互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷的國際趨勢及中國應對

文/劉云

互聯(lián)網(wǎng)平臺是通過數(shù)字服務的形式促進兩方或者多方具備不同要素、但是相互依賴的用戶進行互動交流的信息技術(shù)服務企業(yè)，其表現(xiàn)形式包括網(wǎng)絡商城、搜索引擎、社交媒體、應用商店、通信服務、支付服務等不同形式的平臺?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺重塑了現(xiàn)代社會的行為方式、社會關(guān)系和全球經(jīng)濟，被稱之為當代的鋼鐵公司、石油公司，在現(xiàn)代商業(yè)、社會和政治生活以及思想傳播中占據(jù)中心地位。從經(jīng)濟學和反壟斷法的角度而言，互聯(lián)網(wǎng)平臺具有網(wǎng)絡門衛(wèi)、數(shù)據(jù)驅(qū)動、網(wǎng)絡外部性、多邊市場、競爭復雜化、贏者通吃等特性，由此塑造了一批規(guī)模龐大的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)。傳統(tǒng)反壟斷法是否依然適用于數(shù)字經(jīng)濟時代，互聯(lián)網(wǎng)平臺對于市場競爭秩序到底有何影響，這些已經(jīng)成為超越單個國家和單一法律部門的新型社會問題。

互聯(lián)網(wǎng)平臺的反壟斷成為一種國際趨勢

反壟斷的強弱是政府對于市場干預程度的風向標，具有時熱時冷的不同周期律，當前則正處于數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域強力反壟斷時期。信息技術(shù)產(chǎn)業(yè)具有顯著的網(wǎng)絡外部性效應，該領(lǐng)域反壟斷的調(diào)查對象經(jīng)歷了第一代的IBM（20世紀70年代）、第二代的微軟（20世紀90年代），正在向第三代的GAFA（谷歌、蘋果、臉書和亞馬遜，21世紀20年代）演進，反壟斷已經(jīng)成為信息技術(shù)巨頭企業(yè)必須面對的問題。相比于前兩輪信息科技行業(yè)的反壟斷，近年來反壟斷的主要對象是互聯(lián)網(wǎng)平臺。

歐盟、美國、德國、英國、澳大利亞、日本、俄羅斯等都在通過立法、執(zhí)法等一系列措施加強對互聯(lián)網(wǎng)平臺的反壟斷監(jiān)管。美國聯(lián)邦議會、各州的議會和各州的反壟斷執(zhí)法部門紛紛加入了針對互聯(lián)網(wǎng)平臺的反壟斷議題，甚至出現(xiàn)了美國司法部（DOJ）和聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）爭相搶奪互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷調(diào)查權(quán)力的罕見現(xiàn)象，反壟斷行動演變成為全民關(guān)注、政治參與、互相爭逐的社會熱門問題。歐洲自2007年成功坐實微軟的壟斷行為以來，歐盟反壟斷機構(gòu)加強了對美國高科技公司的反壟斷調(diào)查，其中最為引人注目的是對大型互聯(lián)網(wǎng)平臺所開展的調(diào)查，已經(jīng)對谷歌公司做出了三項共計90億美元的反壟斷罰款，存在將反壟斷執(zhí)法作為解決互聯(lián)網(wǎng)平臺問題萬能藥的趨勢。

2010年發(fā)生的奇虎360和騰訊互不兼容的“二選一”案件被認為是中國互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的反壟斷糾紛第一案，該案對互聯(lián)網(wǎng)平臺行業(yè)中的相關(guān)市場界定、市場支配地位認定及二者的關(guān)系問題進行了首次論述。近年來，中國加強對互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷執(zhí)法不僅成為社會的呼聲，更是出臺了《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》的立法文件。互聯(lián)網(wǎng)平臺已經(jīng)成為中國經(jīng)濟的重要組織形態(tài)，有效的反壟斷措施對于整體的營商環(huán)境建設(shè)具有重要意義。

相比國外互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷執(zhí)法的層層推進，中國對于互聯(lián)網(wǎng)平臺的反壟斷行政執(zhí)法往往以概不受理、置若罔聞、不了了之等結(jié)果收場，其根本原因就在于互聯(lián)網(wǎng)平臺的壟斷行為日益復雜，而反壟斷法對于互聯(lián)網(wǎng)平臺中的各種壟斷行為缺乏明確的認識，導致反壟斷執(zhí)法成為一個異常艱難的工作，這驅(qū)使我們進一步研究互聯(lián)網(wǎng)平臺的反壟斷問題，以此應對必然到來的互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷執(zhí)法強化的大趨勢。

互聯(lián)網(wǎng)平臺成為反壟斷焦點的根源

互聯(lián)網(wǎng)平臺日益成為國內(nèi)外反壟斷的重點監(jiān)管對象，其根源在于：互聯(lián)網(wǎng)平臺的龐大規(guī)模引發(fā)的消極效果、互聯(lián)網(wǎng)平臺的數(shù)據(jù)成為需要協(xié)調(diào)的重要利益以及互聯(lián)網(wǎng)平臺的公共屬性提升導致責任加重。

互聯(lián)網(wǎng)平臺是規(guī)模經(jīng)濟的典型代表，同時兼具供給方規(guī)模和需求方規(guī)模，不僅本身具備大量的員工、資產(chǎn)和雄厚的技術(shù)能力，同時輻射了數(shù)量巨大和范圍廣泛的客戶群體，與幾乎所有的個人和組織產(chǎn)生直接聯(lián)系。但是，互聯(lián)網(wǎng)平臺的“規(guī)模大”本身不應該是反壟斷的真正原因，“規(guī)模大”所帶來的消極后果沒有得到糾正才是反壟斷的根源。歐洲加強互聯(lián)網(wǎng)平臺的反壟斷審查，是因為這些來自美國的互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)占據(jù)了龐大的市場份額，壓縮了歐洲本土企業(yè)的發(fā)展機會和消費者市場，跨國提供服務的模式也削減了歐洲本土人員的就業(yè)機會。美國興起互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷輿論是因為大型互聯(lián)網(wǎng)平臺快速集聚的社會財富與普通民眾的收入停滯不前形成沖突，大型互聯(lián)網(wǎng)平臺的發(fā)展還在美國帶來了輿論引導、選舉偏好、政策規(guī)劃等前所未有的政治影響力，這成為美國推動反壟斷執(zhí)法的特殊原因。總而言之，企業(yè)規(guī)模的大小與消費者傷害和壟斷違法沒有直接、但有間接的關(guān)系，成長為規(guī)模龐大的互聯(lián)網(wǎng)平臺需要更多地履行企業(yè)社會責任，努力避免或者減少“大規(guī)?！睅淼呢撁嬗绊?。

互聯(lián)網(wǎng)平臺作為在線活動的載體，通過有明確目的收集或者無明確目的記錄形成了各種有意義的數(shù)據(jù)資源，這些數(shù)據(jù)已經(jīng)成為企業(yè)和社會數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的命脈。盡管數(shù)據(jù)是無形的、非消耗型的資源，但是由于其巨大的價值導致互聯(lián)網(wǎng)平臺都會對數(shù)據(jù)入口采取控制措施；為了讓對公共服務和社會創(chuàng)新發(fā)展至關(guān)重要的數(shù)據(jù)資源能夠得到最優(yōu)的配置，執(zhí)法機構(gòu)和利益相關(guān)方都期望通過反壟斷措施消除數(shù)據(jù)霸權(quán)行為。從消費者福利的角度而言，互聯(lián)網(wǎng)平臺的發(fā)展為消費者帶來了很多經(jīng)濟便利，但是消費者正在以個人信息為成本來換取平臺提供的服務。各國政府近年來制定了一系列的網(wǎng)絡安全和數(shù)據(jù)保護的法規(guī)，個人對于數(shù)據(jù)安全和自主權(quán)的呼聲也越來越高，在專門的數(shù)據(jù)保護法規(guī)還不健全或者救濟力度不夠的情況下，執(zhí)法者和消費者也希望利用反壟斷的力量來預防、矯正數(shù)據(jù)市場的各類問題，從而增進消費者在數(shù)據(jù)市場的福利。

隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及、網(wǎng)民數(shù)量的增加和數(shù)字化社會的深刻變革，互聯(lián)網(wǎng)平臺正在崛起成為政府之外的社會管理者：互聯(lián)網(wǎng)平臺可以為平臺上的各方制定行為規(guī)則，決定數(shù)字經(jīng)濟市場的交易規(guī)則、準入條件和資源配置，能夠建立在線糾紛解決機制并自主地對平臺上的糾紛進行處理?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺到底是一個純粹的市場私主體，還是已經(jīng)成長為具有公共屬性的基礎(chǔ)設(shè)施，這是一個由少到多的過程，可以從經(jīng)濟學、社會學等各方面尋找可量化的證據(jù)。無論如何，互聯(lián)網(wǎng)平臺的公共屬性正在上升是一個普遍認可的事實，這也意味著互聯(lián)網(wǎng)平臺承擔的義務會越來越多，對互聯(lián)網(wǎng)平臺的嚴格監(jiān)管也會越來越多，這從世界各國的立法和執(zhí)法趨勢也可以得到印證。世界各國對于互聯(lián)網(wǎng)平臺的反壟斷范圍的擴張，實際上也表明社會希望從具備公共屬性的平臺得到更多的便利資源，而這種突破市場自由原則的做法依然是一個在不斷探索的方向。

互聯(lián)網(wǎng)平臺涉嫌壟斷違法的新型行為

互聯(lián)網(wǎng)平臺在數(shù)字經(jīng)濟時代發(fā)展起來的龐大規(guī)模導致其具有廣泛的市場影響力，由此產(chǎn)生了一系列具有數(shù)字經(jīng)濟特征的新型壟斷行為?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺涉嫌壟斷違法的新型行為主要包括多個方面：濫用平臺管理權(quán)，限制交易與優(yōu)待自營業(yè)務；濫用數(shù)據(jù)和算法控制權(quán)，實施排除或者限制競爭的行為；不合理地實施并購或者內(nèi)部整合。

互聯(lián)網(wǎng)平臺在數(shù)字經(jīng)濟中發(fā)揮了重要的橋梁作用，平臺的參與者對于平臺具有不同程度的依賴，這種支配和被支配的關(guān)系導致平臺容易出現(xiàn)限制交易或者差別對待的情況?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺濫用平臺管理權(quán)，不合理地限定商戶交易對象、交易內(nèi)容，優(yōu)待自營業(yè)務是涉嫌壟斷違法的典型行為。互聯(lián)網(wǎng)平臺限定交易對象的行為，主要是限定商戶不得與特定經(jīng)營者進行交易，此限定行為往往是借助平臺優(yōu)勢地位采取的排他性交易?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺限定交易內(nèi)容的行為，主要是觸發(fā)捆綁銷售的規(guī)則，但是這種捆綁銷售往往只有“捆綁”而并未“銷售”。此外，在一些共享經(jīng)濟平臺中，共享經(jīng)濟企業(yè)的供應商與平臺公司之間就服務條款達成協(xié)議，其中一些平臺會就價格達成協(xié)議，該價格約定通常被認為是實質(zhì)反壟斷關(guān)切的事項。互聯(lián)網(wǎng)平臺為自營業(yè)務謀取不公平利益，主要是互聯(lián)網(wǎng)平臺在開展信息居間服務的同時也在開展自營業(yè)務，對于自營業(yè)務和第三方商戶業(yè)務實施差別對待。

數(shù)據(jù)和算法對于互聯(lián)網(wǎng)平臺的競爭具有重要影響，因為它們是新一代信息技術(shù)發(fā)展的基礎(chǔ)，各國互聯(lián)網(wǎng)平臺都在利用數(shù)據(jù)和算法提高經(jīng)營決策水平。由于數(shù)據(jù)和算法是數(shù)字經(jīng)濟中快速變化、可替代性模糊的發(fā)展要素，所以對其能否形成支配性地位一直存在爭論。濫用數(shù)據(jù)控制權(quán)，主要是通過技術(shù)性、排他性措施阻礙數(shù)據(jù)的共享兼容，以及通過剝削性的形式濫用他人數(shù)據(jù)。維持數(shù)據(jù)必要限度的開放并避免用戶的數(shù)據(jù)被大平臺剝削性使用已經(jīng)成為反壟斷的重要使命。目前涉嫌數(shù)據(jù)壟斷的行為可以細分為三種表現(xiàn)形式：（1）拒絕向競爭者開放數(shù)據(jù)入口；（2）濫用平臺上的他人數(shù)據(jù)；（3）利用數(shù)據(jù)優(yōu)勢削減消費者的選擇權(quán)等利益。濫用數(shù)據(jù)的行為實際是通過剝削數(shù)據(jù)權(quán)益形成了壟斷危害后果，然而反壟斷執(zhí)法和數(shù)據(jù)執(zhí)法的協(xié)調(diào)是建立統(tǒng)一法治體系必須理順的問題。

濫用算法控制權(quán)，主要是通過算法損害消費者利益的各種行為。算法共謀涉嫌壟斷違法行為的傳統(tǒng)表現(xiàn)形式是：在商業(yè)同盟內(nèi)部利用算法進行市場監(jiān)測，從而協(xié)助傳統(tǒng)壟斷協(xié)議的執(zhí)行。此時的算法擔任了傳統(tǒng)壟斷違法行為的工具，自然也不會因為技術(shù)的使用而改變違法的認定。當前新興的典型算法共謀主要有兩種：其一，軟件經(jīng)營者向市場中不同競爭者銷售的同一款算法軟件具備合謀或者其他互相影響的功能，此時沒有傳統(tǒng)共謀中達成壟斷協(xié)議的過程，也沒有直接溝通的行為，但是實際上通過第三方提供的算法發(fā)揮了限制競爭的作用；其二，市場中的不同競爭者使用了不同且各自獨立設(shè)計的定價算法，通過這些算法監(jiān)測競爭對手的定價并為自己的定價提供決策依據(jù)，此時的競爭者之間沒有任何直接或者間接的溝通行為，但是通過技術(shù)手段實現(xiàn)了限制競爭的結(jié)果。

互聯(lián)網(wǎng)平臺存在不合理地實施并購和不合理地進行內(nèi)部整合兩種典型的壟斷違法行為。對于高估值的收購，可能構(gòu)成“扼殺型收購”，也即收購目標在于消滅未來的潛在競爭對手。依賴于平臺生態(tài)系統(tǒng)的公司很難抵制高估值的收購，但是其在長遠發(fā)展中可能減少消費者的選擇范圍，該理論在外國公司互聯(lián)網(wǎng)平臺收購本國成長型公司時更容易被使用。達到法定數(shù)額的經(jīng)營者集中應當履行主動申報義務。目前，我國互聯(lián)網(wǎng)平臺擴張過程中面臨的主要問題是超標并購而未履行申報義務的現(xiàn)象。

互聯(lián)網(wǎng)平臺內(nèi)部的整合一般不會觸發(fā)反壟斷問題，但是內(nèi)部整合導致數(shù)據(jù)融合、經(jīng)營規(guī)則改變等新情況時則可能引發(fā)反壟斷的調(diào)查。互聯(lián)網(wǎng)平臺內(nèi)部整合的對象是已經(jīng)處于同一集團企業(yè)控制之下的不同子公司或者不同子業(yè)務，這種平臺通過內(nèi)部整合提高市場統(tǒng)一度的行為也成為歐美反壟斷調(diào)查的重點對象。在市場一體化發(fā)展的過程中，互聯(lián)網(wǎng)平臺都在試圖將其垂直、水平和相鄰的產(chǎn)業(yè)線進行整合，這可以把企業(yè)內(nèi)部資源利用最大化并提高企業(yè)業(yè)務的市場控制力，但是這必然也會導致互聯(lián)網(wǎng)平臺面臨的競爭對手越來越少。例如，亞馬遜跨不同業(yè)務的整合可能產(chǎn)生結(jié)構(gòu)性的壟斷，這會損害消費者的長期利益，包括產(chǎn)品質(zhì)量、品種和創(chuàng)新。此外，臉書在2019年4月宣布將進一步整合旗下的WhatsApp、Instagram以及Facebook Messenger，也受到美國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的關(guān)注。對這種合并的擔憂來源于企業(yè)過度集中會阻礙競爭的判斷。

互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷調(diào)查的發(fā)展方向

反壟斷是在政府認為合適的時候?qū)κ袌鏊龅母深A，是政府在實施市場經(jīng)濟政策時為自己保留的自由裁量權(quán)。為了使得飄忽不定的反壟斷法具有相對明確的主線，各國都會在一定時期確定反壟斷執(zhí)法的目標。維護消費者的福利是20世紀70年代以來反壟斷法的主流目標，自20世紀90年代開始反壟斷法的執(zhí)法目標不斷增多，特別是近年來互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的出現(xiàn)，讓反壟斷法成為解決社會結(jié)構(gòu)性問題的有力工具，承擔了保護國家競爭力、社會就業(yè)率、民眾收入水平等一系列公共利益的責任。從我國《反壟斷法》的立法背景和條文解釋來看，現(xiàn)行反壟斷法的主要目標是掃清經(jīng)濟發(fā)展障礙，重點關(guān)注競爭不充分的業(yè)務市場和缺乏創(chuàng)新的壟斷行為，但是維護消費者利益會成為我國經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展戰(zhàn)略下的重要趨勢。

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)具有競爭動態(tài)變化、產(chǎn)品周期短、市場界限模糊、進入門檻較低的特點，這導致傳統(tǒng)市場中較容易判定的相關(guān)市場在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)難以認定。面對相關(guān)市場及其支配地位確定的困難，歐盟委員會正在嘗試用“創(chuàng)新空間”取代“相關(guān)市場”，將擁有在某些研發(fā)領(lǐng)域成功的必要資源和技能的公司作為一個創(chuàng)新空間，但這種新理論與相關(guān)市場規(guī)則如何銜接尚不成熟。根據(jù)《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》，在界定互聯(lián)網(wǎng)等新經(jīng)濟業(yè)態(tài)經(jīng)營者的市場支配地位時，可以考慮相關(guān)行業(yè)競爭特點、經(jīng)營模式、用戶數(shù)量、網(wǎng)絡效應、鎖定效應、技術(shù)特性、市場創(chuàng)新、掌握和處理相關(guān)數(shù)據(jù)的能力及經(jīng)營者在關(guān)聯(lián)市場的市場力量等因素。面向未來，互聯(lián)網(wǎng)平臺的反壟斷法規(guī)不再是簡單地增加考慮因素的關(guān)鍵詞，而是需整體改變市場支配性地位的認定標準，對具有相對嚴重損害特定領(lǐng)域、特定地域競爭結(jié)構(gòu)的壟斷行為即可納入反壟斷的調(diào)查和處罰范圍，從而避免反壟斷法對結(jié)構(gòu)性壟斷行為規(guī)制的不足。

反壟斷行政執(zhí)法機構(gòu)需要積極作為，及時回應各方反映的問題并主動地對重要的壟斷風險問題進行調(diào)查，從而維護反壟斷執(zhí)法的渠道暢通和必要的震懾力，并通過調(diào)查了解市場上的競爭狀態(tài)、消費者福利水平、行業(yè)壁壘情況等方面的實證證據(jù)。只有通過反壟斷執(zhí)法調(diào)查，才能揭示市場如何失敗，互聯(lián)網(wǎng)為何破裂以及為什么互聯(lián)網(wǎng)運行不正常等問題，然后思考我們需要采取何種立法行動。我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應當針對互聯(lián)網(wǎng)平臺領(lǐng)域的熱點問題開展有始有終的調(diào)查，而互聯(lián)網(wǎng)平臺也應當積極配合反壟斷調(diào)查，以此提升我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的整體競爭水平。當前的反壟斷執(zhí)法工作需要重點關(guān)注限制交易、不公平產(chǎn)品/技術(shù)設(shè)計、捆綁銷售、數(shù)據(jù)霸權(quán)、算法共謀等典型違法行為，專項調(diào)查電子商務、社交平臺、搜索引擎等業(yè)務領(lǐng)域，從而確保我國的互聯(lián)網(wǎng)市場能夠維持創(chuàng)新發(fā)展。

縱觀美國和歐盟在高科技領(lǐng)域開展的反壟斷調(diào)查案件，其調(diào)查時間是漫長的，我國反壟斷執(zhí)法調(diào)查也需具備必要的耐心。在大膽調(diào)查的過程中，盡量做到小心求證，采取靈活的措施促使被調(diào)查對象主動調(diào)整涉嫌壟斷的行為。此外，可以根據(jù)階段性需要采取臨時禁令措施，或者通過詳細的論證做出有明確理由的“終止調(diào)查”，或者對一些具有顯著阻礙競爭的行為依法做出處理。互聯(lián)網(wǎng)平臺的反壟斷執(zhí)法也越來越重視綜合應對，也即以反壟斷法為主、其他法律為輔的措施促進并規(guī)范數(shù)字經(jīng)濟市場的有序競爭。反壟斷法是對市場的結(jié)構(gòu)性問題進行調(diào)查和處罰的依據(jù)，其他部門法可以為市場競爭設(shè)立更加具體的行為規(guī)范。在反壟斷部門的調(diào)查和執(zhí)法中，應該不斷增強與各個行業(yè)部門的合作，通過法律制度的最佳辦法實現(xiàn)市場規(guī)制目標。