證券市場先行賠付制度的法理分析與完善建議

蘇 欣

中南財經(jīng)政法大學，湖北 武漢 430073

1 證券市場先行賠付制度概述

1.1 相關領域制度適用情況

先行賠付制度在消費者保護領域、保險領域最先出現(xiàn)?！断M者權益保護法》規(guī)定了產(chǎn)品缺陷責任：銷售者無過錯時的先行賠付責任以及過錯存在時的連帶賠償責任。保險領域的先行賠付規(guī)定最明顯的表現(xiàn)為交強險—保險公司和道路交通事故社會救助基金在一定情形下先行墊付搶救費用的義務，以及工傷保險基金之代替先行支付。在網(wǎng)約車領域，網(wǎng)約車經(jīng)營者對于服務過程中發(fā)生的安全責任事故，不得以任何形式向乘客及駕駛員轉移運輸服務風險。也即不得推諉，不問原因。網(wǎng)約車經(jīng)營者的先行賠付責任沒有設置前提性條件，不像其他網(wǎng)上交易那樣以網(wǎng)上交易平臺不能居中提供產(chǎn)品銷售者或服務提供者的名稱等信息為先行賠付義務承擔的條件，這是對網(wǎng)約車經(jīng)營者和網(wǎng)約車服務接受者信息嚴重不平衡的一種彌補，類似無過錯責任的設置可以降低網(wǎng)約車服務接受者的維權成本。分析這些領域的先行賠付，可以看出共性，即先行賠付制度在權利人和義務人之間擬制出一種非認定性、非終局性的義務，這屬于第一性義務。賠付義務人可能是連帶責任主體，也可能不是連帶責任主體，也即需要承擔責任不是成為適格賠付義務主體的必要條件，此時先行賠付主體承擔的就是一種“非典型的不真正連帶責任”。法律所為的此種擬制系出于義務履行的效率層面之考慮，可以看做一種傾斜性保護。

1.2 確立證券市場先行賠付制度的必要性及可行性

首先，確立證券市場先行賠付制度是極其必要的。第一，投資者保護程度乃一國金融市場發(fā)展程度之映射[1]。對證券違法行為提起私人民事訴訟的提訴率一定程度上反映了獲賠率，因為行政和刑事程序對于民事賠償最多只能是兼顧，甚至會有矛盾。在美國，幾乎所有對于證券欺詐行為的證監(jiān)會處罰都引發(fā)了私人民事訴訟。而在我國，由于投資者提起民事賠償訴訟設置有行政處罰或刑事裁判這一前置程序，投資者維權往往耗時費力，效果不佳，且用傳統(tǒng)的以訴訟為主的投資者保護措施來認定責任在經(jīng)濟性和效率性上實在無甚優(yōu)勢[2]。如五糧液虛假陳述案，因為要遵循前置程序，行政處罰之后的民事訴訟過程歷經(jīng)了3年零5個月，才通過調解結案，還不包括民事判決執(zhí)行時間?！斑t來的正義不是正義”，解決金融市場投資者侵權問題亟待建立新的路徑，而非訴諸單一的訴訟途徑。第二，證券市場先行賠付制度體現(xiàn)了民事責任優(yōu)先原則?！吨腥A人民共和國民法典》第187條是關于民事責任優(yōu)先原則的總體性規(guī)定。在證券法領域，一個證券違法行為可能會同時引起多重法律責任，根據(jù)《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）第232條規(guī)定，當證券違法行為同時導致民事、行政和刑事責任時，無法同時承擔的，應先承擔民事賠償責任。這一條文的規(guī)定是非?？茖W的，然而在具體落實上還需要加大保障力度，否則難免淪為空談。而證券市場先行賠付制度就是落實民事責任優(yōu)先原則的有力保障。最高院關于虛假陳述的司法解釋確立了虛假陳述民事賠償訴訟的行政處理或刑事判決前置程序[3]，也就是說因證券違法行為遭受損失的投資者要想獲得民事賠償，必須經(jīng)過一種“確定權利義務關系”的程序，即責任認定程序，但以行政或刑事程序確定責任的過程中，必然伴隨著行政、刑事責任的分配與承擔，那么很可能出現(xiàn)責任人承擔行政或刑事責任之后無力再承擔民事賠償責任的情況。此種情況與民事責任優(yōu)先原則相悖。證券市場先行賠付制度的精髓就在于“先行”二字，將民事賠償中的給付行為提前至行政（刑事）責任確認之先，自然也就將民事責任的承擔提前到行政（責任）的承擔之先，與最高人民法院司法解釋中的民事責任優(yōu)先原則相契合。

其次，建立證券市場先行賠付制度是切實可行的。先行賠付制度屬于法律體系內部已經(jīng)存在的制度，不是無中生有。先行賠付制度在消費者權益保護領域和保險領域已有立法規(guī)定，在證券法領域規(guī)定和適用也應有路徑可循，不屬于對法律制度體系的突破。

2 先行賠付協(xié)議的法理分析

2.1 先行賠付的正當性基礎

證券先行賠付的正當性基礎在于大規(guī)模侵權事件中民事責任歸責原則的靈活適用，是責任的最終承擔與責任的實際承擔之間的功效平衡，是將公共利益和公共政策納入侵權損害賠償機制以完成對傳統(tǒng)民事責任歸責原則的適當矯正。作為保薦人的券商往往有足夠的資金對外承擔不真正連帶責任，而后可以向有過錯責任者進行追償。而對于中小投資者來說，其只需與具有賠付能力的賠付基金設立者磋商，無需另外考慮侵權者是否有足夠的財力進行賠償。這也體現(xiàn)了侵權損害賠償機制的多元化與社會化。

2.2 先行賠付協(xié)議的法律性質

總的來看，先行賠付是一種訴訟外和解[4]。先行賠付的私法性質表現(xiàn)為侵權之債轉化為合同之債。先行賠付不是處罰性質的，也不是一種責任認定，而是發(fā)生于責任認定之前。因此，對于賠付義務主體，我們稱之為“可能的連帶責任人”。先行賠付的公法性質類似于行政和解。行政和解僅適用于行政賠償、行政補償和行政自由裁量權案件，說先行賠付類似于行政和解，從行政和解的適用范圍來看是可以成立的。之所以說證券先行賠付“類似”于行政和解，而不是真正的行政和解，是因為行政和解之一方主體為行政機關，但證券先行賠付中行政機關雖起主導作用但并未真正成為賠付協(xié)議的一方主體，這從前述的三大案中就可見一斑。

2.3 先行賠付協(xié)議的法律效力

首先是先行賠付協(xié)議的執(zhí)行力問題。立法并未賦予先行賠付協(xié)議以執(zhí)行力，因此當事人不可申請法院強制執(zhí)行。通過和解協(xié)議的維權途徑只能是先通過民事訴訟請求司法確認，作出終局性判決。但是，這一點是值得質疑的，先行賠付制度的存在本就是為彌補現(xiàn)有證券領域投資者保護制度之不足，提高投資者維權效率，若因先行賠付協(xié)議沒有強制執(zhí)行力，為得到終局性判決而訴諸訴訟，又會陷入耗時費力、舉證困難之惡性循環(huán)，讓先行賠付協(xié)議成為一紙空談，也讓先行賠付制度之投資者保護目的落空。因此，要構建證券先行賠付制度，先行賠付協(xié)議強制執(zhí)行力的有無是一個重點關注內容。筆者認為，為了更好地保護投資者利益，應當賦予賠付方案以執(zhí)行力。賦予執(zhí)行力的方式有兩種：一是不直接賦予，而是通過和解協(xié)議達成后的法院確認程序賦予賠付協(xié)議執(zhí)行力；二是通過行政和解或司法和解的方式賦予賠付協(xié)議執(zhí)行力。這兩種方式在下文對證券市場先行賠付制度的完善建議部分將作詳論，在此不贅。

其次是先行賠付協(xié)議的外部效力問題。一旦投資者獲得先行賠付（即使投資者獲得的清償是不完全的），即可視為其放棄了對其他連帶責任人的求償權。但這種求償權的失去并不影響訴權的存在，正是因為投資者在賠付協(xié)議簽訂之后仍然享有對其他連帶責任人的訴權，一般先行賠付人也會考慮到這點，在賠付協(xié)議中設置訴權放棄之條款，此種行為可以看作法定代理。筆者認為，在賠付協(xié)議中設置訴權放棄條款的做法仍然屬于意思自治范疇，系出賠付義務人與投資者之真意表示，折射出“禁反言原則”，也可以避免投資者“雙向通吃”。立法應當認同這種做法。

3 對新《證券法》第93條的評析

3.1 評新《證券法》對先行賠付主體的規(guī)定

從三次審議稿到《證券法》正式公布，對賠付主體的規(guī)定一直是關注焦點。在賠付義務人的規(guī)定上，修訂后的《證券法》第93條基本沿用了征求意見稿中的規(guī)定，只是刪去了“證券服務機構”。而當初的幾次審議稿的規(guī)定在面向社會公開征求意見時，因其在虛假陳述等證券違法行為責任承擔主體的規(guī)定上與當時生效的《證券法》之間的齟齬而見疑于學者。2014年發(fā)布的《證券法》第69條是對虛假陳述責任主體的規(guī)定，通過對該條分析可知，《證券法》規(guī)定的主體首先為發(fā)行人、上市公司的無過錯責任，其次是發(fā)行人、上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他直接責任人員以及保薦人、承銷的證券公司的過錯推定責任，最后才是發(fā)行人、上市公司的控股股東、實際控制人的過錯責任。而新《證券法》中規(guī)定的責任主體不包括發(fā)行人和上市公司，而是將在《證券法》中最后順位承擔過錯責任的控股股東和實際控制人直接提到責任承擔的第一順位。筆者認為，新《證券法》對先行賠付義務人的規(guī)定大概源于對“先行賠付”概念的誤讀，很可能將“先行賠付”理解為中介機構的先行墊付。然而，作此理解是不恰當?shù)?。前已述及，先行賠付制度的要義在于在責任確定與分配之前確定賠付方案以及實現(xiàn)給付行為，誰成為賠付義務人實際上并不是該制度的首要核心，因此賠付義務人可能是隨后要承擔責任的連帶責任人，也有可能是無需承擔責任的證券服務機構。先行賠付制度并沒有也不能突破責任自負原則，若按照新《證券法》第93條的規(guī)定，責任自負原則實際上只能通過追償機制來保障實現(xiàn)。無論如何，發(fā)行人最終是要承擔無過錯責任的，在可以將發(fā)行人實現(xiàn)承擔責任的時間提前的情況下，還要訴諸追償機制可能會導致司法資源的浪費。而在《證券法》中增加“發(fā)行人、上市公司”為責任主體則是毫無難度的。因此，如果出臺司法解釋，可以對責任主體進行相應的擴大解釋，將發(fā)行人直接規(guī)定為責任主體，采用與2014年《證券法》第69條相同的立場[5]。

3.2 評新《證券法》所采取的不宜強制賠付的立場

保薦機構的先行賠付實際上是保薦機構先行承擔連帶責任。筆者認為，新《證券法》采取不宜強制保薦人先行賠付之立場是相當合理的。筆者也不同意強制保薦人先行賠付，因為賠付義務人自愿先行賠付的意思實際上期望將自己先行賠付的情節(jié)作為行政處罰的從輕或減輕情節(jié)的意思，而若賠付義務人不自愿賠付，也就表明其主動放棄了在行政處罰中的從輕、減輕情節(jié)。這完全出于賠付義務人的意思自治。新《證券法》第93條對此問題的表述是“可以委托投資者保護機構與受損投資者達成協(xié)議”，“可以”二字表明了先行賠付的自愿性。這就回答了上面的是否應當要求保薦人強制賠付的問題，保薦人自愿賠付自然是好，而若保薦人不愿賠付，投資者仍然可以訴諸訴訟之救濟途徑，并非求助無門，與“父愛主義式”的強制保薦人先行賠付相比，是更為合理的。從本質上看強制保薦人先行賠付乃針對個案的行政救濟方式，從長遠來看不利于證券市場統(tǒng)一、類型化規(guī)則的形成。況且，保薦人不一定是證券違法行為的實施者，投資者的損害未必是保薦人行為所致，那么保薦人就可能不是直接責任人，在保薦人承擔不真正連帶責任的情形下自愿先行賠付尚且說得過去，若是強迫承擔不真正連帶責任的保薦人履行先行賠付義務，實無正當性可言，反而會使得真正責任人承擔責任的程序變得更繁雜。證券法領域之先行賠付制度本為替代性民事救濟機制，應在制度本身的功能內發(fā)揮有限作用。那種想讓一個制度承擔多種制度功能，企圖一勞永逸的想法本就是不切實際的，因此，還是應該讓先行賠付制度在雙方自愿的基礎上發(fā)揮保護投資者的作用。

4 證券市場先行賠付制度之完善建議

萬變不離其宗，完善證券市場先行賠付制度的方向始終是投資者保護的強化。因此，完善證券市場先行賠付制度應該圍繞完善投資者權益保障做具體的設計。

4.1 應當選擇市場主體和保護基金結合賠付模式

在我國建立證券市場先行賠付制度有兩種模式可供選擇：一是以獨立的投資者保護基金為中心，二是通過市場自律。筆者認為，獨立的投資者保護基金并不排斥市場自律。筆者認同的模式就是采用證券民事責任主體先行賠付和投資者保護基金先行賠付相結合的模式，即設立獨立的第三方先行賠付制度，這是保障性的，是基于保護弱者權利的制度設計；同時也應該倡導市場主體主動履行先行賠付義務。二者配合的模式是一種公私相濟的模式，既有兜底性的行政保障與指導，也不乏對市場自律的倡導和市場信用體系的建立[6]。

在立法邏輯上，依據(jù)與現(xiàn)有法律體系和制度相契合的原則，宜采取“納入式”的立法方式，既可以通過將證券交易視為金融商品買賣，從而將證券投資者歸于消費者、將投資者保護歸于消費者權益保護、將消費者權益保護法中的先行賠付制度延及證券法領域，也可以專門在《證券法》投資者保護章節(jié)對先行賠付制度予以規(guī)定。筆者更同意第二種立法路徑，因為證券法領域存在大量的技術性規(guī)范，譬如，證券法領域的先行賠付制度雖然在本質上與消費者權益保護法上的先行賠付制度并無二致，但證券法上技術性規(guī)范較多，如將先行賠付制度用于證券法領域必須要考慮損害時間、賠償數(shù)額等，這些要素與證券法現(xiàn)有規(guī)定銜接程度更高，如果只考慮制度本質相似而將該制度在《中華人民共和國消費者權益保護法》中作具體規(guī)定，不但不能很好地指導規(guī)則的具體適用，還有可能會破壞《中華人民共和國消費者權益保護法》的原有體系，造成適用上的混亂。再者，制度創(chuàng)設實際上是從立法論層面尋求問題的解決途徑，法律體系內制度紛繁復雜，不同領域法上的制度本質相似甚至相同者不在少數(shù)，消費者權益保護法屬于經(jīng)濟法范疇，證券法屬于商法范疇，無論兩個法如何被相提并論，不可否認的是前者無法超脫“調制”二字，處處涉及調制主體與調制受體關系之平衡；后者則更為注重商事交易價值的實現(xiàn)，以確認和保護營利為追求。實際上，因制度本質相似就期望從源頭梳理兩種制度之間的關系，企圖將兩種制度歸入統(tǒng)一體系，忽視差別，只看共性，只求同不存異，仍然是一種形式上的法典編撰思想，法典編撰必要且必須，然而我們應該反思這種形式上的法典編撰思想，多從實際層面，即制度運行層面考慮問題。

4.2 應當以全額先行賠付為原則，以構建激勵機制為手段

既然不能保證所有責任人的參與，先行賠付義務人的責任承擔方式就成了一個頗具爭議的問題，應該全額先行賠付還是按份額先行賠付呢？前者對于投資者無疑是福音，但在后期追償時可能會出現(xiàn)相互推諉，延遲擔責的情況；后者涉及責任劃分問題，如果適用按份先行賠付，實際上在此前還要經(jīng)行政、刑事程序或者民事訴訟劃定責任，與先行賠付制度“在劃定責任前賠付”的意旨相悖，不能發(fā)揮該制度省時高效的制度優(yōu)勢。兩害相權，筆者認為應當以全額賠付為原則，以按份賠付為補充，尤其是對于被告方侵權事實明確、侵權手段惡劣，侵權數(shù)額巨大的虛假陳述案件應當采用全額先行賠付方式，在不進行責任劃分的前提下由義務人先行賠付，便捷高效地保護中小投資者的利益，接軌證券市場侵權責任承擔機制的多元化趨勢。與此同時，必須建立成熟的代位求償制度，先賠付后追償，這兩個環(huán)節(jié)是同構的，不能只重視先行賠付制度的先行賠付環(huán)節(jié)。只有在制度初創(chuàng)時期把追償環(huán)節(jié)也構建起來，不違背市場風險自擔理念，讓有責者負責，制度才能長遠和成熟地發(fā)展。而只有在責任“不言自明”、各方責任份額明確清晰、無須經(jīng)過繁瑣程序確認的情況下才適用按份先行賠付。

實現(xiàn)全額先行賠付，可以構建激勵機制為手段，即以全額賠付的表現(xiàn)作為減輕、免除處罰的依據(jù)，也即二者同為完善證券市場先行賠付制度的重要方面，可以實現(xiàn)“手段—目的”式的聯(lián)動效果。促進先行賠付義務人自愿自覺履行全額先行賠付義務的關鍵不在于強制，而在于激勵和引導。構建激勵機制也是可行的：個案衡平為從寬幅度的科學化提供了條件，自愿賠付使得激勵鏈條可被有效激活，現(xiàn)存的相關行政、刑事法律條文和制度也可與激勵機制的構建實現(xiàn)對接。新《證券法》“可以委托投資者保護機構與受損投資者達成協(xié)議”的表述中，“可以”二字表明了先行賠付的自愿性，賠付義務人對于為獲得責任減免而主動賠付金額是具有選擇權的[7]，而對于不同的情節(jié)，從寬力度不宜作一刀切的規(guī)定，而是可以裁量。若先行賠付義務人自愿賠付且制定先行賠付協(xié)議，則可以對作為連帶責任主體的先行賠付義務人從輕或減輕處罰[8]。在新《證券法》的指導之下，可以出臺相關司法解釋專門規(guī)定和闡釋先行賠付的激勵機制構建問題。就三大案的處罰結果來看，均是處以非法所得1～2倍的罰款，只有萬福生科案中保薦人平安證券被暫停營業(yè)資質3個月，而這種處罰也不會對其保薦業(yè)務產(chǎn)生過多影響，至于這種相對較輕的處罰是不是對先行賠付義務人自愿履行先行賠付義務的一種認可及從寬處罰，我們不得而知。但與對未履行先行賠付義務的證券違法行為的處罰力度（如光大證券的烏龍指事件中的內幕交易行為被處以5倍罰款）相比，三大案中的行政處罰是明顯較輕的，這很可能是對先行賠付行為的一種肯定與激勵。

4.3 應當以司法確認或行政、司法和解方式賦予先行賠付協(xié)議以執(zhí)行力

賦予賠付協(xié)議執(zhí)行力的方式有兩種，一是通過和解協(xié)議達成后的法院確認程序賦予賠付協(xié)議執(zhí)行力，二是通過行政和解或司法和解的方式賦予賠付協(xié)議執(zhí)行力。賦予賠付協(xié)議執(zhí)行力的方式既可以是司法和解又可以是行政和解，將先行賠付協(xié)議納入行政和解體系不失為解決先行賠付協(xié)議執(zhí)行力問題的一種有效方式。行政和解即證監(jiān)會與行政相對人之間以契約形式達成的和解，投資者不是行政和解的一方主體。行政和解的具體實行方式為行政相對人，即證券違法主體與證監(jiān)會達成行政和解協(xié)議，申請通過交納行政和解金的方式賠償投資者損失。將行政和解程序與先行賠付制度相比較，可見二者在主體上的區(qū)別，即行政和解的雙方主體是行政相對人和證監(jiān)會，而先行賠付制度的雙方主體是賠付義務人和受損投資者，并且行政和解協(xié)議是通過行政確認的，因此具有強制執(zhí)行力。兩種制度在主體上的差異實際上并不影響兩種制度的互鑒與融合，完全有路徑將先行賠付協(xié)議納入行政和解體系，在先行賠付協(xié)議成立以后，在投資者申請的情形下，通過證監(jiān)會的確認賦予先行賠付協(xié)議以行政和解協(xié)議的效力，也就賦予了先行賠付協(xié)議強制執(zhí)行力。與司法確認相比，行政和解省時高效，更有利于及時保護投資者利益。