我國刑事合規(guī)激勵制度的構(gòu)建

毛麗英 支嫵娟

（浙江智仁律師事務(wù)所，浙江 杭州 310012）

由于我國刑事立法與司法實務(wù)中對于單位犯罪重視不足，將法定代表人、主管人的犯罪行為直接等同于單位犯罪行為，往往使得單位因步入司法程序而陷入發(fā)展絕境，盡管經(jīng)事后依法查明解除財物扣押，但企業(yè)經(jīng)營往往因陷入停滯無法回轉(zhuǎn)，面臨倒閉關(guān)停的狀態(tài)。并且，由于企業(yè)主體在偵查中存在制度性的障礙，公安機關(guān)在對企業(yè)家進行立案偵查時，往往欠缺對企業(yè)人格獨立性的重視。于是，為了更好地處理企業(yè)犯罪、減輕企業(yè)受刑罰的社會影響，在認(rèn)罪認(rèn)罰制度的推行適用過程中，學(xué)界及司法實務(wù)界逐漸認(rèn)識到了企業(yè)刑事合規(guī)制度構(gòu)建的必要性。

一、我國企業(yè)合規(guī)制度發(fā)展現(xiàn)狀

我國企業(yè)合規(guī)管理制度在金融機構(gòu)的帶動下逐步發(fā)展。疫情防控期間，民營企業(yè)因員工犯罪受訴累而陷入發(fā)展困境現(xiàn)象頻發(fā)。為降低企業(yè)犯罪負(fù)面影響，保全企業(yè)主體長遠發(fā)展，檢察機關(guān)逐步推出了企業(yè)合規(guī)考察制度，設(shè)置了涉罪企業(yè)合規(guī)考察期，督促其進行合規(guī)整改。

（一）行政監(jiān)管機關(guān)主導(dǎo)的強制合規(guī)

企業(yè)合規(guī)制度，在我國行政監(jiān)管領(lǐng)域已經(jīng)初步定型。在銀保監(jiān)會、證監(jiān)會、國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會、國家發(fā)展和改革委員會制定出臺的關(guān)于商業(yè)銀行、保險公司、證券公司和證券投資基金管理公司、中央企業(yè)、企業(yè)境外經(jīng)營的合規(guī)管理規(guī)定中，明確有關(guān)企業(yè)要實施合規(guī)管理、執(zhí)行合規(guī)計劃、建立合規(guī)機構(gòu)。

盡管行政監(jiān)管領(lǐng)域中的企業(yè)合規(guī)制度并未面向所有企業(yè)，但是給我國企業(yè)帶來了不容忽視的影響：一方面帶動了合規(guī)激勵制度在中國的推行，另一方面，提供了企業(yè)可持續(xù)發(fā)展的有效途徑。

（二）檢察機關(guān)建立涉罪企業(yè)合規(guī)考察制度

在最高人民檢察院發(fā)布服務(wù)保障“六穩(wěn)”“六?！?1條意見下，各地檢察機關(guān)結(jié)合當(dāng)?shù)仄髽I(yè)經(jīng)營現(xiàn)狀及檢察職能，出臺了企業(yè)合規(guī)考察制度。浙江、上海、廣東、山東、遼寧等地都針對企業(yè)刑事合規(guī)進行了試點推行。針對涉輕犯罪企業(yè)施行合規(guī)考察制度，包括賠償被害人等合規(guī)緩起訴適用前提，以及確定合規(guī)人員、計劃、期限等合規(guī)整改要求。深圳寶安區(qū)司法局還針對合規(guī)監(jiān)控人的選任作出專門規(guī)定，其他各地針對律師作為專業(yè)合規(guī)監(jiān)督員也出臺了相應(yīng)規(guī)定。刑事合規(guī)逐漸成為一項專門、獨立的律師業(yè)務(wù)。

二、我國刑事合規(guī)制度構(gòu)建的主要問題

盡管在西方國家，企業(yè)可以通過刑事合規(guī)進行無罪抗辯，獲取不起訴、緩起訴、減免處罰的刑事處理。然而，由于我國對單位獨立意志的重視不足，以及企業(yè)合規(guī)不起訴、緩起訴的刑事法律制度的欠缺，使得合規(guī)激勵制度構(gòu)建嚴(yán)重受阻。如此，不僅存在企業(yè)合規(guī)的減免處罰適用上的難度，更阻礙了刑事合規(guī)制度的構(gòu)建。

（一）單位犯罪評價性不足

在我國刑事法領(lǐng)域，針對單位犯罪不僅存在單位獨立意志的忽視，還存在單位追責(zé)制度的局限性。一方面，在刑事追責(zé)層面，我國司法解釋明確規(guī)定若是行為人以犯罪為主要活動建立單位，以自然人犯罪追究刑事責(zé)任，盡管從刑罰懲戒角度而言實為合理，但是如此認(rèn)定無疑混淆了自然人與單位的人格，否定單位的獨立意志。［1］另一方面，單位犯罪僅僅判處罰金，其損害后果相較于行政處罰中有關(guān)經(jīng)營、市場交易資格的剝奪、限制處罰而言，打擊力度較弱，犯罪成本較低，刑罰的一般預(yù)防功能無法實現(xiàn)。［2］

（二）與罪刑法定、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則存在沖突

面對企業(yè)合規(guī)，不少學(xué)者提出要構(gòu)建中國刑事合規(guī)制度。然而，諸多學(xué)者同時指出，與我國刑法中罪刑法定、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則存在沖突，成了刑事合規(guī)制度構(gòu)建的難題之一。

因為，罪刑法定原則表明，實施刑法明文規(guī)定的犯罪，就應(yīng)當(dāng)受到相應(yīng)的刑事處罰。罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，是行為人實施犯罪行為的危害程度與其所受刑事責(zé)任嚴(yán)重程度相當(dāng)。然而，刑事合規(guī)制度的引入，是為了給犯罪的企業(yè)一個脫離刑事處罰的窗口。如此，以“合規(guī)管理制度”代替“刑事處罰”，不僅破壞了司法制度的嚴(yán)明性，也引發(fā)民眾被企業(yè)違規(guī)行為所累之憂。

（三）合規(guī)緩起訴制度的實施缺乏有效合規(guī)監(jiān)督

在西方國家，檢察機關(guān)與涉罪企業(yè)簽訂暫緩起訴協(xié)議后，將在考察期內(nèi)對企業(yè)實施合規(guī)監(jiān)督。而我國合規(guī)緩起訴制度缺乏有效的合規(guī)監(jiān)督，難以保證企業(yè)合規(guī)的完成度。盡管我國試點檢察機關(guān)中有的規(guī)定了律師、會計師、稅務(wù)師等專業(yè)合規(guī)監(jiān)督員與公務(wù)人員的普通合規(guī)監(jiān)督員并行的制度［3］，有的規(guī)定了檢察機關(guān)與有關(guān)行政監(jiān)管機關(guān)共同考察的制度［4］，但其有效性還有待考證。眾所周知，我國檢察機關(guān)是公訴機關(guān)、監(jiān)督機關(guān)，對于企業(yè)的合規(guī)考察，盡管可以依托行政監(jiān)管機關(guān)發(fā)揮合規(guī)考察的職能作用，但待考察期結(jié)束作出不起訴決定后，對于企業(yè)還存在合規(guī)漏洞的，只能向有關(guān)行政機關(guān)提出檢察建議，并不能對企業(yè)直接作出處置，一定程度上使得刑事合規(guī)目的有所落空。其次，由于對企業(yè)而言，罰金的刑事處罰力度略弱于吊銷營業(yè)執(zhí)照、取消經(jīng)營資格的行政處罰力度，使得刑事合規(guī)激勵性有著顯著短板。

三、我國刑事合規(guī)激勵制度的構(gòu)建

（一）刑事合規(guī)激勵制度認(rèn)識誤區(qū)的澄清

1.單位犯罪的特殊性：刑事合規(guī)并不存在與罪刑法定原則不兼容的問題

自古以來“坦白從寬”的司法理念，以及近來認(rèn)罪認(rèn)罰制度，都表明了我國存在司法協(xié)商的法治理念。或許，刑事合規(guī)的推行在一定程度上與罪刑法定原則與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則發(fā)生抵觸。但是，從司法協(xié)商的法治理念出發(fā)，更從社會主義經(jīng)濟發(fā)展的角度出發(fā)，對企業(yè)適用刑事合規(guī)正是現(xiàn)代企業(yè)遵循罪刑法定、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的新發(fā)展。刑事合規(guī)制度的推行勢在必行。其一，單位犯罪不同于自然人犯罪，隨著社會經(jīng)濟形勢的變化，在市場交易中，企業(yè)與員工之間形成的關(guān)系并不單純，當(dāng)發(fā)生犯罪行為時，如果不能通過企業(yè)合規(guī)的角度對企業(yè)與員工進行責(zé)任切割，那么，損害的不僅僅是企業(yè)及全體員工，還有更多與企業(yè)相關(guān)的交易相對方，甚至是社會經(jīng)濟。其二，企業(yè)構(gòu)成犯罪的情況下，所造成的后果皆以財產(chǎn)性損害為主，若是給予企業(yè)合規(guī)改善的機會，企業(yè)將可以通過繼續(xù)經(jīng)營創(chuàng)造經(jīng)濟財富的方式彌補被害人損失，避免滅失性財產(chǎn)損害。其三，刑事合規(guī)制度的建立將促使企業(yè)進行高度的內(nèi)部治理，使得違法犯罪行為在萌芽之初就被企業(yè)予以內(nèi)部解決，不僅提升企業(yè)內(nèi)部治理能力，切實地降低行政違法與刑事犯罪的可能，還將極大地減輕司法壓力，使得司法人員從單位犯罪查處重壓中釋放出來，促進辦案效率的提升。

2.嚴(yán)格責(zé)任并非企業(yè)行使合規(guī)抗辯權(quán)的必要前提

不少學(xué)者指出，由于我國極少存在單位嚴(yán)格責(zé)任的適用，使得企業(yè)與員工責(zé)任切割存在難度，當(dāng)員工發(fā)生違法犯罪行為時，企業(yè)往往難以抗辯。但是，單位承擔(dān)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)是其營造了具有合規(guī)缺陷的企業(yè)環(huán)境。［5］筆者認(rèn)為，嚴(yán)格責(zé)任的作用，無非是督促企業(yè)在管理員工行為時盡職盡責(zé)，從而理所當(dāng)然地進行合規(guī)抗辯。然而，對企業(yè)合規(guī)抗辯權(quán)而言，嚴(yán)格責(zé)任僅是制度保障作用，并非行使抗辯權(quán)的基礎(chǔ)。要做好企業(yè)與員工責(zé)任的切割，關(guān)鍵是在刑事訴訟程序中重視企業(yè)的獨立人格。由檢察機關(guān)主導(dǎo)的刑事合規(guī)激勵制度，無疑是以此為出發(fā)點，彌補了企業(yè)獨立人格評價不足的缺陷。

（二）檢察機關(guān)主導(dǎo)下刑事合規(guī)激勵制度的完善

企業(yè)刑事合規(guī)制度，是我國在認(rèn)罪認(rèn)罰制度施行中司法協(xié)商性制度的新發(fā)展。不過，構(gòu)建刑事合規(guī)激勵制度，并不能止于刑事司法程序上緩起訴與不起訴。合規(guī)作為舶來品，為保證順暢落地，在構(gòu)建本土化刑事合規(guī)制度時，單位犯罪的實體法規(guī)定也應(yīng)當(dāng)有所調(diào)整。

實踐中，由檢察機關(guān)主導(dǎo)的刑事合規(guī)制度，應(yīng)當(dāng)明確各刑事合規(guī)主體的職權(quán)范圍。一是要完善檢察機關(guān)與行政機關(guān)的職能互補機制；二是要找準(zhǔn)律師刑事合規(guī)業(yè)務(wù)的定位。

1.單位犯罪定罪量刑制度的重構(gòu)

其一，設(shè)置刑事合規(guī)的出罪制度。目前我國刑法中規(guī)定了不少拒不履行合規(guī)義務(wù)而造成嚴(yán)重后果的犯罪，比如非法經(jīng)營罪、拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪以及危害生產(chǎn)安全犯罪等［6］。當(dāng)企業(yè)構(gòu)成以上犯罪，應(yīng)當(dāng)充分考慮合規(guī)出罪機能，重視企業(yè)獨立意志。當(dāng)企業(yè)在檢察機關(guān)主導(dǎo)下建立刑事合規(guī)制度、實施有效合規(guī)計劃時，完全可以將之認(rèn)定為違法阻卻事由。

其二，設(shè)置單位犯罪緩刑制度。單位犯罪中，我國刑法規(guī)定了單位罰金刑以及主管人員與直接責(zé)任人員的刑罰。然而，過高的罰金，并不具有良好的預(yù)防效果，并且，對于法律意識淡薄的一般員工而言，因單位犯罪而受牽連的概率極大。當(dāng)企業(yè)承受嚴(yán)重罰金刑而致經(jīng)營不善關(guān)停倒閉的，造成的社會代價又很沉重。為企業(yè)設(shè)置緩刑制度，在緩刑考驗期內(nèi)，當(dāng)企業(yè)通過實施有效合規(guī)計劃，得以良性發(fā)展并彌補犯罪損失的，則不再執(zhí)行原判罰金刑。

2.檢察機關(guān)權(quán)力的適當(dāng)擴張

我國檢察機關(guān)主導(dǎo)的刑事合規(guī)激勵制度的構(gòu)建，尚處于試行階段。由于不同于美國檢察機關(guān)的職能，我國檢察機關(guān)對不起訴企業(yè)無法作出行政處罰，并且合規(guī)考察制度僅適用于直接責(zé)任人被判處三年以下的輕微案件，使得刑事合規(guī)激勵制度存有缺陷。一方面，對作出合規(guī)不起訴的企業(yè)，存在被害者及社會的法益修護不足；另一方面，對已有合規(guī)制度或有意建立合規(guī)制度涉嚴(yán)重犯罪企業(yè)的刑事激勵不足。

因此，構(gòu)建檢察機關(guān)主導(dǎo)的刑事合規(guī)激勵制度，應(yīng)當(dāng)給予檢察機關(guān)更寬泛的合規(guī)監(jiān)督權(quán)力。

其一，給予檢察機關(guān)更寬泛的懲處權(quán)力。在檢察機關(guān)企業(yè)作出合規(guī)不起訴時，直接賦予檢察官權(quán)力，得以責(zé)令企業(yè)承擔(dān)被害人損害賠償、行政處罰等。當(dāng)然，在此過程中，并不是賦予檢察機關(guān)直接行政處罰的權(quán)力，而是檢察機關(guān)在處理企業(yè)合規(guī)考察過程中，受相應(yīng)行政機關(guān)的授權(quán)，形成更強的懲罰威懾力，彌補合規(guī)監(jiān)管漏洞。

其二，為涉嚴(yán)重犯罪企業(yè)建立刑事合規(guī)從輕、減輕制度。目前，我國合規(guī)考察制度僅僅適用于輕罪企業(yè)，遠遠不足以調(diào)動企業(yè)建立合規(guī)制度的積極性。應(yīng)當(dāng)為涉嚴(yán)重犯罪企業(yè)設(shè)置相應(yīng)從輕、減輕的合規(guī)激勵制度。比如罰金數(shù)額的減少、罰金繳納期限的延長等。

3.律師刑事合規(guī)業(yè)務(wù)的定位

刑事合規(guī)，有學(xué)者將之定義為“為避免公司員工因其業(yè)務(wù)行為而進行刑事答責(zé)的一切必要且允許的措施”。［7］有的認(rèn)為刑事合規(guī)是僅涵蓋刑事層面企業(yè)為預(yù)防自身及員工犯罪而制定的一系列計劃措施。［8］然而，筆者更傾向于將刑事合規(guī)理解為是企業(yè)合規(guī)得以發(fā)揮刑事風(fēng)險防范功效的制度特性，而不是將刑事合規(guī)作為合規(guī)計劃中單獨一部分。眾所周知，任何刑事犯罪都是建立在嚴(yán)重違法之上的。如此，企業(yè)在構(gòu)建合規(guī)體系之時，盡管要在刑事風(fēng)險防范上有所重視，但只要企業(yè)在合規(guī)制度施行中完全做到了符合法律規(guī)范，就自然具有了刑事合規(guī)效果。當(dāng)其陷入行政違法事件時，可以使用企業(yè)合規(guī)制度進行行政違法抗辯。同樣地，當(dāng)其陷入犯罪案件時，可以進行刑事犯罪抗辯。因此，在律師開展刑事合規(guī)業(yè)務(wù)時，應(yīng)當(dāng)以整體合規(guī)為指引、以刑事風(fēng)險防范為補充建立企業(yè)合規(guī)管理制度。

由于專業(yè)領(lǐng)域的限制，刑事律師要開展企業(yè)風(fēng)險防范時或多或少不如民商事律師得心應(yīng)手，同樣地，民商事律師在為企業(yè)提供法律服務(wù)時，有著存在刑事風(fēng)險漏洞的可能。況且，企業(yè)合規(guī)業(yè)務(wù)的開展是一個長期持續(xù)的過程，包括合規(guī)風(fēng)險的事前調(diào)查與事中控制、違規(guī)事件的應(yīng)對等［9］，絕不是一人之力可以完成的。因此，為幫助企業(yè)建立有效合規(guī)計劃，律師在為企業(yè)提供合規(guī)業(yè)務(wù)時，應(yīng)當(dāng)互幫互助，形成合力，一同建構(gòu)企業(yè)合規(guī)制度。

四、總結(jié)

為企業(yè)構(gòu)建刑事合規(guī)激勵制度，是我國在企業(yè)犯罪懲治與預(yù)防中推出的，使社會效益與經(jīng)濟效益最大化的司法協(xié)商制度。檢察機關(guān)在行政機關(guān)及律師、會計師、稅務(wù)師等的協(xié)同下，為企業(yè)提供刑事合規(guī)激勵進行不斷探索。不過，目前我國企業(yè)刑事合規(guī)制度適用的法治環(huán)境還沒有建立完善。尤其如何促使企業(yè)進行合規(guī)內(nèi)部管理，還需要在立法、司法層面對企業(yè)不合規(guī)責(zé)任追究機制、合規(guī)出罪機制等制度加以制定并完善。