握牢國際投資仲裁管轄的主動權(quán)

文/賈輝 鞠光 編輯/王亞亞

隨著中企在“一帶一路”沿線國家和地區(qū)的投資規(guī)模不斷增長，中企與東道國的投資爭端也日漸增多。解決“一帶一路”投資爭端常見的途徑包括當(dāng)?shù)鼐葷?jì)、母國外交保護(hù)、母國或第三國司法救濟(jì)、國際仲裁或調(diào)解等。投資者最為常用的是國際投資仲裁。

面對國際投資仲裁，東道國常用的策略就是提出管轄權(quán)異議，這使得許多案件還未涉及到實(shí)體問題的審理，就被仲裁庭駁回仲裁請求。據(jù)國際投資爭端解決中心（ICSID）的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，1966—2021年上半年，在依據(jù)ICSID公約及附加便利規(guī)則（ICSID Convention and Additional Facility Rules）提起的仲裁案件中，仲裁程序中有15%的案件被裁定仲裁庭無管轄權(quán)；而在已裁決的案件中，也有22%的案件因上述原因被仲裁庭裁定駁回。在中國投資者訴外國政府的投資仲裁案件中，北京城建集團(tuán)有限公司（下稱“北京城建”）訴也門共和國政府（下稱“也門政府”）案是為數(shù)不多的在管轄權(quán)問題上勝訴的案件。本文以該案為例，通過解析爭議焦點(diǎn)，為中企在“一帶一路”投資中的國際投資仲裁管轄權(quán)事項提供風(fēng)險警示。

北京城建訴也門政府國際仲裁案例解析

案情介紹

2006年2月，北京城建與也門民航和氣象局簽訂了《施工合同》，負(fù)責(zé)薩那國際機(jī)場項目二期建設(shè)。北京城建稱，2009年7月，也門動用軍隊和安全機(jī)構(gòu)攻擊和拘留北京城建的員工，并且強(qiáng)行拒絕北京城建進(jìn)入項目現(xiàn)場，迫使其無法履行合同義務(wù)。在經(jīng)過數(shù)周也門政府精心策劃的騷擾和恐嚇之后，2009年7月22日，也門民航和氣象局通知北京城建，因北京城建無法返回項目現(xiàn)場完成工作，解除雙方簽訂的《施工合同》。北京城建認(rèn)為，也門對北京城建對該項目的投資實(shí)施了非法征收。雙方協(xié)商不成，2014年12月，北京城建依據(jù)《解決國家與他國國民間投資爭端公約》（下稱《華盛頓公約》）與《中華人民共和國政府和也門共和國政府關(guān)于鼓勵和相互保護(hù)投資協(xié)定》（下稱“中國-也門BIT”）向ICSID提起仲裁，也門政府向ICSID提出管轄權(quán)異議。

也門政府提出的管轄權(quán)異議聚焦以下五個方面的問題：一是北京城建為國有企業(yè)，代表中國政府行為，不屬于《華盛頓公約》所定義的“另一締約國國民”，而ICSID所管轄的爭議只包括締約國與另一締約國國民間的爭議，不包括國家間的爭議。二是“中國-也門BIT”的仲裁范圍為“涉及征收補(bǔ)償款額的爭議”，此處“涉及”應(yīng)做狹義解釋，即爭議僅針對補(bǔ)償款額，而不包含征收的法律責(zé)任。三是北京城建主張，鑒于“中國-也門BIT”包含最惠國待遇條款，因此也門政府給予中國投資者的待遇應(yīng)當(dāng)不低于其對其他國家投資者的待遇，并比照“英國-也門BIT”中將爭議解決條款包括在ICSID適用基礎(chǔ)交易中的權(quán)利保護(hù)；也門政府辯稱，北京城建所提出的最惠國待遇原則只適用于實(shí)體爭議，不適用于爭議解決事項。四是北京城建在也門的工程承包不構(gòu)成“中國-也門BIT”項下的“投資”行為。五是該爭議屬于合同之訴，不屬于ICSID所管轄的條約之訴。ICSID僅采納了也門政府關(guān)于最惠國待遇原則的異議，駁回了其他四點(diǎn)異議，最終裁定ICSID仲裁庭對本案有管轄權(quán)。

爭議焦點(diǎn)及ICSID仲裁庭觀點(diǎn)

第一，北京城建是否為合格投資者。仲裁庭認(rèn)為，判斷北京城建是否為中國政府的代理人的標(biāo)準(zhǔn)不在于國有企業(yè)的公司架構(gòu)是否接受政府的監(jiān)督指導(dǎo)，而在于在具體項目中，其是否履行的是政府職能。仲裁庭認(rèn)為，在該項目中，北京城建屬于商業(yè)行為，也無證據(jù)證明北京城建是中國政府的代理人，故駁回也門政府的異議。

第二，本案是否屬于“涉及征收補(bǔ)償款額的爭議”。仲裁庭根據(jù)“中國-也門BIT”的用詞、上下文語境、目的和宗旨進(jìn)行解釋，認(rèn)為此處應(yīng)當(dāng)將“涉及”進(jìn)行廣義解釋，即應(yīng)當(dāng)包括征收的法律責(zé)任。

第三，最惠國待遇問題。仲裁庭認(rèn)為，根據(jù)“中國-也門BIT”對待遇的修飾語為“在其領(lǐng)土內(nèi)”，表明該最惠國待遇應(yīng)當(dāng)僅適用于在也門領(lǐng)土內(nèi)賦予外國投資者的實(shí)體權(quán)利，而ICSID管轄權(quán)與東道國領(lǐng)土內(nèi)的事項并沒有內(nèi)在關(guān)聯(lián)。因此，中國-也門BIT的最惠國待遇條款不適用于爭議解決條款。

第四，工程承包是否構(gòu)成合格投資。對此，“中國-也門BIT”并未明確說明，仲裁庭在此采用了Salini判斷標(biāo)準(zhǔn)（從Salini 案引入的用以確定主體行為是否為“投資”的判案標(biāo)準(zhǔn)）進(jìn)行判斷，最終判定工程承包構(gòu)成合格投資。

第五，北京城建和也門政府爭議的性質(zhì)屬于合同之訴還是條約之訴。仲裁庭認(rèn)為區(qū)分的關(guān)鍵在于也門政府是否采取了“行動”征收了北京城建的資產(chǎn)。顯然，也門政府在項目現(xiàn)場動用了武力，因此該案爭議應(yīng)屬于條約之訴。

國際投資仲裁管轄權(quán)爭議要點(diǎn)

一是當(dāng)事方的主體資格?！度A盛頓公約》第二十五條第一款規(guī)定，“ICSID管轄適用于締約國（或締約國向中心指定的該國的任何組成部分或機(jī)構(gòu)）和另一締約國國民之間直接因投資而產(chǎn)生并經(jīng)雙方書面同意提交給中心的任何法律爭端。當(dāng)雙方表示同意后，任何一方不得單方面撤銷其同意”。因此，國際仲裁中主體資格爭議的關(guān)鍵在于如何界定“締約國國民”和“國家”這兩個概念。從“締約國國民”的角度而言，由于國有企業(yè)是我國共建“一帶一路”的積極參與者，國有企業(yè)又受到政府的監(jiān)督指導(dǎo)，因此東道國常常以申請人的行為屬于國家行為作為抗辯理由。此外，自然人投資者的國籍（如“雙重國籍”問題、多個申請人問題）及法人投資者的國籍（如“外國控制”問題）也常是爭議焦點(diǎn)。例如，在另外兩起中國投資者訴外國政府的案件——謝業(yè)深訴秘魯政府案、世能投資公司訴老撾政府案中，中國和其他國家雙邊投資協(xié)定能否適用于我國港澳地區(qū)投資者，就曾成為雙方爭議的焦點(diǎn)。另一方面，就“國家”角度而言，對投資者實(shí)施的各類措施是否屬于“國家行為”往往也是東道國抗辯的理由。

二是是否就國際仲裁達(dá)成合意。上述案例中，也門政府表示“中國-也門BIT”的仲裁范圍為“涉及征收補(bǔ)償款額的爭議”，認(rèn)為爭議僅針對補(bǔ)償款額，而不包含征收的法律責(zé)任。在國際投資仲裁中，根據(jù)發(fā)起仲裁的依據(jù)不同，通常包括兩類仲裁形式：合同仲裁（Contractual Arbitration）與非合同仲裁（Non-contractual Arbitration）。前者即基于雙邊投資者與東道國之間的仲裁協(xié)議發(fā)起的仲裁，后者則基于投資協(xié)定或是東道國的國內(nèi)法所發(fā)起的仲裁。在非合同投資仲裁中，投資者與東道國往往通過以下兩步達(dá)成仲裁合意。首先，東道國通過其國內(nèi)投資法，或是雙邊或多邊投資協(xié)定，作出其同意投資爭端應(yīng)由ICSID或其他仲裁機(jī)構(gòu)管轄的意思表示；其次，投資者可隨時以書面方式向東道國表達(dá)同意（例如，以簡單的信函或是爭端通知的方式），或直接以向ICSID或其他有管轄權(quán)的仲裁機(jī)構(gòu)提請仲裁的方式作出同意。我國訂立的雙邊投資協(xié)定，絕大部分簽訂于上世紀(jì)八九十年代，其最主要的特點(diǎn)是將“涉及征收補(bǔ)償款額的爭議”作為仲裁的范圍，僅有少部分雙邊投資協(xié)定的仲裁范圍為：與投資有關(guān)的任何爭議，或是東道國涉嫌違反雙邊投資協(xié)定中的條款產(chǎn)生的爭議。因此，如何界定“涉及征收補(bǔ)償款額的爭議”概念，就成為判定仲裁管轄權(quán)的關(guān)鍵。在北京城建訴也門政府案中，仲裁庭對此做出廣義解釋，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包含東道國征收行為的法律責(zé)任。上述解釋對投資者而言是利好消息，因為如果仲裁庭采納了狹義解釋，意味著東道國進(jìn)行非法征收的法律責(zé)任將由東道國國內(nèi)法院裁判；而東道國司法機(jī)關(guān)很有可能偏袒本國政府，判決其不承擔(dān)賠償責(zé)任，進(jìn)而導(dǎo)致投資者沒有機(jī)會將征收補(bǔ)償額的問題提交仲裁解決。

三是“合格投資”的界定。由于《華盛頓公約》將“投資”的定義和內(nèi)容交由各個締約國自行決定，所以各國間的BIT對“投資”有不同的定義，并會在發(fā)生投資保護(hù)爭議時拿“合格投資”的定義做文章。在本案中，仲裁庭采用了Salini案的四要件進(jìn)行裁判，包括：是否有出資、是否有持續(xù)的時間（通常為兩年以上）、是否存在風(fēng)險以及是否有對東道國經(jīng)濟(jì)的貢獻(xiàn)。因此，當(dāng)根據(jù)所依據(jù)的雙邊投資協(xié)定不能明確判定投資者所從事的行為是否屬于“合格投資”時，投資者可以參考Salini案的投資四要件進(jìn)行論證。

四是最惠國待遇的適用問題。所謂“最惠國待遇條款”，就是在雙邊投資協(xié)定當(dāng)中要求締約一方給予另一方投資者的投資以及與投資有關(guān)的活動的待遇,不低于其現(xiàn)在或?qū)斫o予任何第三方投資者的投資以及與投資有關(guān)的活動的待遇。通過設(shè)置這樣的條款，一旦投資者發(fā)現(xiàn)第三國投資者在爭議解決中享有更廣泛或者更優(yōu)惠的權(quán)利，就可以要求東道國給予相同的待遇。雖然在本案中，北京城建的這一仲裁策略并未成功，但是在ICSID先前的案例中，曾有投資者主張在爭議解決條款中適用最惠國待遇并得到了仲裁庭的支持。如，Emilio Agustín Maffezini v.Kingdom of Spain案的投資者就是利用阿根廷-西班牙雙邊投資協(xié)定中的最惠國待遇條款,并通過與阿根廷-智利雙邊投資協(xié)定的對比，來排除東道國用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的適用。

五是仲裁的前置程序是否履行。除上述四點(diǎn)常見的問題外，是否履行仲裁的前置程序往往也是判定仲裁管轄權(quán)的關(guān)鍵。許多雙邊投資協(xié)定的爭議解決條款會規(guī)定前置協(xié)商期，或是要求投資者首先用盡東道國的當(dāng)?shù)鼐葷?jì)（包括行政救濟(jì)和司法救濟(jì)）才能將爭議提交仲裁。在此問題上，東道國常常以投資者未履行仲裁的前置程序?qū)茌牂?quán)提出異議。在本案中，“中國-也門BIT”就包含了6個月的前置協(xié)商期且未約定用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)。由于北京城建已經(jīng)履行了前置協(xié)商的義務(wù)，所以也門政府并沒有在該問題上做文章。關(guān)于用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則，由于該原則可能受制于東道國行政效率的影響，導(dǎo)致投資者無法及時獲得救濟(jì)，因此，在雙邊投資協(xié)定當(dāng)中，該原則常常通過岔路口條款進(jìn)行限制。所謂岔路口條款,就是在兩國所簽訂的雙邊投資協(xié)定中規(guī)定，在投資爭議產(chǎn)生后,投資者必須在東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)和國際仲裁中選擇一種解決爭議的方式，且一旦該投資者選擇了其中一種救濟(jì)方式,則另一種救濟(jì)方式就不能再適用。例如，“中國-也門BIT”的第10.2條規(guī)定，“如果爭議在書面提出解決之日起六個月內(nèi)不能由爭議雙方通過直接安排友好解決，該爭議應(yīng)按投資者的選擇提交至：（1）投資所在的締約一方有管轄權(quán)的法院，或者（2）……《關(guān)于解決國家和他國國民之間投資爭端公約》下設(shè)的‘解決投資爭端國際中心仲裁’（ICSID）仲裁”。也就是說，如果北京城建選擇了在也門國內(nèi)起訴，則意味著放棄了仲裁權(quán)利。

未雨綢繆 掌握仲裁管轄的主動權(quán)

當(dāng)前面對新冠肺炎疫情，“一帶一路”沿線國家和地區(qū)的投資政策多有變動，相應(yīng)地，國際投資爭議也會日漸增多。對此，投資者在發(fā)起國際投資仲裁時，可先發(fā)制人，在管轄權(quán)問題上爭取主動，以為后期高效解決與東道國之間的爭端、維護(hù)自身的合法權(quán)益打下基礎(chǔ)。

首先，從投資者的主體資格角度來看，國有企業(yè)是共建“一帶一路”的主力，且受國資委和其他行業(yè)主管部門的監(jiān)督指導(dǎo)。但是為了在與東道國的投資仲裁當(dāng)中更好地受到國際法保護(hù)，國有企業(yè)應(yīng)當(dāng)注意在“走出去”時明示其獨(dú)立運(yùn)營的市場主體身份，并能證明其投資決策為商業(yè)屬性。北京城建訴也門政府案中，仲裁庭的判斷標(biāo)準(zhǔn)可提供相關(guān)啟示，即判斷其是否屬于“投資者”不應(yīng)根據(jù)其組織架構(gòu)進(jìn)行判斷，而應(yīng)根據(jù)在特定交易中其是屬于商業(yè)行為還是政府行為進(jìn)行判斷。此外，投資者在開展海外投資時還應(yīng)當(dāng)積極做好國籍籌劃，通過規(guī)劃投資路徑、變更投資者國籍等方式，爭取獲得國際投資協(xié)定的最優(yōu)保護(hù)。

其次，在開展海外投資前應(yīng)充分了解東道國的國內(nèi)投資法、本國與東道國之間簽訂的雙邊投資協(xié)定，以及本國與東道國共同加入的多邊投資協(xié)定等，尤其要關(guān)注以下幾點(diǎn)：（1）所從事投資行為是否受到以上條約或國內(nèi)法的約束；（2）在發(fā)生投資爭議時，可以采取哪些救濟(jì)措施。如上述條約或法律中規(guī)定了用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)作為仲裁的前置程序，還需進(jìn)一步了解東道國的行政救濟(jì)/司法救濟(jì)程序，避免貽誤時機(jī)。如雙邊投資協(xié)定中規(guī)定了岔路口條款，則選擇投資仲裁意味著放棄當(dāng)?shù)鼐葷?jì)，投資者需謹(jǐn)慎選擇。若雙邊投資協(xié)定中規(guī)定了最惠國待遇條款，則可就該國之前的投資爭議展開調(diào)查，了解該國是否曾給予其他國家投資者更優(yōu)惠的便利措施。必要情形下，可就東道國簽訂的國際條約、國內(nèi)投資法以及先前相關(guān)判例咨詢當(dāng)?shù)芈蓭熞庖姟?/p>

最后，要盡量就投資事宜與東道國達(dá)成仲裁協(xié)議或仲裁條款。據(jù)ICSID的統(tǒng)計，1966—2021年上半年，在ICSID仲裁案件中，約60%的仲裁案件是依據(jù)投資者所屬國家與東道國的雙邊投資協(xié)定發(fā)起的國際仲裁；僅有約15%的案件是依據(jù)投資者與東道國之間投資協(xié)議的合同仲裁。合同仲裁的優(yōu)勢在于，可以不拘泥于雙邊投資協(xié)定的限制，“定制”仲裁條款，包括仲裁的范圍、仲裁地、適用的實(shí)體法和程序法、仲裁員的選定等等，在發(fā)生爭議時能夠避免在管轄權(quán)問題上耗費(fèi)較長時間。在國際仲裁中，由于仲裁地往往決定了仲裁所適用的程序法，因此，如能夠在仲裁協(xié)議中爭取將仲裁地選擇在投資者本國，則對投資者更有利。當(dāng)然，較為中立的仲裁協(xié)議通常會選擇將ICSID作為仲裁機(jī)構(gòu)。ICSID在其官網(wǎng)當(dāng)中提供了仲裁示范條款，投資者可以參照該示范條款起草仲裁協(xié)議。如東道國是通過其國內(nèi)投資法單方面做出同意仲裁的意思表示，投資者可以在發(fā)生爭議時，盡早向東道國政府發(fā)出仲裁通知，或直接向有管轄權(quán)的仲裁機(jī)構(gòu)發(fā)起仲裁，以免因東道國修訂法規(guī)政策，撤回其同意仲裁的意思表示。