建設工程分包合同的法律風險與具體防控措施

趙乾龍

（浙江杭天信律師事務所，浙江 杭州 310000）

如今，在我國建筑行業(yè)中，大部分企業(yè)都是以總承包作為工作重心，發(fā)展專業(yè)分包為骨干工作，將勞務分包視作基礎工作原則，這一模式逐漸成形。因為總承包單位的施工力量在通常情況下存在不足，甚至有些總包單位施工力量基本為零，主要負責施工項目的管理工作?？偝邪鼏挝回撠熓┕た偘ぷ鳎缓笤龠M行下一步的專業(yè)分包和勞務分包，這是建筑行業(yè)中大多數(shù)企業(yè)的通用做法。因此，總包單位會將分包單位的管理效果，作為考察的重要因素之一。在實際管理建設工程合同時，發(fā)現(xiàn)了不少問題和不足之處的存在，像違法分包、轉包、掛靠等現(xiàn)象，合同條款描述模糊引發(fā)糾紛，進而由糾紛又轉變成為群體性事件等。作為建筑施工合同管理中重要的一部分，施工分包合同法律風險的防范亟待提高。

一、違法分包面臨的主要法律風險

對于實際工程項目而言，若是項目分包合同存在法律漏洞或者不合法內容，對于合同主體將承擔著巨大的法律風險，不僅影響建筑施工的質量、建設的進度、工程結算情況，而且還會在施工安全、工程監(jiān)理、農(nóng)民工工資支付等方面埋下深深的隱患。

二、違法分包的幾種分類方式

（一）非法轉包行為

所謂非法轉包就是，在實際的建筑工程承包過程中，總承包方或者相關承包人員在違反法律的基礎上，對本企業(yè)承包的工程進行分類轉包給其他企業(yè)，或者分包項目完成后，施工現(xiàn)場并沒有及時設立相關管理部門，再或者調派專門的管理工作人員，沒有相應完成自己的組織管理工作，反而將管理的工作交給了分包單位。在實際建筑施工中，很多承包單位為了更多的拿下工程項目，不考慮自己單位的能力，去承擔一些高技術水平的工程，因為本單位的機械設施或者相關人員專業(yè)水平不到位等，都無法承擔這些工作，所以采取分包給別的擁有技術能力的公司來進行施工，這種行為也是不合法的［1］。

（二）違法分包行為

當前我國《中華人民共和國合同法》第二百七十二條、《建設工程質量管理條例》第七十八條中，對違法分包有明確具體的表述，具體包含以下幾種：

1.總承包人所托付的分包企業(yè)在建設資質條件上不符合標準。

2.在建設單位業(yè)主沒有明確表示同意，且簽訂的工程項目合同中并沒有規(guī)定可以分包工程的情況下，將工程分包給其他單位。

3.工程項目主體結構部分的施工，被總承包人分包給其他建筑單位。

4.分包單位將負責的項目進行二次分包。

（三）掛靠分包行為

掛靠分包相比較于其他違法分包行為來說比較特殊，具體來說，其主要發(fā)生在很多工程項目建設資歷不足的單位或個人身上。這些單位或個人，為了能夠承接高質量、高收益的項目工程，將自我能力不足的單位依附于具有更高資質和水準的建設單位名下，這樣掛靠一方將能假借其名義拿到超越其建設資質能力之外建筑項目，而被掛靠一方則收取一定的管理費作為補償。相關法律條文對這類行為中簽訂的相關建筑合同進行施工的規(guī)定，對其認為是無效的，需要根據(jù)實際的法律基礎對其加以確認，獲得的相應財產(chǎn)由法院對其進行沒收。

（四）建設單位（業(yè)主）指定分包行為

在工程項目建設過程中，建設單位因其位置的特殊性而產(chǎn)生指定分包的現(xiàn)象是非常普遍的。所謂的建設單位指定分包就是說，選擇分包商的選定工作由業(yè)主進行，然后分包商與承包商進行簽訂合同，對完成的任務進行劃分。實際是由于分包商與建筑單位有強大的精神紐帶相聯(lián)系，通過業(yè)主指定而與承包商簽訂合同的分包方事實上只聽命于建設單位，正是由于它們之間關系的特殊性，業(yè)主、承辦方自身以及分包方，都有可能產(chǎn)生各種不和諧的矛盾。

三、對實際的違法分包法律控制的具體策略

（一）建設工程分包必須征得建設單位同意

我國有關法律條文明確規(guī)定，在發(fā)包人贊同的情況下，承包人能夠把自己負責工作中的一部分交付給其他單位完成。但是在實際的建筑工程承包合同中，建筑單位若是沒有對其進行確認或者同意的情況下，承包方將自己單位的部分工程移交給其他的單位進行施工，這樣是不合法的，且屬于違法分包的范疇。因此，假如工程總承包人存在想把工程中的部分工作分包給其他單位負責的想法，就應該依照法律規(guī)定，在工程總承包合同中提及此想法并且雙方達成一致，這樣總承包人才能在不違法以及不違約的情況下，將部分工作交給具備相應資質更加專業(yè)的施工單位。當工程承包合同已經(jīng)簽訂完成，其中并未涉及分包內容時，若承包人確實有分包工程的必要性，一定要立即制定書面申請并提交給建設單位的業(yè)主，若無法征得建設單位業(yè)主的同意，那么承包人只能采取工程勞務分包來解決這些問題［2］。

勞務分包不同于專業(yè)分包，其工作對象是施工勞務的承發(fā)包方，施工勞務在發(fā)包的位置上，也不存在專業(yè)工程，且建筑施工單位和分包單位并不是隸屬的法律范圍，這樣不論是發(fā)包人還是承包方，在實際的施工過程中，都沒有義務告訴建筑單位的實際主體，不需要征求他們的意見。但是承包人在進行勞務分包工作時，有兩方面問題需要仔細注意。首先是進行工程勞務分包時，一定要選取具備足夠勞務承包資質的單位；其次，在制定勞務分包合同時，一定要注意其是否合法，也就是說正常的勞務分包中，不需要具備分包商供應材料、設備等要求。反之，勞務分包有可能成為違法分包。

（二）建設工程分包時必須選擇合格的分包人

要想在建設工程分包合同簽訂以及項目施工過程中減少風險的發(fā)生，對分包人的依法嚴格篩選是重要因素之一。在正常的施工工程中，承包人在對分包人進行篩選時，一定要確認其符合法律的要求和范圍，綜合考慮多方面因素。

1.審查分包人是否具備主體資格

分包主體的責任和實際約定的合同是具有直接關系的，對其需要進行企業(yè)法人的營業(yè)執(zhí)照、注冊資金、安全生產(chǎn)許可證等多方面的審查工作，看其是否與實際情況相符。分包商的建筑資質證書所涉及的工作能力與范圍必須要跟簽訂的承擔分包工程相符。為了盡可能較少發(fā)生掛靠情況，企業(yè)應審查分包方的企業(yè)法人授權委托，查看其代理人姓名、范圍、期限等，以確保不會發(fā)生掛靠情況，分包商必須要對其提供委托權衡的項目經(jīng)理、項目安全、項目質量、項目財務、項目經(jīng)營管理負責人、農(nóng)民工用工勞動合同、分包人為施工人員繳納的醫(yī)療、工傷保險等書面材料，來對違法分包的問題進行法律方面的解決［3］。

2.審查分包方實際的施工能力

從多方面多角度對分包人進行審查工作，每年都對其工作能力進行總結和檢驗，在分包引入工作上做到嚴格嚴謹。建立專門的分包人資源庫，將信用優(yōu)良且分包工作自己能力合格的分包人專門挑選出來。挑選分包人時，應對其進行全方位多角度的考察，比如看其施工經(jīng)驗是否豐富、施工能力是否不足、工作技術人員的專業(yè)素養(yǎng)是否到位、目前施工能力所達到的水平等等。若是承辦方?jīng)]有大量與施工單位合作的經(jīng)歷或當前面臨的工程從事較少，不容易選出需要的分包人時，可以通過公開的方式尋求合格的分包合作伙伴［4］。

3.對項目工程的分包管控進行強化

對工程項目的分包管理制度進行加強，需要管理制度的建立。各個工程項目的建設單位要對合同管理的程度進行重視，且完善相關的合同管理機制和相關的工作部門，由此來提高對分包管理合同的執(zhí)行力量。在對合同進行簽署前，對招標文件、分包合同各項條例、文本內容等進行審查。合同簽訂后期，需要專業(yè)人員對其實際執(zhí)行情況進行督促，這樣才能保證合同管理的工程順序和防控風險的能力，由此對違反法律的各種風險因素進行降低。

總而言之，在實際的工程項目中，施工方一定要增加對于相關法律法規(guī)的認識和了解，同時對于合約的履行情況需要加大監(jiān)控力度，對于風險的發(fā)生具有預測能力。不論是制度方面還是管理方面，都應該提升防范意識，這樣才能進一步降低建筑工程分包合同中法律風險的產(chǎn)生。