跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)制：核心議題、國際方案及中國因應(yīng)

文/馮潔菡 周濛

隨著數(shù)據(jù)資源成為全球經(jīng)濟與貿(mào)易發(fā)展的主要驅(qū)動因素，全球性和區(qū)域性的國際貿(mào)易規(guī)則開始將跨境數(shù)據(jù)流動條款納入其中。然而各國出于對數(shù)據(jù)行業(yè)發(fā)展、隱私保護傳統(tǒng)、國家立場和國家安全觀念等核心議題的考慮，對個人數(shù)據(jù)出境實施了不同水平的限制。如何平衡數(shù)據(jù)流動與數(shù)據(jù)保護和數(shù)據(jù)安全之間的關(guān)系，如何兼顧發(fā)展中國家與發(fā)達國家關(guān)注的不同利益，將是國際社會必須面對的挑戰(zhàn)。

跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)制及其核心議題

（一）跨境數(shù)據(jù)流動及國別規(guī)制

大部分國家/地區(qū)在限制數(shù)據(jù)流動時都會使用不同強度的本地化存儲規(guī)定?；趪?地區(qū)通信與數(shù)據(jù)行業(yè)發(fā)展水平以及數(shù)據(jù)主權(quán)戰(zhàn)略或數(shù)字貿(mào)易政策導(dǎo)向的不同，各國對數(shù)據(jù)跨境流動的限制程度亦有所區(qū)別。這種區(qū)別主要體現(xiàn)在三個方面。第一，國家干預(yù)程度不同。國家不直接干預(yù)意味著國家的公權(quán)力不直接介入具體的數(shù)據(jù)跨境活動，而是通過數(shù)據(jù)本地化立法中的處理原則和權(quán)利義務(wù)來間接束縛數(shù)據(jù)主體與數(shù)據(jù)控制者的行為，這樣相關(guān)行為方就可以通過私人意志自行決定是否將數(shù)據(jù)留存于境內(nèi)。相反，也存在國家公權(quán)力直接干涉數(shù)據(jù)出境的情況。第二，本地化存儲的嚴(yán)格程度不同。嚴(yán)格程度最低的規(guī)定是只要求境內(nèi)留存有數(shù)據(jù)副本即可，中等嚴(yán)格程度的規(guī)定要求只能在境內(nèi)存儲和處理數(shù)據(jù)，但行為方可以在境外訪問數(shù)據(jù)，最徹底的本地化措施要求數(shù)據(jù)的存儲、處理和訪問都只能在境內(nèi)進行。第三，數(shù)據(jù)本地化的豁免規(guī)定不同。數(shù)據(jù)主體同意屬于最基礎(chǔ)的數(shù)據(jù)出境豁免條件，還有一些規(guī)定以境外接收方可以提供相同數(shù)據(jù)保護水平作為允許數(shù)據(jù)傳輸?shù)奶囟ㄇ闆r，國家公權(quán)力機關(guān)的自由裁量權(quán)也可以作為數(shù)據(jù)出境的豁免條件。達成這些豁免條件的難易程度從側(cè)面體現(xiàn)了數(shù)據(jù)本地化立法的嚴(yán)格與否。

（二）跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)制的核心議題

由于對以上核心議題的關(guān)注點存在差異，不同國家和地區(qū)各自提出了獨特的數(shù)據(jù)流動規(guī)制方案。一方面，美國和歐盟分別基于自身在數(shù)字貿(mào)易和個人數(shù)據(jù)保護領(lǐng)域的影響力，主導(dǎo)著目前主流的國際數(shù)據(jù)流動規(guī)則。另一方面，中國和東盟國家作為發(fā)展中國家代表，率先在《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定》（RCEP）中主張多元化的數(shù)據(jù)流動治理與合作，這顯示出發(fā)展中國家通過合作完善世界主流貿(mào)易體系、維護自身經(jīng)濟貿(mào)易發(fā)展的共同目標(biāo)與追求，也預(yù)示著歐美主導(dǎo)的數(shù)據(jù)流動規(guī)則格局即將被打破。

跨境數(shù)據(jù)流動兩大規(guī)制方案的形成與比較

（一）歐美單邊主導(dǎo)的規(guī)制方案及其特征

歐盟早期簽署的自由貿(mào)易協(xié)定（FTA）較少涉及數(shù)據(jù)跨境流動的相關(guān)規(guī)則，隨著2015年“數(shù)字單一市場”戰(zhàn)略的出臺，歐盟協(xié)商FTA的關(guān)注點由傳統(tǒng)電子商務(wù)規(guī)則向新興數(shù)字貿(mào)易規(guī)則轉(zhuǎn)變。雖然歐盟開始正視數(shù)據(jù)跨境流動議題，但并未在個人數(shù)據(jù)保護方面作出讓步，最終形成了折衷的解決方案——在個人數(shù)據(jù)和非個人數(shù)據(jù)層面建立差異化的數(shù)據(jù)保護規(guī)則。歐盟的數(shù)據(jù)流動方案出現(xiàn)上述發(fā)展趨勢主要是由于美國在數(shù)字貿(mào)易領(lǐng)域中對美式規(guī)則的強勢輸出，歐盟為了化解壓力，選擇與美式規(guī)則求同存異。

自美國主導(dǎo)《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（TPP）的談判并將符合自身市場自由價值的數(shù)字貿(mào)易條款引入電子商務(wù)章節(jié)之后，美式數(shù)字貿(mào)易規(guī)制模板基本形成。此后美國簽訂的FTA基本上沿用了TPP的模板，如2018年達成的《美墨加協(xié)議》（USMCA）和2019年達成的美日《數(shù)字貿(mào)易協(xié)定》。通過比較USMCA與TPP的數(shù)據(jù)流動條款，可以發(fā)現(xiàn)美式數(shù)據(jù)流動方案的兩大發(fā)展趨勢：一是逐步弱化數(shù)據(jù)流動中的個人數(shù)據(jù)保護規(guī)則，二是逐步禁止國家利用公共政策目標(biāo)實施數(shù)據(jù)本地化措施。

（二）中國與東盟促成的多元共治方案及其理念

雖然歐式與美式數(shù)據(jù)流動規(guī)制方案具有不同的關(guān)注點，但兩者的發(fā)展趨勢都是逐步提升數(shù)據(jù)流動水平并推廣有利于自身數(shù)據(jù)戰(zhàn)略的規(guī)則。然而這些規(guī)則對于許多數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)落后、數(shù)據(jù)立法框架尚未完善的發(fā)展中國家來說，則是難以達到且相對不公平的。在迫切需要改變歐美單邊主導(dǎo)格局的情形之下，RCEP的出臺為發(fā)展中國家引領(lǐng)自身的數(shù)據(jù)流動規(guī)制方案并與發(fā)達國家共同參與數(shù)據(jù)跨境治理與合作提供了良好示范。

在數(shù)據(jù)流動規(guī)制領(lǐng)域，RCEP的多元共治理念體現(xiàn)在三個方面。首先，RCEP是由發(fā)展中國家與發(fā)達國家共同參與的區(qū)域性多邊協(xié)定。歐盟和美國沒有參與RCEP談判，這表明脫離歐美單邊主導(dǎo)的區(qū)域貿(mào)易一體化協(xié)定在當(dāng)今世界仍然可行，甚至可以成為未來數(shù)字貿(mào)易的發(fā)展趨勢。其次，RCEP兼顧了發(fā)達國家關(guān)注的數(shù)字貿(mào)易利益以及發(fā)展中國家關(guān)注的數(shù)據(jù)安全與數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展利益。RCEP支持高度自由的數(shù)據(jù)跨境流動，并承諾締約國可以基于公共政策目標(biāo)或者國家基本安全利益而采取相應(yīng)的限制數(shù)據(jù)流動的本地化措施。最后，RCEP對締約國自主施加的非歧視性監(jiān)管措施未作出過多限制。締約國對于數(shù)據(jù)流動的監(jiān)管與限制依然具有較大的控制力，RCEP的多元共治依然是各國在獨立自主層面上的合作與治理。

（三）RCEP方案與歐美方案的比較

跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)制的RCEP方案與歐式方案在個人數(shù)據(jù)保護與國家安全兩大核心議題中具有不同的側(cè)重點。歐盟將個人數(shù)據(jù)保護議題置于數(shù)據(jù)流動與傳輸?shù)娜窟^程之中，并且明確了締約方有義務(wù)采取保障措施來維持高水平的數(shù)據(jù)保護。而RCEP將個人數(shù)據(jù)保護與數(shù)據(jù)流動規(guī)定在不同的條款之中，這種分開規(guī)定的做法意味著RCEP主要的關(guān)注點是締約方國內(nèi)電子商務(wù)平臺對個人數(shù)據(jù)的保護，而非數(shù)據(jù)跨境傳輸中的個人數(shù)據(jù)保護。在對待數(shù)據(jù)流動的態(tài)度上，盡管未對數(shù)據(jù)流動作出過多限制，但RCEP將締約國的基本安全利益置于數(shù)據(jù)自由流動之上，可以說RCEP更為關(guān)注安全的數(shù)據(jù)流動。

美式方案具有市場自由和數(shù)字貿(mào)易至上的典型特征，不管是個人數(shù)據(jù)保護還是國家安全都要屈從于數(shù)據(jù)流動所帶來的經(jīng)濟利益。正因為如此，RCEP方案與美式方案最大的差異體現(xiàn)在數(shù)據(jù)傳輸例外條款的規(guī)定上。RCEP對計算設(shè)施本地化與數(shù)據(jù)跨境流動的規(guī)制一視同仁，沒有像TPP或USMCA一樣對兩者的例外情況進行區(qū)分。RCEP增加的國家安全例外條款屬于美國較為反對的立場，美國一般認(rèn)為這種條款會嚴(yán)重影響數(shù)據(jù)的自由流動。

太宗、仁宗都表明自己對這些仕二朝的臣子的態(tài)度。太宗謂范質(zhì)“欠世宗一死，所以立萬世為臣者之訓(xùn)。 ”〔14〕（卷一四，P1673）馮道的曾孫馮舜卿上道官誥二十通，乞錄用，上（仁宗）謂輔臣曰：“道相四朝，而偷生茍祿，無可旌之節(jié)，所上官誥其給還之。 ”〔15〕（卷一七一，P4108）

總體而言，RCEP的數(shù)據(jù)流動規(guī)制方案擴充了電子商務(wù)領(lǐng)域中的傳統(tǒng)議題，明確支持跨境數(shù)據(jù)流動，但認(rèn)為數(shù)據(jù)跨境流動需要受到國家安全利益立場的限制。就RCEP體現(xiàn)的多元共治理念而言，其弱化了標(biāo)準(zhǔn)過高的隱私保護議題，并給締約方留有更多自由裁量權(quán)對數(shù)字貿(mào)易和數(shù)據(jù)流動采取限制性措施。RCEP方案是對歐美方案進行了折衷，為發(fā)展中國家抗衡強勢的單邊規(guī)則提供了有力后盾。

多元共治方案對全球跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)制格局的突破

在RCEP簽署之前，主要有經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）和亞太經(jīng)濟合作組織（APEC）兩大組織對數(shù)據(jù)跨境流動作出了軟法性質(zhì)的規(guī)定。同時，世界貿(mào)易組織（WTO）框架內(nèi)的電子商務(wù)談判也在進行之中，有望在未來幾年內(nèi)達成數(shù)字貿(mào)易領(lǐng)域中首個具有實質(zhì)約束力的全球性數(shù)據(jù)流動規(guī)則。RCEP作為歐美單邊主導(dǎo)方案之外首個體現(xiàn)發(fā)展中國家與發(fā)達國家多元共治的方案，其簽署將深刻影響目前的跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)制格局以及WTO電子商務(wù)談判的未來走向。

（一）多元共治方案對OECD及APEC跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)制體系的突破

由于OECD的《隱私保護與個人數(shù)據(jù)跨境流動指南》（以下簡稱《指南》）和APEC的《跨境隱私規(guī)則體系》（CBPR）都主張合理的數(shù)據(jù)流動以促進商業(yè)和經(jīng)濟發(fā)展，因此數(shù)據(jù)保護水平較低但數(shù)據(jù)行業(yè)發(fā)展較快和數(shù)字貿(mào)易水平較高的一些發(fā)達國家長期主導(dǎo)著這兩個體系。

RCEP內(nèi)部成員國對數(shù)據(jù)流動的監(jiān)管更為嚴(yán)格，而TPP和USMCA借鑒的CBPR機制屬于國家監(jiān)管較為寬松的低水平數(shù)據(jù)保護體系。這意味著未來的亞太數(shù)據(jù)圈會存在兩套不兼容的數(shù)據(jù)傳輸機制，加入CBPR的RCEP成員國對數(shù)據(jù)流動機制的選擇可能會讓其陷入兩難。對于還未加入CBPR的RCEP成員來說，未來是否選擇加入CBPR也會受到RCEP內(nèi)部數(shù)據(jù)流動政策以及由此帶來的經(jīng)貿(mào)收益的影響。

RCEP簽署之后，美國割裂亞太國家的聯(lián)系并構(gòu)建美國主導(dǎo)的數(shù)據(jù)流動體系的企圖可能會被注重區(qū)域一體化的RCEP打消。至少在亞太地區(qū)，由發(fā)展中國家引領(lǐng)的多元共治方案可以對美國的數(shù)字貿(mào)易戰(zhàn)略部署造成阻礙，并能夠積極引導(dǎo)亞太國家形成新型數(shù)據(jù)流動規(guī)制格局。

（二）多元共治方案對WTO電子商務(wù)談判的影響

目前來看，WTO中的數(shù)據(jù)跨境流動議題暫時被以美國為首的發(fā)達成員所主導(dǎo)，許多發(fā)展中經(jīng)濟體關(guān)注的數(shù)據(jù)安全立場很難占據(jù)優(yōu)勢。對于RCEP中的一些發(fā)展中成員更是如此，柬埔寨、印度尼西亞、菲律賓和越南甚至沒有簽署《關(guān)于電子商務(wù)的聯(lián)合聲明》，因而更難以利用WTO的電子商務(wù)談判表明各自立場。

關(guān)注多元共治的RCEP有望緩解發(fā)展中成員在談判中的窘境。RCEP的電子商務(wù)章節(jié)很好地展示了電子商務(wù)談判可以兼顧發(fā)達國家和發(fā)展中國家數(shù)字貿(mào)易共同利益的前景。RCEP的數(shù)據(jù)流動規(guī)則考慮到了許多發(fā)展中國家的意愿，即緊密保護本國的數(shù)字領(lǐng)域不受外界影響，同時可以對數(shù)字貿(mào)易和數(shù)據(jù)流動采取限制性措施。對于迫切需要保護本國數(shù)字產(chǎn)業(yè)發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)安全的發(fā)展中國家來說，這種意愿的實現(xiàn)極為重要。WTO的各類框架與規(guī)則一直在兼顧發(fā)達成員與發(fā)展中成員的利益，電子商務(wù)談判同樣需要此類規(guī)則以使更多發(fā)展中成員的立場和利益得以體現(xiàn)。

與此同時，RCEP中的多元共治方案也表明全球數(shù)據(jù)流動規(guī)則的構(gòu)建無需受制于歐美等發(fā)達國家。WTO電子商務(wù)談判中歐美等國的立場占據(jù)優(yōu)勢地位，經(jīng)濟和政治實力成為構(gòu)建全球數(shù)據(jù)跨境流動體系的決定性因素。但RCEP的簽署表明，數(shù)字經(jīng)濟和數(shù)字貿(mào)易的發(fā)展不僅要考慮經(jīng)濟和政治實力，還要考慮各國共同的安全和發(fā)展需求以及平等、對等的合作。只有不同立場國家的充分參與以及公平話語權(quán)的有效實現(xiàn)，才能推動共贏共享的全球數(shù)據(jù)流動模式的形成，才能實現(xiàn)全球數(shù)字經(jīng)濟利益最大化。

中國推動多元共治方案的阻力與因應(yīng)策略

（一）中國推動RCEP多元共治方案的阻力

第一，日本意圖實施地緣政治與權(quán)力制衡戰(zhàn)略。日本加入RCEP的真正目的可能并不是追求整個亞太地區(qū)圍繞數(shù)據(jù)流動議題的真實合作，其本意是借助RCEP平臺強化日本、印度、澳大利亞三邊的經(jīng)濟區(qū)域發(fā)展合作并對抗我國的“一帶一路”倡議。

第二，澳大利亞對高度自由的數(shù)據(jù)流動規(guī)則的推動。從澳大利亞的活動趨勢來看，其數(shù)據(jù)流動立場與美國和日本屬于同一陣營。與此同時，澳大利亞與我國在貿(mào)易領(lǐng)域頻繁出現(xiàn)摩擦與沖突，在政治領(lǐng)域的分歧也可能會阻礙雙方在RCEP中的合作。

第三，新加坡中立化立場的復(fù)雜性。作為東盟的成員，新加坡需要考慮東盟作為中立方如何避免日澳等成員與中國的貿(mào)易摩擦激化；而作為《全面與進步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（CPTPP）的成員，它還要密切關(guān)注中美在國際貿(mào)易領(lǐng)域中的激烈博弈，其能否堅持推動RCEP的多元共治發(fā)展仍有待觀察。

（二）中國的因應(yīng)策略

1.與RCEP成員的內(nèi)部合作

我國尤其需要推動與東盟國家之間的共治共享。我國可以根據(jù)東盟的具體框架和條款，在數(shù)據(jù)跨境流動領(lǐng)域出臺針對東盟的認(rèn)證手段和保障措施，使雙方在確保數(shù)據(jù)保護水平和數(shù)據(jù)安全利益的基礎(chǔ)上，形成暢通無阻的數(shù)據(jù)流動機制，為RCEP其他成員之間的合作樹立模范。

針對RCEP中的發(fā)達成員，我們應(yīng)靈活采用不同的合作模式。一方面，對于同屬于東亞地區(qū)的日韓兩國，我國需要突出東亞數(shù)字貿(mào)易與數(shù)據(jù)流動圈在亞太地區(qū)的帶頭示范作用；另一方面，對于澳大利亞、新西蘭和新加坡，我國可以通過向CPTPP電子商務(wù)規(guī)則的靠攏，逐步打開與三國深入合作的局面，并依靠未來的FTA升級談判以及RCEP的內(nèi)部合作來落實符合各方利益的數(shù)據(jù)傳輸協(xié)議。

2.持續(xù)關(guān)注歐美國際動態(tài)

美國在數(shù)據(jù)流動與數(shù)據(jù)保護立法層面的消極態(tài)度并沒有阻止其構(gòu)建新的數(shù)據(jù)流動格局。美國一系列的外部活動體現(xiàn)了其維護數(shù)據(jù)流動規(guī)制領(lǐng)域領(lǐng)導(dǎo)地位以及自身經(jīng)濟與國家利益的新型戰(zhàn)略部署。與此同時，美國對我國在全球數(shù)據(jù)流動規(guī)制中的行動開始有所防備，因此我國更需要密切關(guān)注美國意圖拉攏的數(shù)字貿(mào)易合作伙伴，防止美國借助新型數(shù)據(jù)治理體系阻礙發(fā)展中國家推動多元共治的數(shù)據(jù)流動規(guī)制方案。

歐盟目前的目標(biāo)依然在于增強自身數(shù)據(jù)規(guī)則與標(biāo)準(zhǔn)的影響力，因而會繼續(xù)利用自身的數(shù)字制度工具和數(shù)字市場的監(jiān)管權(quán)來構(gòu)建更強而有力的全球規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)。由于歐盟缺乏完善的數(shù)據(jù)立法框架和相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，我國更需要關(guān)注歐盟針對各類數(shù)字技術(shù)的立法動態(tài)，防止歐盟利用自身標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)則的全球影響力，單邊主導(dǎo)涉及各類數(shù)字技術(shù)的數(shù)據(jù)流動規(guī)制方案。

3.完善數(shù)據(jù)立法框架，提升國際話語權(quán)

發(fā)達國家對我國數(shù)據(jù)保護環(huán)境的不信任主要源自數(shù)據(jù)立法框架的不完善。為了解決立法缺失的問題，我國已經(jīng)在積極制定《個人信息保護法》和《數(shù)據(jù)安全法》，這為我國與其他國家進行數(shù)據(jù)流動規(guī)制合作并在國際談判中提出關(guān)注基本安全利益的數(shù)據(jù)流動立場奠定了良好的法律基礎(chǔ)。

我們還應(yīng)當(dāng)繼續(xù)在雙邊和區(qū)域性平臺中推廣符合我國數(shù)字貿(mào)易策略的數(shù)據(jù)流動立場，并爭取更多的規(guī)則制定話語權(quán)。以RCEP和待加入的CPTPP為依托，我國將能夠更好地在WTO電子商務(wù)談判中站穩(wěn)腳跟，逐步推動發(fā)達國家與發(fā)展中國家多元共治的新格局。