律師在辦理民事案件過(guò)程中的法律思維

郭惠子

（寧夏大學(xué)，寧夏 銀川 750021）

一、律師在認(rèn)定案件事實(shí)時(shí)運(yùn)用的法律思維

（一）收集案件材料并查明案件事實(shí)

查明案件事實(shí)是正確解決民事案件的前提，也是正確適用法律的條件。因此，律師辦理民事案件的第一步，就是要查明案件事實(shí)。這里講的案件事實(shí)與案件法律事實(shí)不同。案件事實(shí)是當(dāng)事人之間實(shí)際發(fā)生的事實(shí)，是被當(dāng)事人“陳述的案件事實(shí)”。這種被陳述的案件事實(shí)是否真實(shí)，需要法庭依法予以確認(rèn)方能確定。而案件的法律事實(shí)是適用法律的事實(shí)依據(jù)，是人民法院依法對(duì)當(dāng)事人系爭(zhēng)的案件事實(shí)予以確認(rèn)后才形成的事實(shí)。［1］不同種類的案件需要查明的事實(shí)雖然有所不同，但是都不能缺少的是：訴訟主體、訴訟主體之間的關(guān)系、案件發(fā)生的時(shí)間、原因、過(guò)程、結(jié)果。查明案件事實(shí)可以通過(guò)以下幾個(gè)途徑：

1.引導(dǎo)委托人陳述全部案情

委托人陳述案情，大多會(huì)將與案件無(wú)關(guān)的細(xì)節(jié)告訴律師，抓不住重點(diǎn)。而律師要做的是抓住重點(diǎn)，再引導(dǎo)委托人陳述與該重點(diǎn)相關(guān)的案件事實(shí)。對(duì)于委托人陳述的不清楚的案件細(xì)節(jié)，律師可以通過(guò)反復(fù)詢問(wèn)讓其解答，深入挖掘容易被委托人忽視的案件細(xì)節(jié)，從而更快、更準(zhǔn)、更透的了解案件事實(shí)。

2.查閱委托人提供的案件材料

律師要反復(fù)閱讀接待筆錄，研讀書(shū)證，認(rèn)真研究試聽(tīng)資料、電子數(shù)據(jù)等，爭(zhēng)取將每個(gè)材料的基本內(nèi)容和要點(diǎn)熟記于心，將所有的資料按適當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)進(jìn)行整合，尋找各個(gè)材料之間的關(guān)聯(lián)性，找出對(duì)委托方有利的材料，對(duì)委托方不利的材料如實(shí)告知委托人及相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)。

3.收集案件材料

委托人提供的案件材料不一定齊全，因?yàn)樗麄冊(cè)诩m紛發(fā)生之前沒(méi)有固定或保留案件材料的意識(shí)，一旦發(fā)生糾紛，就缺乏證據(jù)證明。因此，律師需要根據(jù)案件線索去搜集相關(guān)材料，以證明案件事實(shí)。

（二）厘清案件法律關(guān)系

民事案件的種類繁多，法律關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜。因此，律師在代理民事案件時(shí)，必須建立在全面掌握案件事實(shí)的基礎(chǔ)上，厘清案件爭(zhēng)議各方之間的法律關(guān)系。厘清案件的法律關(guān)系，必須做到以下幾點(diǎn)：

1.細(xì)致

民事案件有諸多種，比如，婚姻家庭、侵權(quán)責(zé)任賠償、建設(shè)工程等案件，這些案件涉及社會(huì)生活的各個(gè)方面，具有多樣性和復(fù)雜性。因此，民事法律關(guān)系也一定是復(fù)雜的。因此，律師在代理民事案件時(shí)，必須要靜下心，以細(xì)致、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)男膽B(tài)對(duì)待。所謂“慢工出細(xì)活”，細(xì)活一定會(huì)對(duì)辦理案件有實(shí)質(zhì)性的幫助。

2.全面

有些民事案件所涉及的法律關(guān)系盤(pán)根錯(cuò)節(jié)，在厘清時(shí)十分困難，也極易遺漏一些法律關(guān)系。這里講的全面就是要建立在律師對(duì)案件的全部案件材料多次、反復(fù)研讀的基礎(chǔ)上，做好對(duì)訴訟主體的記錄、梳理，將案件全部材料的內(nèi)容、細(xì)節(jié)熟記于心，這樣才能全面的確定案件的法律關(guān)系，保證沒(méi)有“漏網(wǎng)之魚(yú)”。對(duì)于同一起糾紛涉及幾種不同的法律關(guān)系，也即法律關(guān)系競(jìng)合時(shí)，要將其分開(kāi)列明，不可忽略。

3.準(zhǔn)確

確定民事法律關(guān)系必須要做到準(zhǔn)確，即不能將此種法律關(guān)系與彼種法律關(guān)系混淆。因?yàn)榉申P(guān)系不同、法律適用就不同，產(chǎn)生的法律效果也就不同。這就要求律師必須有扎實(shí)的理論基礎(chǔ)，將每一種民事法律關(guān)系的構(gòu)成要素，即主體、客體、內(nèi)容，理解透徹、深刻記憶，對(duì)相類似的民事法律關(guān)系能夠明確辨別。在法律關(guān)系競(jìng)合時(shí)，律師要注意優(yōu)先選擇對(duì)當(dāng)事人最有利的法律關(guān)系進(jìn)行訴訟，以便實(shí)現(xiàn)對(duì)當(dāng)事人權(quán)益的最大保護(hù)。［2］

二、律師在證據(jù)審核時(shí)運(yùn)用的法律思維

律師在查明案件事實(shí)、收集案件材料后，即可開(kāi)始證據(jù)審核。證據(jù)的審核涉及三個(gè)方面：一是案件材料是否具備證據(jù)能力；二是證據(jù)的證明力大??；三是證據(jù)的有利與不利。證據(jù)能力是證明力的前提，只有確認(rèn)案件材料具備證據(jù)能力，才能繼續(xù)分析其證明力的大小。分析了證明力的大小再分析證據(jù)對(duì)己方有利與不利，這樣才能做到心中有數(shù)。

（一）審核證據(jù)能力

律師審核證據(jù)的第一步是要審核案件材料是否具備證據(jù)能力，即案件材料是否擁有作為訴訟證據(jù)的法律上的資格。案件材料必須同時(shí)具備以下3個(gè)條件，才能夠成為民事訴訟證據(jù)，這些條件有：1.客觀性。即民事訴訟證據(jù)本身必須是客觀的、真實(shí)的，不能是想象的、虛構(gòu)的、捏造的；2.關(guān)聯(lián)性。即民事訴訟證據(jù)必須與待證案件事實(shí)之間存在一定的聯(lián)系，這種聯(lián)系既可以是直接的，也可以是間接的；3.合法性。即民事訴訟證據(jù)必須是按照法定程序收集和提供，必須符合法律規(guī)定的條件。律師在此階段，應(yīng)當(dāng)對(duì)所有案件材料逐一審核，分析其來(lái)源、形式、內(nèi)容等，仔細(xì)與客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性相對(duì)照，準(zhǔn)確判斷案件材料是否真實(shí)，是否與待證案件事實(shí)存在關(guān)聯(lián)，是否具備合法性的要求。對(duì)不同時(shí)具備以上3個(gè)條件的材料予以排除。

（二）審核證據(jù)證明力

律師審核證據(jù)的第二步是需要審核證據(jù)的證明力大小。證據(jù)的證明力是證據(jù)的核心，關(guān)系著人民法院能否采信證據(jù)，并將證據(jù)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。我國(guó)《民事訴訟法》有對(duì)證據(jù)證明力的規(guī)定，比如第六十四條第3款規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地審查核實(shí)證據(jù)；《民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》也有對(duì)證據(jù)證明力的規(guī)定，比如第七十七條規(guī)定了數(shù)個(gè)證據(jù)對(duì)同一事實(shí)的證明力的原則。律師審核證據(jù)證明力大小時(shí)，首先必須將單個(gè)證據(jù)的類別做出明確區(qū)分，哪些屬于原始證據(jù)，哪些屬于傳來(lái)證據(jù)，哪些屬于直接證據(jù)等等，并分類排列，為后續(xù)組織證據(jù)做準(zhǔn)備。在提交證據(jù)時(shí)，要優(yōu)先選擇證明力較大的證據(jù)。其實(shí)，律師審核證據(jù)證明力大小時(shí)運(yùn)用的法律思維實(shí)際上與法官的法律思維是一致的。

（三）審核證據(jù)是否齊全

案件事實(shí)是過(guò)去發(fā)生的事實(shí)，無(wú)法再現(xiàn)，而案件法律事實(shí)是通過(guò)證據(jù)證明的事實(shí)。律師只能將案件法律事實(shí)無(wú)限的靠近案件事實(shí)。因此，組織證據(jù)也是案件取勝的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。在組織證據(jù)時(shí)，務(wù)必審核證據(jù)是否齊全，確定證據(jù)齊全的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是：是否能將證據(jù)連成一條環(huán)環(huán)相扣、沒(méi)有缺口的證據(jù)鏈條。若證據(jù)鏈條有缺口，則證據(jù)有所欠缺，不夠完整，反之證據(jù)則齊全。案件事實(shí)的發(fā)生總是伴隨的時(shí)間的推移，大部分民事案件的證據(jù)都可以用時(shí)間的先后順序進(jìn)行排列，再根據(jù)證據(jù)內(nèi)容確定證據(jù)是否齊全，若不齊全立即將缺口補(bǔ)足。

三、律師在法律適用時(shí)運(yùn)用的法律思維

“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的原則要求當(dāng)事人的主張必須有事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)。事實(shí)方面在前文已有論述，這里主要論述法律依據(jù)。律師前期工作是為了確定案件適用的法律規(guī)范的范圍。收集適用案件的法律規(guī)范必須做到以下幾點(diǎn)，才能保證在此環(huán)節(jié)律師的工作相對(duì)完美。

（一）窮盡所有的法律規(guī)范

律師必須全面地收集案件適用的法律規(guī)范，不可有所遺漏，以免片面的適用法律規(guī)范。在收集法律規(guī)范時(shí)，不僅要收集法律、行政法規(guī)等，還要注意收集部門(mén)規(guī)章和地方政府規(guī)章。另外，還要注意各地的差異、區(qū)別和慣例，尤其是在辦理機(jī)動(dòng)車(chē)交通事故損害賠償案件時(shí)。

（二）分析整合法律規(guī)范的效力等級(jí)與內(nèi)容

律師在全面收集案件適用的法律規(guī)范之后，要將法律規(guī)范的效力等級(jí)與內(nèi)容進(jìn)行分析整合。首先，是對(duì)法律規(guī)范的效力等級(jí)進(jìn)行分析，并對(duì)不同位階的法律規(guī)范按照憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的順序排列，在適用這些法律規(guī)范時(shí)，按照“上位法優(yōu)于下位法”的原則。對(duì)同一位階的法律規(guī)范，適用“特殊法優(yōu)于一般法”“新法優(yōu)于舊法”的原則。這是律師選擇適用何種法律規(guī)范非常高效的做法。其次，分析法律規(guī)范的內(nèi)容，即是具體的法律條文，確定哪些法律規(guī)范或者哪些條文是現(xiàn)行有效的，哪些已經(jīng)失效，確定各個(gè)法律規(guī)范對(duì)同一內(nèi)容的規(guī)定是否存在沖突。分析法律規(guī)范的效力等級(jí)與內(nèi)容并沒(méi)有順序限制，律師也可以在效力等級(jí)與內(nèi)容之間反復(fù)轉(zhuǎn)換，從而保證律師工作的高效與準(zhǔn)確。

（三）正確適用法律規(guī)則與法律原則

律師在代理民事案件過(guò)程中，要正確適用法律規(guī)則與法律原則。法律規(guī)則具體明確，可以直接援引適用。法律原則抽象籠統(tǒng)，很難具體適用在個(gè)案中。律師辦理的大部分民事案件均適用法律規(guī)則，在法律規(guī)則有具體規(guī)定時(shí)，不能適用法律原則。只有在法律規(guī)則沒(méi)有具體規(guī)定或僅僅適用法律規(guī)則會(huì)造成極大的不公平，才可以適用法律原則。