“行蹤軌跡信息”刑法差異化保護(hù)思考

武東方

(華東政法大學(xué)，上海 201620)

互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)信息技術(shù)的發(fā)展，給我們生活帶來新的機(jī)遇，同時，也給我們的社會生活帶來了新的風(fēng)險。傳統(tǒng)社會中，針對個人信息的保護(hù)意識往往被人們所忽視，個人信息泄露所造成的風(fēng)險也被世人所寬容。但在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)尤其是移動互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)飛速發(fā)展的今天，信息傳播速度的加快導(dǎo)致了公民個人信息泄露的風(fēng)險加劇，人們也深受其害。鑒于此，《中華人民共和國刑法修正案(七)》將出售、非法提供、非法獲取三種行為于刑法層面進(jìn)行入罪，自此，公民個人信息首次進(jìn)入刑法保護(hù)的領(lǐng)域①。2015年《中華人民共和國刑法修正案(九)》將其正式整合為“侵犯公民個人信息罪”這一罪名，然而，在本次修改中，行蹤軌跡信息并未明確作為個人信息的一種被列入刑法規(guī)范的保護(hù)范疇。從社會生活的角度而言，我們在生活中無時無刻都在產(chǎn)生著很多的行蹤軌跡信息，而該類信息如果被非法利用，所造成的人身權(quán)益和財產(chǎn)權(quán)益的損失都是難以承受的。因此，無論是線上互聯(lián)網(wǎng)平臺對公民個人行蹤軌跡信息的侵犯，還是線下通過定位、跟蹤等手段對公民個人行蹤軌跡的侵犯，從刑法保護(hù)的角度而言，都不應(yīng)當(dāng)被忽視。

法律總是具有一定程度的滯后和不足，因為，它必須在基于過去的同時著眼于未來，否則就不能預(yù)見未來可能發(fā)生的全部情況[1]。在行蹤軌跡信息的保護(hù)方面，我國刑法規(guī)范的反應(yīng)是相對迅速的。2017年5月9日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，將“行蹤軌跡信息”列舉為公民個人信息的重要類型加以刑法保護(hù)，并且設(shè)定了不同于一般公民個人信息的差異化保護(hù)方式。但這種差異化保護(hù)方式成效如何，需要結(jié)合司法實踐中的具體情形進(jìn)行判斷。就本文而言，筆者擬通過對司法實踐中相關(guān)案例的實證分析，尋求其中較為突出的問題并加以解決，以期完善對行蹤軌跡信息的差異化保護(hù)。

一、基于106份司法實踐樣本案例的司法困境呈現(xiàn)

為了追求樣本的準(zhǔn)確性與真實性，筆者以 “行蹤軌跡信息”+“刑事案由”為關(guān)鍵詞在“無訟”平臺進(jìn)行了相關(guān)案例的檢索，檢索時間為2020年10月31日，共得到相關(guān)樣本案例150份。通過對所獲取150份案例進(jìn)行全文閱讀后，筆者首先對一些雖然在裁判文書中提到了“行蹤軌跡信息”，但與行蹤軌跡信息并無關(guān)聯(lián)性的44份無效案例進(jìn)行了排除，最終得到與本文主旨有關(guān)的有效樣本案例共計106份。

(一)司法裁判中對行蹤軌跡信息的區(qū)分不夠重視

由于行蹤軌跡信息并非一種可以直接確定的個人信息，筆者以裁判文書是否進(jìn)行明確的說理作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，對所收集到的106份有效數(shù)據(jù)進(jìn)行初步分析。在所搜集的有效案例中，僅有11份裁判文書中提到了如何區(qū)分行蹤軌跡信息與一般公民信息的法院判斷標(biāo)準(zhǔn)，占比約為10.38%。但在這11份判決文書中，也依然存在諸如(2019)豫0211刑初152號一案，當(dāng)辯護(hù)人提出由于行蹤軌跡信息的入罪標(biāo)準(zhǔn)太低，不應(yīng)當(dāng)任意擴(kuò)大該類信息的范圍，法院不應(yīng)當(dāng)對其范圍進(jìn)行任意地擴(kuò)大的意見時，法院在判決書中卻沒有作出任何回應(yīng)。

行蹤軌跡信息在《解釋》中規(guī)定的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”的入罪標(biāo)準(zhǔn)，遠(yuǎn)低于普通公民個人信息。僅從定罪的信息數(shù)量而言，侵犯普通公民個人信息需要5000條以上的，而侵犯公民行蹤軌跡信息的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)僅需50條以上，便可以認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。在此基礎(chǔ)上，司法裁判中對于行蹤軌跡信息的區(qū)分不夠重視的現(xiàn)象，對于司法的公正性的影響是極為嚴(yán)重的。

(二)司法實踐中同案異判現(xiàn)象嚴(yán)重

在(2019)蘇1202刑初491號一案中，法院將查詢他人開房信息(住宿信息)認(rèn)定為屬于侵犯個人行蹤軌跡信息的行為，但同類信息在(2017)蘇0681刑初620號判決書中，卻被當(dāng)作普通公民個人信息進(jìn)行認(rèn)定。而這種基于同種信息的不同認(rèn)定的結(jié)果，結(jié)合《解釋》所規(guī)定的入罪標(biāo)準(zhǔn)，在后一判決中，如果將涉案信息認(rèn)定為行蹤軌跡信息，行為人趙某采用非法獲取、出售的住宿信息數(shù)量高達(dá)695條，依照《解釋》第五條第二款第三項認(rèn)定，構(gòu)成“情節(jié)特別嚴(yán)重”，應(yīng)處以三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；而法院將其認(rèn)定為一般公民個人信息，則只能達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，最終僅判處了有期徒刑10個月，緩刑一年，并處罰金人民幣一萬元(該判決產(chǎn)生于《解釋》出臺之后)。這種基于認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不同而導(dǎo)致的恣意的同案異判，會導(dǎo)致行蹤軌跡數(shù)量的認(rèn)定規(guī)則被空置化，不利于刑法對于公民個人行蹤軌跡的保護(hù)。也使得行為人所受的懲罰，不再取決于法律本身，可能取決于法官較為主觀的恣意解釋，有違司法公正。

(三)法院說理部分對行蹤軌跡信息定義模糊

在僅有的對于如何認(rèn)定行蹤軌跡進(jìn)行說理的判決中，對于如何定義行蹤軌跡信息的論證也并不清楚。以機(jī)票購買信息是否屬于行蹤軌跡信息為例，在實踐中，不同法院就存在著不同的觀點。筆者將三類觀點進(jìn)行了整理，如表1所示：

表1 法院對于行蹤軌跡信息判斷的觀點梳理

可見，僅僅在對于機(jī)票購買信息是否屬于行蹤軌跡信息這一問題的判斷中，法院尚不能做到說理的一致性。在針對更多相關(guān)信息類型的判斷時，如何把握行蹤軌跡信息的定義，更會困難重重。

在經(jīng)歷對司法實踐判決的研讀與整理之后，筆者認(rèn)為，盡管《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)中針對公民行蹤軌跡信息，已經(jīng)進(jìn)行了不同于普通公民個人信息的差異化保護(hù)，但從司法實踐而言，該種差異化保護(hù)并沒有達(dá)到《刑法》所期盼的法益保護(hù)目的。因而，對于行蹤軌跡信息的差異化保護(hù)是否具有其必要性，以及如何對其進(jìn)行完善需要進(jìn)一步思考。

二、行蹤軌跡信息差異化保護(hù)的必要性重述

《刑法》針對行蹤軌跡信息的保護(hù)，是一種對于公民信息基本概念的提煉。在我國公民個人信息保護(hù)立法的立法進(jìn)程中，所呈現(xiàn)的是一種 “刑先民后”立法步驟，是一種在前置法并未完善時，《刑法》已經(jīng)先行一步對侵犯公民個人信息的刑事責(zé)任予以規(guī)定的立法模式[2]。在此前提下，如何確認(rèn)行蹤軌跡信息的差異化保護(hù)的必要性，更顯艱難。

(一)法益保護(hù)主義視角下公民個人信息保護(hù)需要

行蹤軌跡信息的《刑法》保護(hù)，源于《刑法》第二百五十一條之一“侵犯公民個人信息罪”這一條文。那么，我們首先需要思考的應(yīng)當(dāng)是，《刑法》對于公民個人信息入罪化所保護(hù)的法益是什么。

針對公民個人信息所保護(hù)的法益，學(xué)界存在諸多學(xué)說。隱私權(quán)說認(rèn)為，并非所有的個人信息都是《刑法》調(diào)整的對象，只有個人信息中體現(xiàn)著個人隱私權(quán)的那一部分信息才屬于《刑法》保護(hù)的范圍[3]。個人生活安寧說認(rèn)為，所涉及的信息一旦泄露，可能威脅到私人生活安寧，就是《刑法》意義上的公民個人信息，否則就不是[4]。此外，也存在著認(rèn)為個人信息是一種具有潛在價值的信息，個人對該信息享有無可爭議的所有權(quán)的財產(chǎn)權(quán)說[5]，以及認(rèn)為侵犯公民個人信息罪保護(hù)的法益為公共信息安全的學(xué)說[6]。

盡管上述幾種法益說存在一定的不合理性之處，其會導(dǎo)致《刑法》對于個人信息的保護(hù)不夠周延。但無論基于何種學(xué)說，行蹤軌跡信息都兼具一般公民個人信息的基礎(chǔ)權(quán)利屬性。以行走軌跡信息為例，個人行走軌跡中蘊含的目的地等信息，屬于一種不愿為人所知曉的個人隱私，而這種個人隱私，如果被他人肆意侵犯，必然導(dǎo)致個人生活安寧的受到打擾；此外，通過個人行走軌跡的分析，比如對其常去的目的地進(jìn)行綜合分析，能夠?qū)€人日常偏好做出總結(jié)，具有潛在價值的屬性；而針對大規(guī)模的個人行走軌跡進(jìn)行分析，也會帶來一種公共安全的風(fēng)險。

行蹤軌跡信息具有的一般個人信息所承載的法益屬性，是對行蹤軌跡信息進(jìn)行保護(hù)的法益基礎(chǔ)。對行蹤軌跡信息進(jìn)行保護(hù)，符合《刑法》保護(hù)公民個人信息的法益保護(hù)目的。

(二)行蹤軌跡信息“個人信息自決權(quán)+人身利益”的特有屬性

基于一般公民個人信息而言，行蹤軌跡信息具有的特殊屬性是《刑法》對其進(jìn)行保護(hù)的意義所在。最高人民法院研究室的周加海副主任在其文章中認(rèn)為，行蹤軌跡信息系事關(guān)人身安全的高度敏感信息，無疑應(yīng)納入法律保護(hù)范圍，且應(yīng)當(dāng)重點保護(hù)[7]。盡管其觀點并不能代表司法解釋的制定者的原意，在我國刑事司法解釋法律化的現(xiàn)實中更不能代表立法者的原意，但具有一定的參考價值。新頒布的《中華人民共和國個人信息保護(hù)法》，將個人行蹤作為一種敏感個人信息進(jìn)行處理，并認(rèn)為，該類敏感個人信息一旦泄露或者被用以不法用途時，可能造成諸多方面受到嚴(yán)重?fù)p害；危害的層面包括容易導(dǎo)致自然人的人格尊嚴(yán)受到侵害或者人身、財產(chǎn)安全受到損害②。而學(xué)界則有觀點認(rèn)為，行蹤軌跡之所以需要《刑法》更為急迫地保護(hù)，其原因在于該類信息特有的兩種屬性：隱私性與人身依附性[8]。

盡管上述觀點在某些方面產(chǎn)生了沖突，但從其共性而言，對于公民行蹤軌跡信息的差異化保護(hù)都予以了認(rèn)可。若將難以確定的個人信息所保護(hù)的法益，認(rèn)定為一種個人信息權(quán)，那么，行蹤軌跡信息所承載的，除了個人信息權(quán)本身，必然存在一種人格權(quán)的屬性。從另一種角度進(jìn)行區(qū)分，該權(quán)利屬性也可以是一種人身利益，該利益的范圍包括生命權(quán)、身體權(quán)與自由權(quán)[9]。但筆者認(rèn)為，對于本罪所保護(hù)的法益而言，應(yīng)當(dāng)是一種由保護(hù)人格尊嚴(yán)和人身自由這一憲法上的基本權(quán)利推演而來的個人信息受保護(hù)的權(quán)利，更多體現(xiàn)的是一種“個人信息自決權(quán)”。對于一般公民個人信息的侵犯，是難以觸及該種人身利益的，或法益的侵害程度未達(dá)至需要動用刑罰這一嚴(yán)厲手段進(jìn)行特殊保護(hù)的程度。例如，快遞收貨信息屬于公民普通個人信息的一種，但行為人獲取該信息之后，想要借此信息實施對被害人造成人身安全損害的行為，則很難具有可操作性。但行蹤軌跡信息則不同，如果可以準(zhǔn)確掌握一個被害人的行蹤軌跡信息，在其必經(jīng)之路上對其實施人身侵害，則是易如反掌的。

行蹤軌跡信息所兼具的“個人信息權(quán)自決權(quán)+人身利益”的特有屬性，不僅是刑法規(guī)范對行蹤軌跡信息差異化保護(hù)的基礎(chǔ)，而且也是《個人信息保護(hù)法》中，對于敏感個人信息保護(hù)的基礎(chǔ)。而針對行蹤軌跡信息不同于普通公民個人信息的權(quán)利屬性，或者說法益屬性的差異化保護(hù)，也體現(xiàn)著刑法保護(hù)的周延性。

三、行蹤軌跡信息的內(nèi)涵與外延的科學(xué)界定

刑法對行蹤軌跡信息的差異化保護(hù)具有其必要性，但司法實踐中對于該種差異性保護(hù)手段的執(zhí)行，并沒有很好地完成。其根本障礙在于：在《解釋》明確了對于侵犯行蹤軌跡信息行為的不同入罪標(biāo)準(zhǔn)的前提下，司法實踐都難以明確何為行蹤軌跡信息的概念，而概念的確定是最為重要的。結(jié)合司法實踐中出現(xiàn)的問題，以及行蹤軌跡信息本身的屬性，筆者在后文中嘗試以概念的確定為基礎(chǔ)，完善對于行蹤軌跡信息的差異化保護(hù)。

(一)以“個人信息權(quán)+人身利益 ”為屬性的行蹤軌跡信息概念厘定

在進(jìn)行論述之前厘清概念的重要價值在于：它可以從論據(jù)中排除曖昧含混的成分，明確地集中注意力于進(jìn)行討論的實際問題上[10]。在討論刑法針對行蹤軌跡信息如何進(jìn)行差異化保護(hù)的問題時，同樣應(yīng)將概念予以明確，確定其內(nèi)涵與外延。

從行蹤軌跡本身的含義而言，行蹤是指移動對象移動后所留下的靜態(tài)位置痕跡，軌跡指移動對象按特定條件移動而產(chǎn)生的曲線或路徑。計算機(jī)學(xué)科對于行蹤軌跡信息的定義不僅包括行蹤軌跡本身，還包括由該信息推導(dǎo)而出的其他信息內(nèi)容[11]。而依據(jù)前文對于行蹤軌跡信息的分析，刑法意義上的行蹤軌跡信息，除一般公民個人信息的含義之外，還應(yīng)該包含一種對于人身利益的侵害風(fēng)險。因而，行蹤軌跡信息的定義應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面進(jìn)行確定：1.其定義應(yīng)當(dāng)處于行蹤軌跡本身的文義射程之內(nèi)；2.其應(yīng)當(dāng)具有一般公民個人信息的可識別性特點；3.其應(yīng)當(dāng)具有人身利益的侵害風(fēng)險性。

對前述三個方面的特點進(jìn)行整合，筆者嘗試對刑法意義上的行蹤軌跡信息，進(jìn)行以下概念界定：行蹤軌跡信息指的是一種能夠反映自然人實時位置，并且能夠以此推斷出自然人實時位置的移動曲線或路徑信息。

(二)以典型信息類型限定行蹤軌跡信息概念外延

將個人現(xiàn)實移動軌跡、車輛實時行駛軌跡這兩種信息，直接認(rèn)定為行蹤軌跡信息是不存在困難的。在上文對行蹤軌跡信息進(jìn)行定義之后，筆者嘗試以幾種司法實踐中常見的、區(qū)分較為困難的信息類型，對行蹤軌跡信息的外延進(jìn)行限定。

1.家庭住址信息不屬于行蹤軌跡信息

在(2017)浙0211刑初482號一案中，民警詹某為他人查詢被害人的暫住地信息，后該信息被他人用以尋找被害人家庭住址，從而釀成了被害人死亡的慘劇。在法院說理部分中，將該暫住地信息認(rèn)定為公民個人軌跡電子信息。但筆者認(rèn)為，該認(rèn)定并不準(zhǔn)確，盡管該信息能夠被用以推斷自然人實時位置，但單純的暫住地或者家庭住址信息，并不屬于一種移動曲線或路徑，因而，應(yīng)屬于一般公民個人信息。而且，依照《解釋》第五條第二款的相關(guān)規(guī)定，對于被告人的行為，從信息使用目的的角度出發(fā)，通過“知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人利用公民個人信息實施犯罪，向其出售或者提供的”這一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定，也并不會遺漏評價③。

2.IP地址的區(qū)分判斷

IP地址信息又名網(wǎng)際協(xié)議地址，其基本運行規(guī)則是：通過IP協(xié)議提供統(tǒng)一的二進(jìn)制格式地址，分配給每一臺主機(jī)特有的邏輯地址，由此產(chǎn)生物理地址的差異化以實現(xiàn)共同連接在因特網(wǎng)上的所有計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行互相通信的目的。對于IP地址信息，應(yīng)當(dāng)區(qū)分固定IP地址信息與移動IP地址信息進(jìn)行認(rèn)定。

(1)固定IP地址信息不屬于行蹤軌跡信息。其原因在于，固定IP地址信息并非一種移動曲線或路徑，僅僅是一個并不移動的靜態(tài)位置，該信息并不屬于行蹤軌跡信息所包含的定義范圍。

(2)移動IP地址信息屬于行蹤軌跡信息。移動IP地址信息指通過定位諸多個人實時IP，從而獲取信息內(nèi)容。該類信息不僅具有定位行為對象的實時位置的功能，而且移動IP由于其實時的變化特點，必然產(chǎn)生一定的路徑或曲線，因而認(rèn)定為行蹤軌跡信息并不存在障礙。

3.行程住宿信息的區(qū)別對待

互聯(lián)網(wǎng)平臺中，有著諸多關(guān)于該類信息的內(nèi)容，“明星行程”售賣甚至成了一種黑色產(chǎn)業(yè)鏈。行程住宿信息屬于一種曲線或路徑毫無疑問，行程住宿信息是否屬于行蹤軌跡信息，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行以下幾個方面的區(qū)分。

(1)偶發(fā)性的行程住宿信息

偶發(fā)性的行程住宿信息，應(yīng)當(dāng)以是否具有推斷出自然人實時位置的功能進(jìn)行判斷。已經(jīng)結(jié)束的偶發(fā)性行程所產(chǎn)生的行蹤軌跡信息，由于其并不具有推測自然人實時位置的功能，應(yīng)當(dāng)以一般公民個人信息進(jìn)行認(rèn)定。而正在發(fā)生或者將要發(fā)生的行程住宿信息，由于其具有推測自然人實時位置的功能，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為屬于行蹤軌跡信息。

(2)規(guī)律性的行程住宿信息

規(guī)律性的行程住宿信息，不同于偶發(fā)性的行程住宿信息。根據(jù)其所體現(xiàn)的規(guī)律性，能夠推斷出目標(biāo)對象的下一次計劃，從而具備了推斷實時位置的功能，可以將其作為行蹤軌跡信息予以認(rèn)定。

由上述針對行蹤軌跡信息的分類判斷可知，針對行蹤軌跡信息進(jìn)行的概念判定是一種較為準(zhǔn)確且具有可操作性的標(biāo)準(zhǔn)。而通過上述一些典型信息類型的具體判斷，也能夠合理限定行蹤軌跡信息這一入罪標(biāo)準(zhǔn)較低的信息類型的外延，使得刑法不至于過度保護(hù)。

四、代結(jié)語——行蹤軌跡信息差異化保護(hù)的完善進(jìn)路

針對行蹤軌跡信息差異化保護(hù)，我們有諸多解決路徑。其一是修改刑法條文或者在補(bǔ)充性解釋中，將行蹤軌跡信息的定義予以明確。其二是在《個人信息保護(hù)法》的制定中，將行蹤軌跡信息的概念予以明確。在此問題的判斷中，筆者覺得更為合理的方式是第二種路徑。

我國傳統(tǒng)觀點認(rèn)為，從法律的社會功能考慮，刑法的變更卻不可避免，但從罪刑法定主義出發(fā)，刑法應(yīng)盡可能保持穩(wěn)定[12]。但是，當(dāng)社會發(fā)展需要刑法進(jìn)行變通，或者刑法本身對法益的保護(hù)出現(xiàn)疏漏時，無論是采取積極刑法觀，通過《刑法修正案》增設(shè)新罪；還是通過司法解釋進(jìn)行刑法的解釋完善，都是必要的④。因此，筆者并不反對在刑法出現(xiàn)疏漏時，通過《刑法修正案》或者司法解釋予以完善的解決方法，這種方法并非對刑法安定性的破壞，也不是對刑法謙抑性的背離。

但在侵犯公民個人信息罪的相關(guān)問題中，我國采取的是“刑先民后”的立法態(tài)度。在刑法規(guī)范已然對個人信息保護(hù)作出相關(guān)規(guī)定的情況下，在此前，我國并不存在一部完整的針對個人信息進(jìn)行保護(hù)的前置法規(guī)范。針對公民個人信息的保護(hù)，僅零散存在于其他法律文件中，如《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》《中華人民共和國居民身份證法》《中華人民共和國護(hù)照法》《社會救助暫行辦法》等。而在世界范圍內(nèi)，歐盟制定了《一般數(shù)據(jù)保護(hù)法》(GDPR)，美國為個人信息制定了《個人隱私法》(CCPA)，德國出臺了《聯(lián)邦數(shù)控保護(hù)法》(BDSG)，等等。

此外，針對公民個人信息進(jìn)行保護(hù)的刑法條文中，“違反國家有關(guān)規(guī)定”也是侵犯公民個人信息罪是否能構(gòu)成犯罪的前置性條件。完善刑法規(guī)范的另一種合理路徑，便是通過對刑法的前置法規(guī)范的完善來進(jìn)行。這也是筆者認(rèn)為的，通過《個人信息保護(hù)法》將行蹤軌跡信息的概念進(jìn)行明確，是一種更為合理的解決路徑的另一原因所在。但可惜的是，在新頒布的《個人信息保護(hù)法》中，并未出現(xiàn)與行蹤軌跡信息的相關(guān)定義，只能寄希望于以后的修法與補(bǔ)充。

信息本身并不足以導(dǎo)致安全問題的出現(xiàn)，針對信息進(jìn)行的行為進(jìn)而引發(fā)的各種社會問題才是我們重視的關(guān)鍵所在[13]。本文針對刑法對個人行蹤軌跡信息的刑法差異化保護(hù)問題進(jìn)行的思考，旨在解決司法實踐中針對行蹤軌跡信息保護(hù)中出現(xiàn)的一些問題。公民個人信息的刑法保護(hù)問題，由于我國刑事立法現(xiàn)行的模式，導(dǎo)致諸多方面并不完善。該類問題不僅存在于行蹤軌跡信息的保護(hù)方面，也是諸多種類公民個人信息，尤其是敏感公民個人信息保護(hù)中出現(xiàn)的共同問題。筆者也希望通過本文對行蹤軌跡信息問題的討論，引發(fā)關(guān)于此類問題的更多思考。

注 釋：

① 在《刑法》第二百五十三條后增加一條，作為第二百五十三條之一：“國家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員，違反國家規(guī)定，將本單位在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個人信息，出售或者非法提供給他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！?/p>

② 《個人信息保護(hù)法》第二十八條規(guī)定： 敏感個人信息是一旦泄露或者非法使用，容易導(dǎo)致自然人的人格尊嚴(yán)受到侵害或者人身、財產(chǎn)安全受到危害的個人信息，包括生物識別、宗教信仰、特定身份、醫(yī)療健康、金融賬戶、行蹤軌跡等信息，以及不滿十四周歲未成年人的個人信息。只有在具有特定的目的和充分的必要性，并采取嚴(yán)格保護(hù)措施的情形下，個人信息處理者方可處理敏感個人信息。

③ 《解釋》第五條第一款第二項規(guī)定：知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人利用公民個人信息實施犯罪，向其出售或者提供的，可以構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重。

④ 持積極刑法觀的學(xué)者認(rèn)為，刑事立法增設(shè)新罪不會帶來刑法過度干預(yù)的系統(tǒng)風(fēng)險，犯罪化與刑法謙抑性沒有矛盾。該觀點的支持者有付立慶教授、歐陽本祺教授、張明楷教授等。