng)營資格和經(jīng)營資質(zhì)(能力)之間也不是同一的，有資格的人不一定有資質(zhì)(能力)，而有資質(zhì)(能力)的人不一定有資格。

我們可以把從承包戶手上將土地集中起來的過程稱為初次流轉(zhuǎn)，以后的再流轉(zhuǎn)稱為再次流轉(zhuǎn)。在獲得初次流轉(zhuǎn)機(jī)會的過程中，人際關(guān)系因素的影響很大，不是任何有經(jīng)營資質(zhì)的人都有資格的，實際上只有特定身份的人才能得到這種規(guī)?；?jīng)營權(quán)。所以，在規(guī)?；?jīng)營的過程中很容易發(fā)生腐敗，使得地權(quán)秩序中包含了一種不公正的“分利秩序”(18)陳峰：《分利秩序與基層治理內(nèi)卷化資源輸入背景下的鄉(xiāng)村治理邏輯》，《社會》2015年第3期；王海娟、賀雪峰：《資源下鄉(xiāng)與分利秩序的形成》，《學(xué)習(xí)與探索》2015年第2期。。

一般而言，如果初次流轉(zhuǎn)經(jīng)營的人經(jīng)營失敗之后，再次流轉(zhuǎn)的過程就會變得相對市場化，身份資格和經(jīng)營資質(zhì)(能力)之間的差異就會明顯縮小。不過，這并不意味著身份不再重要。實際上，在社會關(guān)系中鉚定的身份之外，還有政府部門通過各種資格評定形成的“政策身份”，或者說既有社會身份也有政策身份。政策身份與規(guī)?；?jīng)營主體所能得到的各種政策優(yōu)惠掛鉤，也直接與經(jīng)營資質(zhì)準(zhǔn)入掛鉤，經(jīng)營主體必須不斷地進(jìn)行資格累積，努力從政府得到更多的資源與權(quán)限。通過這種身份賦予，政府部門和規(guī)模化經(jīng)營主體之間建立了一種非科層性的權(quán)力關(guān)系。(19)熊萬勝：《合作社：制度化進(jìn)程的意外后果》，《社會學(xué)研究》2009年第5期。實際上，規(guī)?；?jīng)營主體對于各種政策身份的“孜孜以求”并不只是為了獲得榮譽，或者銀行貸款等政策優(yōu)惠，這也是規(guī)?；?jīng)營主體協(xié)調(diào)自己與集體所有者或集體干部之間關(guān)系的一種策略，這些規(guī)模化經(jīng)營主體必須讓自己在上級領(lǐng)導(dǎo)之前變得“更加重要”，只有這樣才能在與集體或干部或明或暗的博弈中取勝。

規(guī)?；?jīng)營的資格高度依賴于經(jīng)營者的社會身份與政策身份，這種事實極大地影響了土地經(jīng)營權(quán)的價格形成機(jī)制。它會造成兩種后果：在規(guī)?；?jīng)營剛剛起步的時候，有身份的主體基于自己獲得政府補貼的能力，會給出更高的價格，排擠了有實際經(jīng)營能力的主體，比如各種“中堅農(nóng)民”(20)賀雪峰：《論中堅農(nóng)民》，《南京農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報》2015年第4期。這些農(nóng)民通常會代耕或者租賃附近的土地，也會從事非農(nóng)產(chǎn)業(yè)，形成農(nóng)村社區(qū)內(nèi)的骨干分子。他們的土地流轉(zhuǎn)基于禮俗，契約化程度低，價格也低。規(guī)?；?jīng)營主體通過更高的出價排擠了這部分農(nóng)民的規(guī)模經(jīng)營。。但在政府補貼結(jié)束之后，一部分經(jīng)營主體也隨之經(jīng)營失敗，此時，地租價格也隨之降低，因為既有身份資格又有經(jīng)營資質(zhì)的合適主體十分稀缺，人們甚至要擔(dān)心以后誰來種地的問題。實際上，自2016年以來，稻谷、玉米和小麥這三種糧食經(jīng)營過程中的耕地流轉(zhuǎn)租金已經(jīng)開始下降，這種情況在大豆等作物經(jīng)營中也有體現(xiàn)。(21)國家統(tǒng)計局：《2020年全國農(nóng)產(chǎn)品成本收益資料匯編》。這是因為糧食價格受到國家糧價的壓制，也說明土地租金在回歸理性。

2.依賴于地上物的土地產(chǎn)權(quán)強度

在權(quán)力過程與身份機(jī)制深度嵌入的狀態(tài)下，還是存在不同于治權(quán)或者身份權(quán)的產(chǎn)權(quán)。此時，所謂的土地產(chǎn)權(quán)是什么意思呢？在本文中，它不再指被社會建構(gòu)出來的實質(zhì)性占有關(guān)系，而是指法定的契約所規(guī)定的各種權(quán)益。如此一來，地權(quán)中的產(chǎn)權(quán)就和法律規(guī)定的物權(quán)統(tǒng)一了，它不再是一個所指不明的解釋對象。這樣的權(quán)益越來越重要。《物權(quán)法》賦予了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)和土地經(jīng)營權(quán)以用益物權(quán)的地位，政府對這兩種權(quán)利進(jìn)行確權(quán)頒證，也就給這兩種權(quán)利賦予了空前的公信力，使得它可以跨越社區(qū)和關(guān)系網(wǎng)得到承認(rèn)。土地流轉(zhuǎn)中的契約越來越規(guī)范化，口頭的約定逐漸被書面契約替代，農(nóng)村土地交易中呈現(xiàn)出一種“迎法下鄉(xiāng)”(22)董磊明、陳柏峰、聶良波：《結(jié)構(gòu)混亂與迎法下鄉(xiāng)——河南宋莊村法律實踐的解讀》，《中國社會科學(xué)》2008年第5期。的態(tài)勢。和規(guī)?；?jīng)營更有關(guān)系的土地產(chǎn)權(quán)交易市場正在發(fā)育，這種連片土地的市場化交易在林權(quán)和“四荒地”的經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中更具有實際意義，而在耕地的主體部分即承包地上的發(fā)展比較緩慢。更重要的是，農(nóng)業(yè)社會化服務(wù)的發(fā)展使得產(chǎn)權(quán)細(xì)分與分工細(xì)化同步發(fā)展，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營過程已經(jīng)成為一個多主體參與的生產(chǎn)經(jīng)營體系，所謂占有關(guān)系也被細(xì)分了。聯(lián)結(jié)各個細(xì)分環(huán)節(jié)的是契約，無論成文與否，這些契約都高度依賴法律的保障。

進(jìn)一步地問，這些法定的契約保護(hù)的具體是什么權(quán)益呢？我們看到，在政府的土地征收過程中，補償?shù)捻椖堪ㄋ膫€：土地補償費、青苗補償費、附著物補償費和安置補助費。實際上被補償?shù)臋?quán)益包含了三個部分：所有權(quán)、承包經(jīng)營權(quán)和地上物。對于所有權(quán)的補償即土地補償費，其標(biāo)準(zhǔn)是政府決定的，根據(jù)區(qū)位和地類有所不同；所謂安置補助費中包含了對于承包經(jīng)營權(quán)的補償，具體方式在今天主要是土地?fù)Q保障；對于地上物(青苗和附著物)的補償是農(nóng)民得到的主要補償。地上的青苗和房屋等都得到補償，尤其是房屋會得到最多的補償，將不可交易的農(nóng)村住房變成了可以交易的城鎮(zhèn)住房。

最近的變化是，政府為了降低用地成本，也為了將遠(yuǎn)郊的農(nóng)村建設(shè)用地變成城鎮(zhèn)可以使用的建設(shè)用地指標(biāo)，采取了“合村并點”的做法。這種做法是在鄉(xiāng)鎮(zhèn)內(nèi)將農(nóng)民集中居住，不征用農(nóng)民的耕地，因此，不涉及農(nóng)民身份的改變。也就是說，政府選擇了不要農(nóng)民耕地的所有權(quán)和承包經(jīng)營權(quán)。農(nóng)民在被集中居住的過程中能夠得到的就是宅基地置換得到的城鎮(zhèn)住房，應(yīng)該說，在“合村并點”的過程中，農(nóng)民還是依靠地上物(房屋)得到補償。

在集體土地所有制下，農(nóng)業(yè)規(guī)模化經(jīng)營主體發(fā)展出了一些有效的強化土地權(quán)益的地權(quán)維護(hù)機(jī)制。具體而言，主要有以下九種：(1)通過確權(quán)得到土地經(jīng)營權(quán)證，用法律保障權(quán)益。(2)提高地上物的價值，種植多年生的高價值的作物，或者建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施，增加地權(quán)競爭者的賠償成本。(3)提升經(jīng)營績效，確保地租的交付和遞增。(4)基于承包戶集體行動能力的不足，雖然規(guī)模經(jīng)營戶和承包戶在數(shù)量上是一對多，如果承包戶很難組織起來，就給規(guī)模經(jīng)營戶留出了鞏固自己地權(quán)的機(jī)會。而且，規(guī)?；倪B片經(jīng)營通常會進(jìn)行土地整理，推平田埂，規(guī)模經(jīng)營戶即使退出，承包戶也不好立即經(jīng)營，這對于承包戶反悔時的集體行動能力提出了更高的要求。(5)進(jìn)行政策身份的提升，或者擴(kuò)大規(guī)模，增加經(jīng)營單位在本村或者當(dāng)?shù)卣r(nóng)業(yè)發(fā)展體系中的重要性，如此，形成當(dāng)?shù)厣鐣τ谧陨淼哪撤N倚重。(6)擴(kuò)大規(guī)模、帶動同類經(jīng)營者、進(jìn)行股份制或者股份合作制經(jīng)營等產(chǎn)權(quán)橫向細(xì)分，增加利益相關(guān)人，抱團(tuán)增強勢力或影響力。(7)進(jìn)行再流轉(zhuǎn)，或者進(jìn)行抵押，進(jìn)行產(chǎn)權(quán)縱向細(xì)分，增加產(chǎn)權(quán)關(guān)系的復(fù)雜性。(8)搞好和有關(guān)“勢力”的人際關(guān)系。(9)個人勢力。

在這九種地權(quán)維護(hù)機(jī)制中，確權(quán)和增加地上物的價值屬于直接出于土地的權(quán)益本身的內(nèi)容，后面七種是對于土地權(quán)益的社會、市場、權(quán)力與勢力建構(gòu)機(jī)制。在當(dāng)下中國，一紙經(jīng)營權(quán)證到底有多大的效力，還是需要長期觀察的。在這個效力沒有真正發(fā)揮出來之前，法律建構(gòu)的有效性其實依賴于用地上物的財產(chǎn)權(quán)利來固定土地的經(jīng)營資格。地上物和土地本身都屬于直接出自土地的權(quán)益，但畢竟有所不同。這和明清時期基于中介人的見證形成的地權(quán)還是有很大不同，傳統(tǒng)的地契規(guī)定的是對于土地的經(jīng)營權(quán)或者管業(yè)權(quán)利，這種經(jīng)營權(quán)的穩(wěn)固依靠的主要不是地上物，而是按時交付地租的能力，以及文化觀念和社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中的相互牽制。即使涉及對于土地的改良，也是對土地本身的改良，不同于土地之外的財產(chǎn)。

實際上，在集體所有制下的土地產(chǎn)權(quán)的法律建構(gòu)中，地上物是土地產(chǎn)權(quán)權(quán)能的核心要件，它甚至比所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)更具有市場價值。在對于承包地進(jìn)行征收的過程中，才會涉及所有權(quán)的問題，它的價格是低廉的，因為計算標(biāo)準(zhǔn)是以糧食的常年產(chǎn)量和產(chǎn)值來擬定的。如果是農(nóng)業(yè)經(jīng)營中的土地流轉(zhuǎn)，就不涉及所有權(quán)的變更，僅僅是經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)。

在土地流轉(zhuǎn)浪潮剛剛起步的時候，經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的中介是可以盈利的，在一些發(fā)達(dá)地區(qū)出現(xiàn)了做土地流轉(zhuǎn)中介的土地“黃?！?23)曹東勃主編：《職業(yè)農(nóng)民的興起：對長三角地區(qū)“農(nóng)民農(nóng)”現(xiàn)象的研究》，中國政法大學(xué)出版社2013年版。。國務(wù)院辦公廳為此專門發(fā)文規(guī)范經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的市場，要求這種流轉(zhuǎn)市場堅持公益性。(24)《國務(wù)院辦公廳關(guān)于引導(dǎo)農(nóng)村產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)交易市場健康發(fā)展的意見》(國辦發(fā)〔2014〕71號)。然而，由于農(nóng)業(yè)經(jīng)營的困難，農(nóng)地流轉(zhuǎn)價格在近年來開始下降，經(jīng)營權(quán)的價格很難獨立地顯現(xiàn)出來。如果經(jīng)營權(quán)本身難以升值，那么原來的規(guī)模經(jīng)營主體所能期待的還是收回自己的成本，也就是沉淀為地上物的投資。如果用土地經(jīng)營權(quán)證到銀行去抵押，也不容易被接受。自2015年以來，國家在一些地方進(jìn)行了土地經(jīng)營權(quán)抵押貸款的試點，但是成效甚微，暫時難以推廣。在國家征收土地的情況下，如果征收的對象是規(guī)?；?jīng)營主體經(jīng)營的土地，政府的補償通常不會涉及對于經(jīng)營權(quán)的補償。因為國家的征收補償項目是土地補償費、青苗補償費、附著物補償費和安置補助費，征收規(guī)模化經(jīng)營主體經(jīng)營的土地不涉及土地補償和安置補助，僅僅依靠地上物來得到補償，也就是青苗和附屬設(shè)施。有人提出應(yīng)該對于家庭農(nóng)場主經(jīng)營土地的“間接價值”進(jìn)行補償(25)劉靈輝、鄭耀群：《家庭農(nóng)場土地征收補償問題研究》，《中國人口·資源與環(huán)境》2016年第11期。，這就實際上涉及對經(jīng)營權(quán)的補償問題。但是，尚未見到對于這種間接價值進(jìn)行補償?shù)膶嵗?/p>

如果說傳統(tǒng)社會高度依賴于人來固定經(jīng)營權(quán)，今天則凸顯了地上物的意義，人際關(guān)系是經(jīng)營權(quán)的“纜繩”，地上物是經(jīng)營權(quán)的“盔甲”。相比于傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)，現(xiàn)代農(nóng)業(yè)的特征之一就是地上物的豐富多樣和高價值。應(yīng)該說是土地和地上物一起構(gòu)成了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的基本生產(chǎn)資料。傳統(tǒng)社會的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)過程中，土地經(jīng)營權(quán)本身的價格遠(yuǎn)高于地上物，今天的情況則有了很大的變化，農(nóng)業(yè)設(shè)施或多年生作物的價格可以遠(yuǎn)高于耕地被征收時的土地補償價格。地上物和土地的差別在于，土地是一種波蘭尼所說的“虛擬商品”(26)[匈]卡爾·波蘭尼：《大轉(zhuǎn)型：我們時代的政治與經(jīng)濟(jì)起源》，劉陽等譯，浙江人民出版社2007年版。，而地上物可以是真正的商品。今天的地上物比之傳統(tǒng)的地上物更加像徹底的商品，傳統(tǒng)社會的鄉(xiāng)村“天高皇帝遠(yuǎn)”，地上物的產(chǎn)權(quán)建構(gòu)也高度依賴于社會建構(gòu)，今天的地上物的產(chǎn)權(quán)建構(gòu)已經(jīng)高度法治化了，地上物在當(dāng)代可以得到法律的有效保護(hù)。土地不可私有，地上物卻可以是當(dāng)然私有的。私有的地上物緊緊地附著在非私有的土地之上，要拿走土地經(jīng)營權(quán)，就必須先支付地上物的價錢，這看起來是天經(jīng)地義。用地上物來固定對土地的經(jīng)營權(quán)，就成為了一種很常見的地權(quán)策略。我們會走出一條新形式的不基于所有權(quán)的地權(quán)模式嗎？這是值得關(guān)注的。

四、關(guān)于地權(quán)穩(wěn)定性的問題意識

權(quán)力過程的凸顯、身份機(jī)制的頑強以及地上物對于經(jīng)營權(quán)本身的凌越，都使得關(guān)于土地的“財產(chǎn)權(quán)利”、“產(chǎn)權(quán)”或“物權(quán)”的提法變得空洞起來。在以上的分析中，我們已經(jīng)不得不使用“地權(quán)”替代“產(chǎn)權(quán)”來指稱我們關(guān)注的權(quán)力或權(quán)利。我們之所以要使用“地權(quán)的社會構(gòu)成”替代“產(chǎn)權(quán)的社會建構(gòu)”，不僅僅是因為舊的視角不足以解釋新的經(jīng)驗，或者舊的視角本身存在內(nèi)在的邏輯沖突，更因為我們需要形成一個更加符合現(xiàn)實需要的問題意識。

“產(chǎn)權(quán)的社會建構(gòu)”是一種回答問題的視角，它所要回答的問題是產(chǎn)權(quán)如何才能變得清晰，然而，這個問題本身在當(dāng)代中國的價值也在發(fā)生變化。在中國尤其是當(dāng)代中國，農(nóng)村地權(quán)實踐中的基本問題是地權(quán)的穩(wěn)定性，尤其是如何在集體土地所有制下提升地權(quán)的穩(wěn)定性。

無論是作為一種經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析工具，還是一個法律術(shù)語，property(“產(chǎn)權(quán)”或“物權(quán)”)都主要指的是一種存在明確契約規(guī)定和得到法律保護(hù)的財產(chǎn)權(quán)利。可能是為了邏輯上的簡化，經(jīng)濟(jì)學(xué)家所談的產(chǎn)權(quán)往往是完整的所有權(quán)(27)李稻葵：《轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)中的模糊產(chǎn)權(quán)理論》，《經(jīng)濟(jì)研究》1995年第4期。，結(jié)果，產(chǎn)權(quán)理論很容易就成為一種為內(nèi)含著私有制優(yōu)勢的理論。在中國，產(chǎn)權(quán)概念具有明確的現(xiàn)代性和規(guī)范性，經(jīng)濟(jì)學(xué)家借此概念很容易看到中國的財產(chǎn)權(quán)利的模糊性，由此形成了一個如何讓中國的產(chǎn)權(quán)變清晰起來的問題意識。社會學(xué)界的很多學(xué)者其實在某種程度上接受了經(jīng)濟(jì)學(xué)界對于產(chǎn)權(quán)問題的提問方式，關(guān)心產(chǎn)權(quán)的“清晰性”，也就是問：“這塊地是誰的？”或者“誰有權(quán)占有這塊地？”想要為占有尋找一個清晰的甚至是單一的主體。社會學(xué)者相信，即使法律建構(gòu)的力量不夠，通過社會建構(gòu)機(jī)制，也能建立占有關(guān)系的清晰性。借此形成了“產(chǎn)權(quán)的社會建構(gòu)”或者“產(chǎn)權(quán)的社會視角”的文獻(xiàn)脈絡(luò)。

關(guān)注產(chǎn)權(quán)的清晰性內(nèi)含了這樣一種預(yù)設(shè)：產(chǎn)權(quán)的穩(wěn)定性比產(chǎn)權(quán)的清晰性更容易達(dá)成，或者只要產(chǎn)權(quán)清晰了，對于它的預(yù)期也就可以穩(wěn)定了。當(dāng)我們從產(chǎn)權(quán)的歸屬來關(guān)注產(chǎn)權(quán)的清晰性時，就意味著這種歸屬一旦搞清楚了，它可以是穩(wěn)定的，否則，搞清楚歸屬也沒有意義。然而，這個預(yù)設(shè)在中國卻是非常成問題的。無論古今，想要在人地關(guān)系高度緊張的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)條件下實現(xiàn)人與地之間的穩(wěn)定搭配都是極為困難的。人地關(guān)系緊張意味著人與地之間的配置關(guān)系已經(jīng)處于一個高度均衡的狀態(tài)，小農(nóng)經(jīng)濟(jì)的組織微小意味著勞動力與生產(chǎn)資料之間是一種精準(zhǔn)的搭配，勞動力或者土地方面任何小的改變都會打破這個均衡的搭配關(guān)系。更不必說制度與政策的不合理、官吏的不當(dāng)作為或者社會轉(zhuǎn)型對于人地關(guān)系的侵?jǐn)_。從古至今，土地都是作為一種生活來源或者“業(yè)”進(jìn)入百姓生活的，不求所有但求所用的務(wù)實或者功利主義的態(tài)度占了主導(dǎo)，人們更關(guān)心自己從土地中得到什么具體的利益，而不是自己是否獲得了什么抽象的權(quán)利。當(dāng)大家的關(guān)注點在具體的利益時，也會希望有一個穩(wěn)定的預(yù)期，這就提出了地權(quán)的穩(wěn)定性問題。申靜和王漢生也明確地提出，財產(chǎn)權(quán)利關(guān)系并不是一經(jīng)形成就穩(wěn)定下來的關(guān)系結(jié)構(gòu)，而是一種可能發(fā)生頻繁易手的動態(tài)博弈均衡關(guān)系。(28)申靜、王漢生：《集體產(chǎn)權(quán)在中國鄉(xiāng)村生活中的實踐邏輯——社會學(xué)視角下的產(chǎn)權(quán)建構(gòu)過程》，《社會學(xué)研究》2005年第1期。但是，他們在產(chǎn)權(quán)視角中討論問題，沒有對于這個視角背后的問題意識提出根本的質(zhì)疑。筆者通過對一個村莊150年的地權(quán)變更史的描述，更加明確地提出了地權(quán)穩(wěn)定性的問題(29)熊萬勝：《小農(nóng)地權(quán)的不穩(wěn)定性：從地權(quán)規(guī)則確定性的視角——關(guān)于1867-2008年間栗村的地權(quán)糾紛史的素描》，《社會學(xué)研究》2009年第1期。，或者更加準(zhǔn)確地說，是試圖把地權(quán)穩(wěn)定性的問題從一個經(jīng)濟(jì)史的經(jīng)典命題轉(zhuǎn)化成一個關(guān)于土地的社會學(xué)問題。

在土地流轉(zhuǎn)之前，看似更加弱小的單個家庭擁有的土地承包經(jīng)營權(quán)，由于得到了地方小傳統(tǒng)的保護(hù)，在生存?zhèn)惱砗兔裆蔚募映窒拢炊酉袷且环N物權(quán)或者產(chǎn)權(quán)?！爱a(chǎn)權(quán)的社會建構(gòu)”視角在這種制度條件下討論產(chǎn)權(quán)的清晰性，是有現(xiàn)實意義的。但在土地流轉(zhuǎn)之后，規(guī)模化經(jīng)營主體的產(chǎn)權(quán)關(guān)系很大程度上脫離了小傳統(tǒng)的效力范圍，也脫離了生存?zhèn)惱砘蛘呙裆蔚恼Z境，很少有人會同情一個大戶的破產(chǎn)。大戶的產(chǎn)權(quán)更多地維系于一紙契約，經(jīng)營規(guī)模更大，其地權(quán)的穩(wěn)定性卻可能更弱。契約的背后是法律，是什么最能夠撼動這種國家法律保障的權(quán)利關(guān)系呢？通常是權(quán)力或勢力。因此，當(dāng)我們進(jìn)入地權(quán)穩(wěn)定性的問題意識之后，自然就會很關(guān)心權(quán)力問題。

周雪光曾經(jīng)區(qū)分了權(quán)利產(chǎn)權(quán)和關(guān)系產(chǎn)權(quán)，他認(rèn)為社會關(guān)系可以構(gòu)成不同于法定權(quán)利的產(chǎn)權(quán)厘定機(jī)制，但是，關(guān)系千萬重，其中的結(jié)構(gòu)又是如何的呢？究竟是什么最能影響地權(quán)的穩(wěn)定性？張靜曾經(jīng)從規(guī)則的多元性的角度來提出問題(30)張靜：《土地使用規(guī)則的不確定：一個解釋框架》，《中國社會科學(xué)》2003年第1期。，筆者也曾經(jīng)很重視規(guī)則多元性對于地權(quán)穩(wěn)定性的影響，但現(xiàn)在看來，權(quán)力對于地權(quán)穩(wěn)定性的影響可能是更加重要的。馬良燦是在“產(chǎn)權(quán)的社會建構(gòu)”視角下明確使用“地權(quán)”一詞的學(xué)者，他突出了地權(quán)中的權(quán)力因素，運用周雪光的“產(chǎn)權(quán)是一束關(guān)系”的觀點提出“地權(quán)是一束權(quán)力關(guān)系”(31)馬良燦：《地權(quán)是一束權(quán)力關(guān)系》，《中國農(nóng)村觀察》2009年第2期。，以此來解讀征地過程中各方的博弈過程。他試圖繞開土地“屬于誰”和“應(yīng)該屬于誰”這類權(quán)利問題的爭論，也繞開各種文化傳統(tǒng)因素，直接去關(guān)注土地征用過程中的權(quán)力與利益關(guān)系。前面對于三權(quán)分置新型實踐的解釋，也凸顯了權(quán)力與勢力的重要影響，尤其是注意到治權(quán)在三權(quán)分置制度中的內(nèi)置性。應(yīng)該說，要和權(quán)利區(qū)分開來的地權(quán)建構(gòu)機(jī)制，并不是關(guān)系或規(guī)則，而是權(quán)力。只有突出了權(quán)力因素才能回答曹正漢對于產(chǎn)權(quán)的社會建構(gòu)視角的如是追問：這種種社會文化因素在多大程度上是中國特有的？(32)曹正漢指出：“從上述分析中，我想說明一個觀點：我們現(xiàn)在看到的、具有中國特色的產(chǎn)權(quán)制度，也許是起源于人類社會共同的一些基本因素——如‘先到先得’原則和當(dāng)事人的‘強力’，這些共同的基本因素，加上在中國這塊土地上存在的特殊的約束條件，才造成了中國特色的產(chǎn)權(quán)制度?！辈苷凉h：《產(chǎn)權(quán)的社會建構(gòu)邏輯——從博弈論的觀點評中國社會學(xué)家的產(chǎn)權(quán)研究》，《社會學(xué)研究》2008年第1期。實際上，最有中國特色的社會建構(gòu)因素就是公共權(quán)力對于社會生活的深度介入。

一旦關(guān)注土地制度運行中的權(quán)力問題，所適用的概念工具也要發(fā)生改變，就此而言，地權(quán)要比產(chǎn)權(quán)概念更適合直面土地問題上的權(quán)力關(guān)系。相關(guān)權(quán)力和權(quán)利一起構(gòu)成了關(guān)于土地利益的“權(quán)”，即地權(quán)。

地權(quán)是一個關(guān)于土地利益分配的權(quán)力和權(quán)利關(guān)系的系統(tǒng)，它有內(nèi)外之分。在這個系統(tǒng)的外部，存在一些相關(guān)的社會因素作為地權(quán)系統(tǒng)的環(huán)境，尤其是多元化的規(guī)則和多元化主體之間的關(guān)系，因此，地權(quán)也是社會建構(gòu)的；在這個系統(tǒng)的內(nèi)部，它包括了治權(quán)、身份權(quán)和產(chǎn)權(quán)，因此地權(quán)也是社會構(gòu)成的。諸多社會因素之間的關(guān)系是連綿和混沌的，地權(quán)系統(tǒng)浸泡于其中，地權(quán)系統(tǒng)內(nèi)外之間的界限存在于大眾的意識中。只有那些被大眾稱為是“權(quán)”的因素才是地權(quán)系統(tǒng)內(nèi)部的要素，比如政府的權(quán)力，集體的權(quán)力、權(quán)利或勢力，經(jīng)營主體在社區(qū)內(nèi)或經(jīng)營體系內(nèi)的身份資格等，以及被法定契約保護(hù)的財產(chǎn)權(quán)利。

結(jié) 語

“地權(quán)的社會構(gòu)成”視角的基本任務(wù)是要研究集體土地所有制下的地權(quán)穩(wěn)定性問題。集體土地所有制和三權(quán)分置的實踐一起否定了任何私有化或者“類私有化”的想象，但是，所有者、承包戶和經(jīng)營主體都希望建立對于自己利益的穩(wěn)定預(yù)期，這種預(yù)期的穩(wěn)定性不僅僅和市場波動有關(guān)，也和權(quán)力與權(quán)利系統(tǒng)有關(guān)。從三權(quán)分置的制度設(shè)想來看，它是希望同時實現(xiàn)三種“權(quán)”的穩(wěn)定性，也就是要落實集體所有權(quán)、穩(wěn)定農(nóng)戶承包權(quán)和放活土地經(jīng)營權(quán)。問題是，我們要怎么才能做到三“權(quán)”之間的平衡呢？抑或，其實我們只能提升土地經(jīng)營權(quán)的穩(wěn)定性？無論答案是什么，求解的思路中都繞不開治權(quán)、身份權(quán)和產(chǎn)權(quán)之間的關(guān)系。實際上，集體所有權(quán)的背后就是國家治權(quán)，農(nóng)戶承包權(quán)本身就是一種身份權(quán)，而土地經(jīng)營權(quán)是一種尚未完成的產(chǎn)權(quán)。然而，我們不能直接把這些政策術(shù)語當(dāng)作學(xué)術(shù)概念，還是必須從學(xué)理的脈絡(luò)中發(fā)展出解析地權(quán)實踐的能力。

“地權(quán)的社會構(gòu)成”視角還可以為地權(quán)實踐的區(qū)域比較提供便利。比如筆者曾經(jīng)討論過不同地區(qū)地權(quán)系統(tǒng)之間的差異，分別是治權(quán)中心、身份權(quán)中心或產(chǎn)權(quán)中心的。(33)熊萬勝、畢菲榮：《論地權(quán)概念的基本內(nèi)涵與地權(quán)模式的時空差異》，《南京農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報》2018年第1期。當(dāng)時的看法是，大城市郊區(qū)更容易是治權(quán)中心的地權(quán)模式，集體或者宗族發(fā)達(dá)地區(qū)更容易出現(xiàn)身份權(quán)中心模式，私人企業(yè)或家庭農(nóng)場主導(dǎo)的農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營發(fā)達(dá)地區(qū)較多地出現(xiàn)產(chǎn)權(quán)中心模式。當(dāng)我們說某種權(quán)為中心時，并不否定其他類型的權(quán)在當(dāng)?shù)氐淖饔?，只不過是認(rèn)為在多權(quán)并存的狀態(tài)中存在一種主導(dǎo)力量。進(jìn)一步地，如果深入任何一個區(qū)域的內(nèi)部，很容易發(fā)現(xiàn)多種地權(quán)模式在區(qū)域內(nèi)的體系化搭配，比如不同的村落的地權(quán)模式就會有所差別，一個高度集體化的村落周圍是一圈趨向地權(quán)“類私有化”的低組織化村落。它們共存于同一區(qū)域，相安無事。新的視角甚至能幫助我們進(jìn)一步提高研究過程的“像素”，去發(fā)現(xiàn)在同一個集體所有的不同類型的土地上也可以有不同的地權(quán)模式，比如，在公益性建設(shè)用地上是治權(quán)中心的，而宅基地是身份權(quán)中心的，經(jīng)營性建設(shè)用地正在演變成產(chǎn)權(quán)中心的。借助新的研究視角，我們可以發(fā)現(xiàn)地權(quán)實踐的豐富多樣性及其相互搭配的關(guān)系，避免對于中國土地制度的運行做出過于簡單化的概括。

面對新的地權(quán)實踐，社會學(xué)可以從何種角度來貢獻(xiàn)自己的學(xué)科智慧，這是一個有意義的問題。筆者雖然提供了“地權(quán)的社會構(gòu)成”這樣一個理解三權(quán)分置之后農(nóng)村地權(quán)的新視角，但這也并非一個令人完全滿意的方案，只能算是一次拋磚引玉的努力。