“世界反興奮劑機(jī)構(gòu)訴孫某和國際泳聯(lián)案”述評

姜 熙

2020 年2 月28 日，CAS 公布了WADA 訴孫某＆ FINA一案仲裁庭的裁決結(jié)果，對孫某實施8 年的禁賽處罰。2020年12 月22 日，瑞士聯(lián)邦最高法院基于該案CAS 仲裁庭的一名仲裁員存在中立性問題，撤銷了該CAS 仲裁庭的裁決，使得該案再次引發(fā)了廣泛關(guān)注。該案涉及到運(yùn)動員在家中接受競賽外(OOC)興奮劑測試樣本采集過程中樣本采集人員資質(zhì)問題所引發(fā)的糾紛。從表面上看，該案主要的關(guān)涉點(diǎn)是樣本采集程序，但該案最為突出地反映出了反興奮劑檢查程序的規(guī)范性和反興奮劑中的運(yùn)動員權(quán)利保護(hù)問題。樣本采集程序上的瑕疵背后是規(guī)則上存在漏洞。該案所涉糾紛看似是偶然發(fā)生的，實則是當(dāng)前國際反興奮劑政策中存在諸多問題所引發(fā)的必然結(jié)果?；谠摪傅木薮笥绊懥蜕婕暗街T多的法律問題，以及可能給國內(nèi)外體育法治建設(shè)，尤其是反興奮劑法治帶來的潛在影響，本文試圖從該案的事實、結(jié)果、CAS 裁決評析及帶來的啟示等幾個方面進(jìn)行分析，以期為今后的體育法治建設(shè)，以及運(yùn)動員權(quán)利保護(hù)、體育仲裁的完善等提供一些參考。

1 案件事實與各裁決機(jī)構(gòu)的裁決

2018 年9 月4 日，國際興奮劑檢查和管理公司(以下簡稱IDTM)派出了“樣本采集人員”，計劃從運(yùn)動員孫某處采集運(yùn)動員的血液樣本和尿液樣本。樣本采集過程中，運(yùn)動員孫某發(fā)現(xiàn)興奮劑檢查助理(DCA)在偷偷給他拍照，引發(fā)了孫某對“IDTM 樣本采集人員”資質(zhì)和授權(quán)的質(zhì)疑。最終導(dǎo)致沒有完成尿液樣本的采集，且運(yùn)動員孫某及其隨行人員拿回了已經(jīng)采集完成的血液樣本，運(yùn)動員孫某為取出血液樣本讓其隨行人員打破了其中的一個玻璃容器。這一事件的結(jié)果是，“IDTM 樣本采集人員”沒有采集到運(yùn)動員孫某的血液和尿液樣本。

事件發(fā)生后，國際泳聯(lián)認(rèn)定運(yùn)動員孫某違反《國際泳聯(lián)反興奮劑規(guī)則》第2.3 條和2.5 條。運(yùn)動員孫某上訴至國際泳聯(lián)反興奮劑委員會。國際泳聯(lián)反興奮劑委員會裁決認(rèn)定:“運(yùn)動員孫某未違反《國際泳聯(lián)反興奮劑規(guī)則》第2.3 條和第2.5 條”。2019 年2 月14 日，WADA 根據(jù)CAS《體育仲裁法典》R48 條向國際體育仲裁院(CAS)提出上訴。CAS 于2019 年11 月15 日舉行了公開聽證[1]。2020 年2 月28 日，CAS 公布裁決結(jié)果，裁定運(yùn)動員違反了《國際泳聯(lián)反興奮劑規(guī)則》第2.5 條(篡改或企圖篡改興奮劑管制過程中的任何環(huán)節(jié))，同時鑒于運(yùn)動員在2014 年6 月已有第一次被判興奮劑違規(guī)(ADRV)，對運(yùn)動員孫某處以8 年禁賽處罰[2]。

CAS 裁決后，運(yùn)動員孫某向瑞士聯(lián)邦最高法院上訴，申請撤銷該案CAS 仲裁庭的裁決。2020 年12 月22 日，瑞士聯(lián)邦最高法院做出裁決，基于孫某案CAS 仲裁庭的一名仲裁員存在中立性問題，同意運(yùn)動員孫某的上訴請求，撤銷該仲裁庭的裁決，要求CAS 重新組庭后做出新的裁決。

2 對WADA 訴孫某＆ FINA 案CAS 仲裁的評析

WADA 訴孫某＆ FINA 案回到CAS 重新審理意味著該案仍然存在較大的不確定性。該案CAS 仲裁庭裁決得更為詳細(xì)的信息，但該案CAS 仲裁庭的仲裁情況是值得我們系統(tǒng)分析的，其存在的問題值得關(guān)注。因為這既涉及到國際反興奮劑制度，也涉及到CAS 仲裁的發(fā)展。

2.1 CAS 仲裁庭的定位:民間體育仲裁機(jī)構(gòu)VS“最高體育法庭”

對于糾紛的解決而言，裁決機(jī)構(gòu)秉承什么樣的裁決思路直接關(guān)系到裁決的結(jié)果及這些結(jié)果所產(chǎn)生的效用。如果CAS 是作為一個通常意義上的民間體育糾紛仲裁機(jī)構(gòu)，它的裁決思路應(yīng)該是要符合一個一般意義上的仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)有的裁決思路，即在既定的規(guī)則(大多是體育組織規(guī)則)范圍內(nèi)裁決糾紛，“有什么裁什么，不能超裁”，這是仲裁的基本特征。在以往的諸多體育糾紛裁決中，CAS 仲裁庭確實表現(xiàn)出如此的裁決思維。最為突出的表現(xiàn)是仲裁庭嚴(yán)格限制自己的裁決范圍和規(guī)則適用范圍。CAS 仲裁庭一般不會突破現(xiàn)有體育組織的規(guī)則去裁決案件，也不會去考慮既有規(guī)則的合理性或者合法性問題。哪怕不合理的規(guī)則導(dǎo)致了嚴(yán)重的程序瑕疵或者這些規(guī)則本身與它的“上位法”或其他法律相沖突。正如孫某案的仲裁庭，整個案件的審理過程中，仲裁庭并沒有考慮興奮劑樣本采集過程中程序瑕疵問題背后的規(guī)則合理性和合法性問題。也沒有考量這些合理性、合法性問題給運(yùn)動員帶來的潛在權(quán)利損害?；蛘咧俨猛]有考慮到該案糾紛的源起是由于運(yùn)動員孫某基于這些規(guī)則漏洞而對自己權(quán)利保護(hù)引發(fā)的重要關(guān)切而造成的。

2019 年CAS 裁決的Semenya 訴國際田聯(lián)案也是極為典型的例子。在Semenya 案中，國際田聯(lián)的《雄激素過多癥規(guī)則》可能與很多國家的法律和國際法律文件相沖突，聯(lián)合國人權(quán)理事會還就此提供了“法庭之友”材料，但該案仲裁庭直接跳過了對于《雄激素過多癥規(guī)則》合法性的考量。目前，聯(lián)合國人權(quán)理事會從國際人權(quán)法的角度出發(fā)，強(qiáng)烈反對《性別發(fā)展差異運(yùn)動員規(guī)則》的實施，并要求成員國從國家法層面對該規(guī)則的實施進(jìn)行干預(yù)。

我們需要考慮CAS 仲裁庭的這種裁決思路是否和它所處的地位是匹配的。CAS 對興奮劑糾紛是強(qiáng)制管轄或者說法定管轄。這在《世界反興奮劑條例》和絕大部分的國際體育組織的章程和反興奮劑規(guī)則中均有明確的規(guī)定。興奮劑案件中的運(yùn)動員沒有其他救濟(jì)途徑，CAS 是唯一的最終糾紛解決機(jī)構(gòu)。那么，意味著CAS 雖然是一個民間性的體育糾紛解決機(jī)構(gòu)，但是這種管轄權(quán)的強(qiáng)制性，使得CAS 實際上卻充當(dāng)了一個“最高體育法庭”的角色。CAS 位于瑞士，瑞士聯(lián)邦最高法院強(qiáng)調(diào)自己絕不是可以自由審查任何事項的“體育最高法院”。那么，實際上對于體育糾紛，尤其是體育組織與運(yùn)動員個人的糾紛能否能夠公正、公平的得到解決就取決于CAS 的作用。體育糾紛管轄權(quán)的強(qiáng)制性實際上使得國際體育領(lǐng)域成為了一個相對封閉的領(lǐng)域，在這個領(lǐng)域里面，CAS 實際充當(dāng)著“最高體育法庭”的角色。具有如此地位的CAS，其仲裁庭在解決糾紛時就不能僅僅是依據(jù)體育組織規(guī)則判斷運(yùn)動員是否違規(guī)問題，而是要在法律天平上來衡量公平正義。對于運(yùn)動員與體育組織之間的糾紛，CAS 不應(yīng)僅僅適用體育組織的內(nèi)部規(guī)則，更主要的是當(dāng)體育組織內(nèi)部的規(guī)則與上位法沖突時，要適用位階比體育組織內(nèi)部規(guī)則更高的國家法、國際法，不合理或不合法的體育組織內(nèi)部規(guī)則必須依法被修正。如果擁有強(qiáng)制管轄權(quán)的仲裁庭的裁決仍然局限在一個民間體育糾紛解決機(jī)構(gòu)的思路上，還是機(jī)械式的適用體育組織的規(guī)則(即使這些規(guī)則存在問題，甚至是合法性問題)，那么在體育組織與運(yùn)動員個人之間存在糾紛時，CAS 要做到公平、公正的裁決就幾乎是不可能的。

2.2 CAS 仲裁庭的法律適用:維護(hù)反興奮劑體制VS 一名運(yùn)動員的權(quán)利保護(hù)

WADA 訴孫某＆ FINA 案中，主要適用的法律是《國際泳聯(lián)反興奮劑規(guī)則》和WADA《國際檢測與調(diào)查標(biāo)準(zhǔn)》(ISTI)，以及CAS《體育仲裁法典》。在該案裁決中，仲裁庭重現(xiàn)了機(jī)械式的規(guī)則適用過程，始終只是局限在《國際泳聯(lián)反興奮劑規(guī)則》和ISTI 規(guī)則之內(nèi)，沒有去考量這些規(guī)則中的不合理，以及這些不合理給樣本采集帶來的程序瑕疵。也沒有考慮CAS《體育仲裁法典》第R58 條的規(guī)定。該規(guī)定要求:“仲裁庭應(yīng)根據(jù)適用的法規(guī)，當(dāng)事方選擇的法律規(guī)則，或在沒有這種選擇的情況下，根據(jù)聯(lián)合會，協(xié)會或體育運(yùn)動團(tuán)體所在國或?qū)Σ脹Q發(fā)出質(zhì)疑的相關(guān)機(jī)構(gòu)的所在地的法律，或仲裁庭認(rèn)為適當(dāng)?shù)姆梢?guī)則對爭議進(jìn)行裁決。如果是后一種情形，仲裁庭應(yīng)該給出裁判理由”[3]。

孫某在該案中提出了隱私權(quán)問題，這是運(yùn)動員在樣本采集過程中發(fā)現(xiàn)樣本采集人員證件存疑的情況下產(chǎn)生的重要關(guān)切，是引發(fā)糾紛的重要原因之一。運(yùn)動員也提到了《瑞士民法典》中關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定。但該案仲裁庭卻沒有討論這些論點(diǎn)，更沒有涉及到案件中所涉及的一些上位法律的適用。

此外，這里還涉及到采血護(hù)士(BCA)的異地采血資格問題中的法律適用問題。ISTI 附件E 要求“適當(dāng)有資格的人”收集血液。附件E.4 規(guī)定:“涉及血液的程序應(yīng)與當(dāng)?shù)貥?biāo)準(zhǔn)和法規(guī)要求相一致，如果這些標(biāo)準(zhǔn)和要求超出以下規(guī)定的要求，則應(yīng)符合醫(yī)療保健中的預(yù)防措施”。[4]同時，我國于2008年頒布了《護(hù)士條例》，對有關(guān)護(hù)士執(zhí)業(yè)地域進(jìn)行了規(guī)定?！蹲o(hù)士條例》由國務(wù)院制定，屬于行政法規(guī)，其合法性毋庸置疑。[5]在孫某方專家證人在公開聽證會上作證異地采血是違法的情況下，仲裁庭仍然無視了這一當(dāng)?shù)胤?，也無視ISTI 附件E 中的規(guī)則要求。

可見，該CAS 仲裁庭的整個法律適用全部是圍繞孫某是否存在興奮劑違規(guī)問題，沒有在法律天平之上去衡量公平正義，更像是僅僅在考慮維護(hù)當(dāng)前的反興奮劑制度，不讓該案去顛覆整個體制。聽證會上仲裁員Philippe Sands 提出了一個很有意思的問題，大意是IDTM 以及國際泳聯(lián)按照這樣的授權(quán)曾經(jīng)采集了大量的樣本，如果承認(rèn)IDTM 的授權(quán)無效，會產(chǎn)生什么樣的影響？Philippe Sands 的核心問題是:是不是以前那些測試就是都不合法的，如果承認(rèn)了運(yùn)動員的論點(diǎn)會產(chǎn)生什么影響？這個案子會不會開啟一個口子，以往的運(yùn)動員都來挑戰(zhàn)？這樣的提問體現(xiàn)了仲裁庭的立場和擔(dān)心。假設(shè)仲裁庭判定運(yùn)動員孫某勝訴，會給以往的運(yùn)動員以程序瑕疵為由的上訴開了一道口子，反興奮劑體系必然受到?jīng)_擊。仲裁庭要考慮是選擇維護(hù)反興奮劑體系，還是冒著現(xiàn)有體系被沖擊的風(fēng)險來判定運(yùn)動員獲勝。WADA 訴孫某＆ FINA 案CAS 仲裁庭的裁決結(jié)果已經(jīng)給出了答案。所以，該案CAS 仲裁庭的法律適用僅僅圍繞運(yùn)動員孫某是否存在興奮劑違規(guī)而不去衡量規(guī)則之下所蘊(yùn)含的公平正義就成為一種必然。

2.3 遵循先例:CAS“造法”VS“有什么裁什么,不能超裁”

CAS 興奮劑糾紛的仲裁與商事仲裁是有很大區(qū)別的，商事仲裁是完全基于當(dāng)事人自治，所以只能“有什么裁什么，不能超裁”，商事仲裁的仲裁員不能像英美法的法官那樣去“造法”。如果“造法”就會導(dǎo)致“超裁”。但是，CAS 興奮劑仲裁基于強(qiáng)制管轄權(quán)，除了己方仲裁員的選任之外，在規(guī)則適用上、糾紛處理程序上運(yùn)動員是沒有任何選擇余地的，只能是WADA 規(guī)則體系內(nèi)，那么一旦出現(xiàn)規(guī)則不合理引發(fā)的糾紛，運(yùn)動員還是只能在糾紛中適用這些規(guī)則。糾紛的引發(fā)是由于這些規(guī)則存在的問題，糾紛的解決還必須是在這些規(guī)則體系內(nèi)適用這些規(guī)則，那么運(yùn)動員權(quán)利如何保障呢？更為值得關(guān)注的是，根據(jù)CAS 仲裁實踐，CAS 并非沒有“造法”，CAS 通過一些先例是在“造法”的[6]。雖然CAS 沒有明確“遵循先例”的原則，但確實在很多案件中會援引先例。

關(guān)于CAS“造法”還存在一個重要的現(xiàn)象，就是CAS 通過先例“造法”是與WADA《世界反興奮劑條例》的制定有密切互動的，比如關(guān)于“嚴(yán)格責(zé)任原則”，2015 版WADA《世界反興奮劑條例》條款2.1.1 釋義:“根據(jù)本條款，確定興奮劑違規(guī)行為并不考慮運(yùn)動員的過錯問題。本規(guī)則參考了CAS諸多判決中的‘嚴(yán)格責(zé)任'原則。運(yùn)動員的過錯應(yīng)根據(jù)第10條在決定違反反興奮劑規(guī)則后果時予以考慮。這一原則得到CAS 的一貫支持。”

再如2009 版《世界反興奮劑條例》中第3.1 條舉證責(zé)任與證明標(biāo)準(zhǔn)的釋義就引用了1998 年CAS 仲裁庭裁決的N.，J.，Y.，W.v.FINA(CAS98/208)案。這是一種循環(huán)式的發(fā)展，符合了Teubner 提出的“合法性自賦”原理[7]。

可見，CAS 并非是一般仲裁理論上的那樣作為一個民間性的體育糾紛解決機(jī)構(gòu)是無權(quán)“造法”的，基于世界反興奮劑體系和CAS 之間的特殊關(guān)系，CAS 實際上有著英美法的法官那樣的“造法”行為。但需要注意的是，CAS 機(jī)制不像世貿(mào)組織(WTO)的上訴機(jī)制，WTO 上訴機(jī)制無權(quán)“造法”但實際一直在“造法”，這是造成其停擺的重要因素[8]。而CAS 的“造法”則使得CAS 的反興奮劑糾紛裁決思路、規(guī)則的適用和WADA 的《世界反興奮劑條例》更為統(tǒng)一，兩者互相支撐，且在強(qiáng)有力的管轄權(quán)下，CAS 不會像WTO 上訴機(jī)制那樣被停擺。那么在這樣一種情形下，運(yùn)動員權(quán)利如何保護(hù)呢？所以，基于CAS 對興奮劑糾紛的強(qiáng)制管轄權(quán)，以及其“造法”角色，其仲裁庭對相關(guān)糾紛的裁決思路就必須突破“有什么裁什么，不能超裁”的一般仲裁理論，因為它擔(dān)任著法庭和造法者的角色。那么，在裁決思路和法律適用上就不能局限在體育組織現(xiàn)有內(nèi)部的規(guī)則范圍內(nèi)，位階更高的國際法、國家法需要納入考慮，對于國際體育組織內(nèi)部規(guī)則中不合理、不合法的規(guī)則，CAS 仲裁庭有責(zé)任去糾正。但我們看到，WADA 訴孫某＆ FINA 案長達(dá)78 頁的裁決書連完善規(guī)則的建議都沒有，實在令人意外。

2.4 對等原則:“訴訟武器對等”VS“訴訟武器不對等”

當(dāng)事人“訴訟武器對等”(equality of arms)是現(xiàn)代訴訟制度的一個基本要素，這是公正審判的重要基礎(chǔ)。在WADA訴孫某＆ FINA 案中，雙方當(dāng)事人訴訟武器存在不對等的情況，這是值得我們進(jìn)行一定分析的。

2.4.1 證人不對等

首先，基于案件的重要性，孫某申請了舉行公開聽證會。孫某方的5 名證人都在公開聽證會上接受了公開的盤問，而WADA 方3 名核心證人卻無一出席公開聽證會接受盤問。孫某申請該案進(jìn)行公開聽證，但至關(guān)重要的三位WADA 證人卻不出席接受公開盤問，反而是孫某己方的證人接受了嚴(yán)密的盤問，那么運(yùn)動員孫某申請公開聽證的意義實際上已經(jīng)是名存實亡了。加上公開聽證會上存在的嚴(yán)重翻譯問題，使得公開聽證會完全是對運(yùn)動員孫某不利的。也可以說，這不符合保障公平聽證權(quán)的要求，而公平的聽證權(quán)被廣泛認(rèn)為是一項基本人權(quán)，也是《歐洲人權(quán)公約》第6 條和《歐洲反興奮劑公約》第7.2(d)條規(guī)定的權(quán)利[9]。其次，該案CAS 仲裁庭在DCA 愿意出庭的情況下拒絕了DCA 的出庭，且仲裁庭沒有說明拒絕DCA 出席公開聽證會的原因。第三，孫某方專家證人關(guān)于護(hù)士異地采血的作證沒有被仲裁庭重視。但WADA 方的專家證人，特別是Stuart Kemp 是WADA 標(biāo)準(zhǔn)與協(xié)調(diào)副主任，作為WADA 的官員，他的身份不符合專家證人的中立性要求。即使他可以作為證人，仲裁庭必須嚴(yán)格審查他證詞的客觀性和可采信度。如果仲裁庭對ISTI 規(guī)則的條文理解把握不準(zhǔn)時，正確的做法是向WADA 規(guī)則的制定主體發(fā)函尋求提供官方的正式解釋材料。但可惜的是，Kemp的證詞被仲裁庭作為了重要的參考。

綜上，雙方在庭審中權(quán)利和地位是不對等的，特別是在證人方面，雙方當(dāng)事人是不對等的。運(yùn)動員應(yīng)有的公平聽證權(quán)沒有得到保障。

2.4.2 CAS 先例采納的不對等

在CAS 仲裁中援引先例是非常普遍的。孫某案中的仲裁庭援引了諸多的案件。這些案件的仲裁庭主張“只要客觀上、生理上、道德上可行，即使運(yùn)動員提出反對，也要提供樣本”。如果不存在上述情形，運(yùn)動員有權(quán)拒絕提供樣本，使樣本檢測無法進(jìn)行?！边@一規(guī)則最先是由Laura Dutra de Abreu Mancini de Azevedo 訴FINA 案①CAS 2005/A/925 Laura Dutra de Abreu Mancini de Azevedo v/ FINA中的仲裁庭提出的。以此案為基礎(chǔ)，CAS 后續(xù)的判例均開始強(qiáng)調(diào)一個原則，即對于運(yùn)動員拒絕測試的“正當(dāng)理由”抗辯的解釋應(yīng)持限制性態(tài)度。所以，這一原則被仲裁庭作為重要依據(jù)。

但需要特別指出的是，孫某援引的USA Shooting ＆Quigley 訴Tir Union International de Tir 一案卻被仲裁庭忽視。仲裁庭僅僅選擇了那些有利于認(rèn)定運(yùn)動員孫某存在興奮劑違規(guī)的先例。所以，在WADA 訴孫某＆ FINA 案中，仲裁庭沒有平等對待雙方援引的CAS 先例。雙方在CAS 先例的援引上不對等。

2.4.3 語言不對等

孫某案公開聽證會翻譯問題所造成的負(fù)面影響是眾所周知的。雖然，翻譯是WADA 和孫某方共同確定的。但由于聽證會上需要翻譯的證人全部是孫某方的證人。孫某和中國證人的證詞翻譯不準(zhǔn)確的不利后果直接影響的是孫某方。這對于孫某方來說，也是不對等的。孫某的公平聽證權(quán)再次沒有得到保障。

翻譯和口譯長期以來一直是反興奮劑中公平程序的一個重要方面，在最初的2003 年《世界反興奮劑條例》中，獲得口譯員是公平聽證的一個明確內(nèi)容。這里必須提一下，根據(jù)《國際田聯(lián)反興奮劑規(guī)則(2019)》第8.8.6 條規(guī)定，如果運(yùn)動員提出要求，“體育誠信部門”將提供一名翻譯，并在聽證會和隨后的轉(zhuǎn)錄中承擔(dān)翻譯費(fèi)用[10]。如果CAS 真正立志成為體育的全球最高法庭，那么應(yīng)該像國際法院的《國際法院法庭規(guī)則》第70 條規(guī)定的那樣，應(yīng)該由法庭秘書處安排翻譯員。

2.5 DCO 公正性:利益沖突VS 證據(jù)采信

在孫某案中，運(yùn)動員孫某提出了DCO 缺乏ISTI 公正性要求的質(zhì)疑，因為運(yùn)動員孫某曾在2017 年10 月28 日的采樣中投訴過這名DCO。運(yùn)動員對DCO 公正性的質(zhì)疑實際上具有一定的合理性的。ISTI 第H.4.2 條規(guī)定如下:“樣本采集機(jī)構(gòu)應(yīng)確保與樣本采集程序的有利益關(guān)系的樣本采集人員不會被指定參與該樣本采集程序”。然而，該案仲裁庭并沒有對DCO 的公正性問題進(jìn)行深入的調(diào)查，而是認(rèn)為“運(yùn)動員過去曾投訴某特定DCO 的事實并不意味著該DCO 不應(yīng)再從該運(yùn)動員那里采集樣本。要認(rèn)定存在利益沖突(甚至合理的理由)，必須確定存在特定事由使該名DCO 不適宜向該運(yùn)動員采集樣本。否則，運(yùn)動員只需對一名以謹(jǐn)慎或嚴(yán)格著稱的官員提出投訴，就可以取消該DCO 的資格”。筆者認(rèn)為，仲裁庭這樣的判斷缺乏說服力。

首先，投訴是否可以作為DCO 繼續(xù)從該運(yùn)動員那里采集樣本的決定因素取決于該投訴的具體事項及其嚴(yán)重程度。其次，樣本采集機(jī)構(gòu)或者反興奮劑“結(jié)果管理機(jī)構(gòu)”應(yīng)該有應(yīng)對這些投訴的處理程序和標(biāo)準(zhǔn)。如果運(yùn)動員投訴的事項及其結(jié)果較為嚴(yán)重，那么必然會使相關(guān)樣本采集人員和運(yùn)動員之間產(chǎn)生利益沖突。第三，如果樣本采集機(jī)構(gòu)或者反興奮劑“結(jié)果管理機(jī)構(gòu)”有具體的投訴處理機(jī)制和處理標(biāo)準(zhǔn)，完全可以防止出現(xiàn)“運(yùn)動員只需對一名以謹(jǐn)慎或嚴(yán)格著稱的官員提出投訴，就可以取消該DCO 的資格”的情況出現(xiàn)。

所以，此處的問題是仲裁庭是否履行了盡職調(diào)查，是否調(diào)查了2017 年孫某對DCO 投訴的事由和最終處理的結(jié)果，舉證責(zé)任應(yīng)該是歸IDTM 或國際泳聯(lián)，運(yùn)動員不應(yīng)該承擔(dān)這個舉證責(zé)任，這時應(yīng)該調(diào)查當(dāng)年的投訴是怎么處理的，處理這類投訴是否有標(biāo)準(zhǔn)。從仲裁庭在裁決書中的論述看，仲裁庭并沒有進(jìn)行深入的調(diào)查，并把舉證責(zé)任逆轉(zhuǎn)給了運(yùn)動員。這種做法顯然是偏頗和不公平的。

仲裁庭還認(rèn)為運(yùn)動員主張DCO 的公正性問題似乎是一個追溯性的論點(diǎn)，因為運(yùn)動員在為自己的行為辯護(hù)尋找的理由。筆者認(rèn)為，即使這是追溯性問題，也應(yīng)該受到仲裁庭的高度重視，要進(jìn)行充分的調(diào)查，因為DCO 的利益沖突問題直接涉及到DCO 的證據(jù)采信問題。

從孫某案裁決書的內(nèi)容來看，仲裁庭拒絕了DCA 出席公開聽證會，在一定程度上是懷疑他可能會假證。但仲裁庭卻沒有調(diào)查DCO 的證據(jù)是否也是可信的。如上文分析，DCO 的證據(jù)也應(yīng)該受到嚴(yán)格審查，尤其是DCO 沒有出席公開聽證接受盤問的情形下。所以，在證據(jù)采信上，仲裁庭的中立性是值得讓人疑慮的，有預(yù)設(shè)的傾向和取舍。

2.6 制裁強(qiáng)度:8 年禁賽VS 比例原則(Proportionality)

WADA 訴孫某＆ FINA 案的裁決結(jié)果公布后，大部分人的第一反應(yīng)可能是禁賽8 年的處罰過于嚴(yán)厲。甚至該案的CAS 仲裁庭也注意到“禁賽8 年確實很嚴(yán)厲”。這涉及到興奮劑違規(guī)制裁與比例原則的適用。比例原則是瑞士法律體系中的一項公認(rèn)原則(源自憲法和行政法)，也是歐盟法律中公認(rèn)的原則①CAS 2005/C/976 ＆ 986， FIFA ＆ WADA， Advisory Opinion of 21 April 2006， para.124.。瑞士法中的比例原則要求，如果裁決構(gòu)成對個人權(quán)利的侵犯，而這種侵犯是嚴(yán)重的，并且與所懲治的行為完全不相稱，則應(yīng)適用比例原則②CAS 2004/A/ 690 H.v.Association of Tennis Professionals(ATP)。也就是說，罪罰要相當(dāng)，制裁的嚴(yán)厲性必須與違規(guī)的嚴(yán)重性成比例或是相稱。

WADA 訴孫某＆ FINA 案仲裁庭對運(yùn)動員實施處罰時，對比例原則考量是不夠的。對孫某的8 年制裁，明顯是制裁的嚴(yán)厲性與孫某所違規(guī)的情況不成比例。根據(jù)比例原則，“制裁不得超過為尋求正當(dāng)目的而合理要求的制裁”③See CAS Advisory Opinion CAS 2005/C/976 ＆ 986 FIFA ＆WADA， para.139.。

首先，運(yùn)動員孫某的違規(guī)不是因為體內(nèi)被查處興奮劑，并沒有對其他運(yùn)動員的公平競賽權(quán)等權(quán)利構(gòu)成侵害。其次，糾紛的出現(xiàn)是運(yùn)動員孫某在維護(hù)自己權(quán)利的過程中采取了不合適的方式造成的，孫某最為主要的目的是保護(hù)自己在樣本采集過程中的權(quán)利，而不是主觀上故意拒絕、逃避檢查。第三，孫某違規(guī)的一個重要原因是孫某及其支持人員對于規(guī)則解釋和理解與樣本采集人員及WADA 有著重大的分歧，孫某實際主觀上并沒有拒絕檢查的意圖，否則其不會接受血液樣本的采集，他只是發(fā)現(xiàn)采集人員存在的問題后才提出質(zhì)疑，并由于對規(guī)則理解的分歧所引發(fā)的爭論使得整個事件不斷升級。第四，運(yùn)動員孫某在以往的幾百次檢查中都積極配合，此次糾紛的引發(fā)是多方面因素疊加導(dǎo)致的結(jié)果，具有偶然性。以往幾百次的檢查證明了運(yùn)動員孫某對反興奮劑規(guī)則的尊重和為反興奮劑事業(yè)作出的努力。第五，在事后的多次反興奮劑檢查中運(yùn)動員孫某均沒有被查出使用興奮劑。

在此，我們不得不提一個與孫某案類似的案件，即2006年的Mariano Puerta 訴國際網(wǎng)聯(lián)案①CAS 2006/A/1025 Mariano Puerta v.International Tennis Federation。該案中的Mariano Puerta 因為誤服克侖特羅被禁賽9 個月。第二次違規(guī)是由于誤用妻子喝藥使用過的杯子喝水而被查出麻黃堿陽性。像孫某一樣由于存在二次違規(guī)被國際網(wǎng)聯(lián)處以8 年禁賽。后來該案上訴至CAS。該案的CAS 仲裁庭在考慮了藥物溶度、主觀意圖等方面后考慮到了比例原則，認(rèn)為，“如果發(fā)現(xiàn)兩次違規(guī)是無重大過失或疏忽，則8 年的制裁不公正且不成比例，特別是在該案中，這種制裁與終身禁賽沒有區(qū)別”。最終，該案仲裁庭將對Mariano Puerta 的8 年禁賽縮短至禁賽2 年。

基于以上的分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，對運(yùn)動員孫某8 年的禁賽處罰不符合比例原則。8 年的禁賽對于孫某而言同樣無異于是終身禁賽。孫某案仲裁庭幾乎沒有深入和慎重的討論比例原則，就得出結(jié)論“就侵犯運(yùn)動員的人格權(quán)而言，特別是8 年禁賽，在本案中是合理的”“它對運(yùn)動員實施禁賽8 年此事沒有自由裁量權(quán)”。

3 WADA 訴孫某＆ FINA 案帶來的啟示

3.1 盡快推進(jìn)《體育法》修改完成,建立中國的體育糾紛解決機(jī)制

時至今日，中國的體育法治建設(shè)取得了很大的進(jìn)步，但體育糾紛解決制度，尤其是體育仲裁制度還沒有真正的建立起來。體育糾紛解決制度的缺失一方面使得我國體育糾紛缺乏有效的解決途徑；另一方面，也使得我國的體育糾紛解決還沒有與國際接軌?？梢哉f，WADA 訴孫某＆ FINA 案給中國體育界提供了一次了解國際體育糾紛解決機(jī)制的重要機(jī)會。如何盡快建立和完善與國際接軌的我國體育糾紛解決體系應(yīng)該成為我們最緊迫的任務(wù)。我國要盡快修改《體育法》，建立獨(dú)立、公正、高效的體育糾紛解決機(jī)制和解決機(jī)構(gòu)。

3.2 進(jìn)一步完善我國的反興奮劑法治工作

中國一直以來都重視反興奮劑工作，尤其是興奮劑入刑工作在我國已取得了重大進(jìn)展。2019 年11 月18 日最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理走私、非法經(jīng)營、非法使用興奮劑刑事案件適用法律若干問題的解釋》[11]。刑法修正案(十一)在第三百五十五條規(guī)定了“引誘、教唆、欺騙運(yùn)動員使用興奮劑參加國內(nèi)、國際重大體育競賽，或者明知運(yùn)動員參加上述競賽而向其提供興奮劑，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金?！敖M織、強(qiáng)迫運(yùn)動員使用興奮劑的，依照前款的規(guī)定從重處罰?！盵12]習(xí)近平總書記更是要求“堅持興奮劑零容忍態(tài)度，樹立拿干凈金牌意識，扎扎實實做好反興奮劑工作”[13]。

中國已經(jīng)成為世界反興奮劑事業(yè)中的重要力量，但是我國的反興奮劑法治工作還需進(jìn)一步的完善，尤其是興奮劑糾紛解決機(jī)制的建構(gòu)與完善方面。從國際體育法治實踐來看，涉及反興奮劑的糾紛比例較大。運(yùn)動員一旦違反了反興奮劑規(guī)則將面臨較為嚴(yán)厲的處罰。所以，為涉及興奮劑糾紛的運(yùn)動員提供公正而高效的救濟(jì)途徑是特別重要的。雖然我國的國家級反興奮劑機(jī)構(gòu)——中國反興奮劑中心于2012 年制定了《聽證委員會工作規(guī)則》，成立了聽證委員會，開啟了我國反興奮劑糾紛解決的法治化進(jìn)程，但我們應(yīng)該更進(jìn)一步，通過獨(dú)立的體育糾紛解決機(jī)構(gòu)的建立，實現(xiàn)更為獨(dú)立的興奮劑糾紛解決。

3.3 重新評估我國如何以聯(lián)合國教科文組織《反對在體育運(yùn)動中使用興奮劑國際公約》簽署國的身份參與國際體育反興奮劑法治實踐

2006 年8 月17 日，我國決定加入聯(lián)合國教科文組織《反對在體育運(yùn)動中使用興奮劑國際公約》。至2019 年底，隨著毛里塔尼亞的加入，共計189 個國家加入該公約[14]。我國作為公約簽署國，有履行公約的相關(guān)義務(wù)。但是，作為一個從體育大國向體育強(qiáng)國邁進(jìn)的國家，我國作為公約簽署國更應(yīng)該在公約框架下，深度參與國際反興奮劑法治建設(shè)，在國際反興奮劑立法、司法等方面發(fā)揮更大的影響力，不斷提升中國在國際反興奮劑斗爭中的話語權(quán)。所以，我們必須重新評估我國如何以聯(lián)合國教科文組織《反對在體育運(yùn)動中使用興奮劑國際公約》簽署國的身份更好、更充分的參與國際體育反興奮劑法治實踐。

3.4 提升我國體育領(lǐng)域相關(guān)人員的體育法知識水平,構(gòu)建高水平體育法團(tuán)隊和智庫

WADA 訴孫某＆ FINA 案反映出我國體育領(lǐng)域包括運(yùn)動員在內(nèi)的相關(guān)人員體育法知識水平有待進(jìn)一步提高。尤其是對國際體育法律規(guī)則的認(rèn)識不足。應(yīng)該積極在體育系統(tǒng)內(nèi)開展體育法培訓(xùn)，全面提升我國體育相關(guān)人員的體育法知識水平。特別是要讓一些高水平項目的體育團(tuán)隊充分了解國際體育法律和規(guī)則，提升他們應(yīng)對國際體育糾紛的能力。同時，WADA 訴孫某＆ FINA 案還反映出我國體育領(lǐng)域缺乏高水平的體育法律團(tuán)隊和體育法智庫。應(yīng)該盡快建立起高水平法律團(tuán)隊，為我國參加大型體育賽事提供全方位的法律保障服務(wù)。還要整合全國范圍內(nèi)的體育法專家，建立體育法高端智庫，為我國的體育法治建設(shè)和中國參與國際體育法治建設(shè)提供決策咨詢意見。最終實現(xiàn)我國體育治理的法治化，提升我國在國際體育事務(wù)中的話語權(quán)。

4 結(jié)語

WADA 訴孫某＆ FINA 案反映了反興奮劑樣本采集、反興奮劑規(guī)則體系、反興奮劑糾紛解決等諸多方面存在的問題。但最為核心的問題仍然是反興奮劑中檢查程序的規(guī)范性、運(yùn)動員權(quán)利保障以及興奮劑糾紛解決的公正性。運(yùn)動員權(quán)利保障有賴于樣本采集程序的完善、規(guī)則體系的優(yōu)化和糾紛解決體系的更為友好。反興奮劑中運(yùn)動員權(quán)利保護(hù)應(yīng)該成為國際反興奮劑實踐中的重要構(gòu)成部分，畢竟對于所有的干凈運(yùn)動員來說，他們才是為反興奮劑事業(yè)作出巨大犧牲和貢獻(xiàn)的人。反興奮劑中對運(yùn)動員的權(quán)利保護(hù)和人文關(guān)懷是十分重要的。在樣本采集過程中，不能做“有罪推定”，接受檢查的運(yùn)動員不是罪犯，他們應(yīng)有的權(quán)利應(yīng)該得到保障，運(yùn)動員應(yīng)該得到應(yīng)有的尊重。必須進(jìn)一步規(guī)范反興奮劑檢查各個環(huán)節(jié)，完善存在的程序瑕疵，加大反興奮劑人員的培訓(xùn)力度，完善反興奮劑法治體系。對于興奮劑糾紛的解決而言，CAS 需要重新審視自己的定位，不斷完善體育仲裁機(jī)制，如何當(dāng)好體育領(lǐng)域的正義天平是它應(yīng)該不斷探索的問題。