在治安管理處罰中比例原則應(yīng)用存在的問題研究

吳瀟瑋

（陜西警官職業(yè)學(xué)院，陜西 西安 710016）

現(xiàn)代行政法的核心在于平衡目的與手段，兼顧國家和公共利益，保護(hù)人權(quán)，保護(hù)第三人利益。而比例原則從理念上是源于對正義的追求，如何利用適當(dāng)性原則、必要性原則和狹義比例原則三個基本原則，找到最有力的實(shí)現(xiàn)目的和手段，控制實(shí)現(xiàn)手段的負(fù)面影響，是現(xiàn)代行政法所面臨的一個重要課題。

一、比例原則

（一）概念

比例原則最先出現(xiàn)在19世紀(jì)的《德國警察法》上，經(jīng)過長時間的實(shí)踐漸漸發(fā)展為行政法原則和憲法原則，它的核心內(nèi)容是行政主體在行政活動中，行政成本要和行政效果之間保持合理的比例和協(xié)調(diào)。比例原則目前在德國、西班牙和我國臺灣地區(qū)都是作為一條基本原則存在的，而在中國大陸地區(qū)比例原則在行政法中目前還沒有明確的概念，也還沒有得到我國行政法學(xué)者的重視。

（二）三個具體原則

1.適當(dāng)性原則。適當(dāng)性原則通常還被稱為妥當(dāng)性原則、妥適性原則，適合性原則。其基本的內(nèi)涵是在達(dá)到某一行政目的時，必須選擇能夠?qū)崿F(xiàn)行政目的，或者至少是有助于實(shí)現(xiàn)行政目的具有絕對正確性的手段，并且在目的和手段的關(guān)系上也必須是恰如其分的。反過來講，如果采取一個措施，不是為了達(dá)到某種行政目的，或者于達(dá)到這種行政目的沒有幫助，就違反了適當(dāng)性原則①治安管理處罰法.第三十八條、第八十二條、第八十七條。。但適當(dāng)性原則在執(zhí)行過程中起到的作用是有很大爭議的，因?yàn)樵谶_(dá)到某一行中目的時，采取的措施都會在某種程度上有助于達(dá)成目的，這種程度是非常寬泛難以確定的，所以判斷這個措施有沒有違反適當(dāng)性原則的根基就是非常難以界定的。

2.必要性原則。必要性原則又被叫做最少侵害原則、最溫和方式原則，不可替代性原則。這個原則的基本內(nèi)容是當(dāng)達(dá)到目的所采取的方式方法已經(jīng)滿足于前述的適當(dāng)性原則之后，還應(yīng)具有對人民權(quán)利最小侵害這一基本要求。用更加通俗的話來說，這個原則包含兩層意思。一方面要保證實(shí)現(xiàn)法律目的的方式方法不具有唯一性，也就是必須存在多個能夠?qū)崿F(xiàn)法律目的的行為方式。另一個方面是在所有實(shí)現(xiàn)法律目的的行為方式當(dāng)中，要選擇對公民權(quán)利和自由侵害最輕的一種。只有滿足這兩層含義，必要性原則才有適用的余地。由此我們可以看出必要性原則是從法律后果上來平衡行政權(quán)力與達(dá)到法律目的所采取的措施之間的比例關(guān)系的。我們可以用中國的“殺雞焉用宰牛刀”這一成語來看做是對必要性原則的最通俗的解釋［1］。

3.狹義比例原則。狹義比例原則也可以叫做均衡原則、相稱性原則，比例性原則。狹義比例原則的主要內(nèi)容是平衡手段和目的間的合理比例。具體來講是指所選取的達(dá)到目的的方式在保證其合法性的同時要降低它所帶來的負(fù)面影響。行政權(quán)力在采取某一措施時，只有在證明了行政目的達(dá)到的利益要比給第三方人民造成的損害更高時才能夠采取這種措施，否則就違反了狹義比例原則。狹義比例原則是一種抽象的、靈活的法律原則，它所要求的目的和手段之間關(guān)系的平衡，要根據(jù)某個具體的個案來有針對性地進(jìn)行決定。雖然狹義比例原則非常抽象很靈活，但是它也有三項(xiàng)可以作為參考的重要因素，一是人性尊嚴(yán)不可侵犯的基本準(zhǔn)則；二是工藝的重要性；三是手段的適合性程度。

比例原則的三個子原則是從目的取向、法律后果、價值取向上，要求手段有利于目的的實(shí)現(xiàn)，要求實(shí)現(xiàn)目的的手段使所有可選手段中對人民造成的損害最小，要求充分考量采取的手段所產(chǎn)生的負(fù)面影響。這三個子原則之間互為前提相互聯(lián)系，構(gòu)成了比例原則完整且合乎邏輯的內(nèi)涵［2］。

二、比例原則在各種情況下的適用

（一）在公安行政檢查中的適用。《治安管理處罰法》是比例原則在行政法制建設(shè)中的應(yīng)用。《治安管理處罰法》第八十七條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)對于違反治安管理行為的有關(guān)場所物品，人身可以進(jìn)行檢查。檢查時人民警察不得少于二人，并應(yīng)當(dāng)出示工作證件和縣級以上人民政府、公安機(jī)關(guān)開具的檢查證明文件，對確有必要立即進(jìn)行檢查的人民警察經(jīng)出示工作證件可以當(dāng)場檢查，但檢查公民住所，應(yīng)當(dāng)出示縣級以上人民政府公安機(jī)關(guān)開具的檢查證明文件，檢查婦女的身體是應(yīng)當(dāng)由女性工作人員進(jìn)行?！蔽覀兛梢酝ㄟ^分析治安管理處罰法的這條規(guī)定，探究一下比例法則，在公安行政檢查中是如何使用的。首先我們從適當(dāng)性原則來進(jìn)行分析，治安管理處罰法的規(guī)定肯定是有利于公安機(jī)關(guān)辦理行政案件中收集證據(jù)的，這就符合了適當(dāng)性原則，采取行使檢察權(quán)的做法可以達(dá)到收集證據(jù)，幫助辦理行政案件的目的［3］。其次在治安管理處罰法的這條規(guī)定中，假設(shè)了多種基礎(chǔ)情況，強(qiáng)調(diào)了各種基礎(chǔ)原則，保證了可采取的措施不具有唯一性，只有在某種特定情形下，警察才能采用某種特殊方法，這就是必要性原則的體現(xiàn)。最后根據(jù)所涉案件的危害性進(jìn)行評估，充分考慮是否行使檢查權(quán)，在行使檢察權(quán)時充分考慮應(yīng)當(dāng)用哪種方式行使檢查權(quán)，這充分體現(xiàn)了對手段適合性程度的思考，符合狹義比例原則。

（二）在強(qiáng)制傳喚中的適用?！吨伟补芾硖幜P法》第八十二條規(guī)定：“需要傳喚違反治安管理行為人接受調(diào)查時，經(jīng)公安機(jī)關(guān)辦案部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)使用傳喚證，傳喚對現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的違反治安管理行為人人民警察，經(jīng)出示工作證件可以口頭傳喚……對無正當(dāng)理由不接受傳喚或逃避傳喚的人，可以強(qiáng)制傳喚?！薄吨伟补芾硖幜P法》的這條規(guī)定，我們?nèi)匀豢梢詮娜齻€子原則來進(jìn)行充分的思考。首先是從適當(dāng)性原則進(jìn)行思考，傳喚證傳喚、口頭傳喚、強(qiáng)制傳喚這幾種轉(zhuǎn)換方式是否都有助于傳喚違反治安管理的行為人接受調(diào)查，答案是肯定的，這顯然符合適當(dāng)性原則的規(guī)定。我們再從必要性原則出發(fā)，既然傳喚有助于幫助違反治安管理的行為人接受調(diào)查，那傳話就滿足了必要性原則的前提，適當(dāng)性原則。我們再來看傳喚是否符合必要性原則的兩個基本要求［4］。必要性原則的一個基本要求達(dá)到某一行政目的的方式方法，不具有唯一性，這條規(guī)定中為了使違反治安管理的行為人接受調(diào)查這一目的，根據(jù)不同的情況可以采用傳喚證傳喚、口頭傳喚、強(qiáng)制傳喚等多種轉(zhuǎn)換方式，符合基本要求。必要性原則的另一個基本要求是，實(shí)現(xiàn)目的的手段應(yīng)該選取對公民權(quán)利自由侵害最輕的一種。這條規(guī)定當(dāng)中，傳話條件和傳話形式相互呼應(yīng)、由輕到重，符合基本要求。最后針對違反治安管理行為人違反治安管理的程度不同、情形不同，采取了相匹配相符合的轉(zhuǎn)換方式，平衡了違反治安管理行為人的自由和利益，明顯符合狹義比例原則要求。

（三）在責(zé)令停止活動中的適用?！吨伟补芾硖幜P法》第三十八條規(guī)定：“舉辦文化體育等大型群眾性活動，違反有關(guān)規(guī)定，有發(fā)生安全故障危險的，責(zé)令停止活動，立即疏散?！睆谋壤瓌t的內(nèi)涵上進(jìn)行考察，責(zé)令停止大型群眾性活動，有利于保護(hù)群眾安全，符合適當(dāng)性原則［5］。在符合適當(dāng)性原則的基礎(chǔ)上，為了避免發(fā)生安全故障，責(zé)令停止活動，立刻疏散并不是處理的唯一辦法，但責(zé)令停止活動立即疏散，可行性和安全性高，符合必要性原則。最后責(zé)令停止活動是考慮到大型群眾性活動的不可控性和極強(qiáng)的危險性，且只針對違反有關(guān)規(guī)定，有發(fā)生安全故障危險的大型群眾性活動，采取較為溫和的責(zé)令停止活動和立即疏散的方式，符合狹義比例原則。

三、結(jié)束語

包括美國在內(nèi)的世界范圍內(nèi)，公權(quán)力濫用一直是一個比較棘手的難題。比例原則是一種靈活的、抽象的、實(shí)用的平衡權(quán)利、目的、手段、人權(quán)的基礎(chǔ)原則。在行政法中使用這種原則有利于保證公權(quán)力的合理使用，爭取采取使雙方都舒適的比例，當(dāng)然其中具體的比例仍然是值得行政法學(xué)者不斷探索的。