容隱制度重構(gòu)探析

代星

（昆明理工大學法學院，云南昆明 650500）

中國自古以來便是以家庭為社會核心，一向重視家庭倫理和血緣親情，即便是在廢除了宗族制度的民主社會，人自一出生，便是在家庭的呵護下成長的，因此家庭成員間的相互關(guān)愛和庇護乃是自然規(guī)律，人性所需，是符合人倫道德的。容隱制度能夠在我國古代歷經(jīng)世代王朝變遷而得到發(fā)展、變革卻未消亡，不僅僅是因為它起到了維護封建統(tǒng)治的作用，也因為其體現(xiàn)出了對人性的關(guān)懷。

1 我國容隱制度發(fā)展歷史

1.1 萌芽時期

容隱思想的萌芽階段應(yīng)是在春秋時期，由儒學創(chuàng)始人孔子提出?！叭蕫邸笔强鬃拥闹匾獌r值觀念，而且孔子認為愛是由近及遠的，人首先應(yīng)當愛護自己最親近之人，因此親情倫理尤為重要。據(jù)《論語·子路》記載，孔子曰：“父為子隱，子為父隱，直在其中矣?！奔纯鬃诱J為，在對方違法時，父親幫助子女隱瞞，子女幫助父親隱瞞，才是所謂“直”的表現(xiàn)，父子之間相互庇護才符合儒家所提倡的孝道和倫理綱常，這便是最早出現(xiàn)的關(guān)于容隱思想的記載。

1.2 律法化

容隱思想最早被寫入法律是在秦朝，秦律十分嚴苛，通常不允許百姓之間相互包庇，還要求妻子告發(fā)丈夫，否則還可能獲罪，但為維護家長制，法律又規(guī)定了“非公室告”，即家長即使侵害了子女和奴仆，子女和奴仆也不得告發(fā)，如果堅持控告，反而會被處以刑罰。秦朝法律中雖然有“容隱”相關(guān)之規(guī)定，但是能容隱的對象僅僅包括家長，其目的更在于維護家長權(quán)威，而非倫理親情。

秦朝滅亡后，漢朝吸取了經(jīng)驗，恢復(fù)禮治，并將儒家在立法和司法上的地位推上新高。在《春秋》的影響下，漢宣帝終于真正地將容隱思想制度化，頒布了詔書：“父子之親，夫婦之道，天性也，雖有禍患猶蒙死而存之,誠結(jié)愛于心，仁之至也，豈能違之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐；其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請，廷尉以聞?！贝嗽t書內(nèi)容認可了父子、夫妻之間的愛乃是天性，他們之間的相互包庇愛護正是“仁”的含義的充分體現(xiàn)，不可違逆。雖然該規(guī)定也不可避免地體現(xiàn)出家長制的特點——晚輩為長輩隱瞞，可直接免責，而長輩為晚輩隱瞞還需上請判定，但是，這一規(guī)定突破性地允許了尊長對卑幼的隱匿，實質(zhì)上地體現(xiàn)了對人之天性、親情倫理的關(guān)懷。

1.3 形成完備制度

唐朝的容隱制度在漢朝之基礎(chǔ)上進一步發(fā)展，趨于完善?！短坡墒枳h·名例律》中直接規(guī)定了“同居相為隱”，只要是共同生活的親屬，無論戶籍是否相同、是否有喪服關(guān)系，都有為對方隱匿犯罪的義務(wù)，但謀判等重罪除外。除了同居的親屬以外，唐律對其他親屬間的相互隱匿的刑罰減免也進行了具體的規(guī)定，對小功、緦麻等不同關(guān)系主體之間對于不同犯罪的隱匿都規(guī)定了不同的減罰等級，形成了體系化的容隱制度，在該制度上相對弱化了尊卑觀念，進一步突出了對家庭關(guān)系和親情的保護。

之后的宋、元、明、清歷代王朝在容隱制度上的規(guī)定略有改動，但大抵沿襲了唐律的規(guī)定。至清朝末年進行了大規(guī)模的修法活動，而容隱制度在經(jīng)過改良后得以保留，其最重要的一項修改內(nèi)容便是除了對尊親屬犯罪不得告發(fā)以外，將原作為義務(wù)的容隱行為轉(zhuǎn)化為了法律權(quán)利，體現(xiàn)出了人權(quán)保障的精神。到南京國民政府時期，《中華民國刑法》完全消除了尊卑差異，實現(xiàn)了長幼之間的隱匿行為的平等對待。

1.4 衰退及回歸

在新中國成立后，容隱制度作為封建社會維護“家天下”社會結(jié)構(gòu)的工具，“家天下”轉(zhuǎn)變?yōu)榱恕肮煜隆?，這一工具便被視為封建糟粕而理所當然地從新的法律中剔除了。但在2012 年的《刑事訴訟法》修正中，我們驚喜地看到了容隱精神的回歸。我國《刑事訴訟法》中第一百九十三條規(guī)定不得強制被告人的配偶、父母、子女到庭作證，以及最高人民法院《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條中規(guī)定為近親屬掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，且系初犯、偶犯的，認罪、悔罪并退贓、退賠，可免予刑事處罰，都是對容隱思想的認可，這些都是是我國法治發(fā)展應(yīng)當充分利用的“本土資源”。

2 容隱行為出罪之必要性

雖然新中國成立后親親相隱的制度已經(jīng)被廢除，但是縱觀數(shù)千年歷史，這一制度在過去歷經(jīng)朝代更迭，律法廢改，依然長盛不衰，說明必有其存在之合理性，其中最根本的原因就是符合自然規(guī)律、人性倫理，尤其在以家庭為社會核心的中國，要使相互扶持的家庭成員之間互證其罪，是違背人性根本的，而且在實踐中，即便《刑法》中有包庇罪的規(guī)定，但是親屬犯包庇罪的比率依然很高，或許我們應(yīng)當重新對親屬間的包庇行為的去罪化加以探討。

2.1 不符合刑罰預(yù)防目的

根據(jù)當今主流的刑罰目的預(yù)防論，刑罰的目的是預(yù)防犯罪，包括一般預(yù)防和特殊預(yù)防，一般預(yù)防是指預(yù)防尚未犯罪的一般人進行犯罪，特殊預(yù)防是指通過刑罰防止已經(jīng)實施過犯罪行為的人再次實施犯罪。而在司法實踐中，曾有一位幫助犯罪的養(yǎng)女逃跑的養(yǎng)父在被捕后仍表示并不后悔這一行為，絕不可能帶女兒投案自首，結(jié)合司法實踐和社會實際可以看出，大多數(shù)犯罪行為人都曾經(jīng)被其近親屬藏匿過，這種犯罪行為的普遍發(fā)生，正如莫洪憲教授所言：“即使將親親相隱規(guī)定為犯罪，也難以預(yù)防和規(guī)制類似行為，這樣的做法是無效果的。違背了人類本性的法律定將成為‘必犯之法’?！边@種行為不是出于個人主義，也不是惡意犯罪的目的，而是出于人性的驅(qū)使，符合人之常情，這樣的行為，出自于人性的本能，對這樣的行為以刑罰處罰，也不能威懾具有親密情感聯(lián)系的親屬，無法達到刑罰的預(yù)防犯罪目的。

2.2 不具有期待可能性

期待可能性理論的基本含義是指在行為時自行為人外部環(huán)境來考察能夠期待行為人實施合法行為的可能性，如果行為人行為時沒有選擇實施合法行為的可能性，即無期待可能性，此時，即便行為人實施了危害社會的行為也不應(yīng)當承擔刑事責任。根據(jù)著名生物學家漢米爾頓提出的“親緣選擇理論”，物種間的親緣關(guān)系越近，越是在同物種間的利他行為就會越強，因此基于親屬之間與生俱來的親情血緣關(guān)系，在對方面臨危險之時，通常會本能地互相幫助、互相保護，而法律要求具有親密關(guān)系的近親屬告發(fā)、證實罪行或幫助司法機關(guān)將其置于刑罰的危險之中，顯然是強人所難的，不具有刑法上的期待可能性，因此，不應(yīng)當不加排除地將所有包庇行為定罪處罰。

3 容隱制度重構(gòu)建議

3.1 容隱制度之定位

容隱制度是指具有特定身份的親屬之間可以為對方隱瞞部分犯罪行為、掩飾犯罪所得而免于承擔刑事責任的制度。在將其確立為法律制度之時，我們應(yīng)當首先明確它是歸屬于權(quán)利還是義務(wù)范疇，在過去的封建社會中，容隱制度多被作為義務(wù)規(guī)定在法律之中，是因為其特定的政治作用，而現(xiàn)代社會，我們提出該項制度的重構(gòu)乃是出于順應(yīng)人性，保障人權(quán)的考慮，因此，將其定位為公民權(quán)利較為合適。對于那些具有較高理性、能夠揭發(fā)或者幫助公安機關(guān)打擊親屬犯罪的“大義滅親”的行為，是對他人和社會、國家有益的行為，法律不應(yīng)對此作出否定性評價。

3.2 行為主體

對于可以相互容隱的親屬的范圍界定應(yīng)當充分結(jié)合我國的實際國情，首先近親屬自然應(yīng)當囊括在內(nèi)，我國《刑事訴訟法》中將近親屬范圍界定為：父母、配偶、子女、同胞兄弟姐妹，但是，筆者認為這一范圍并不全面。在我國目前的家庭結(jié)構(gòu)中，祖父母、外祖父母撫養(yǎng)孫子女、外孫子女、非直系血親親屬共同居住、生活的情況并不鮮見，此種情況下的親情關(guān)系之緊密甚至并不亞于近親屬之間的關(guān)系，因此，祖父母、外祖父母和孫子女、外孫子女以及同居的其他親屬也應(yīng)當包括在內(nèi)。考慮到打擊犯罪、保障法益，維護社會秩序的需要，容隱主體范圍不宜過寬。因此，將該制度主體劃定定為直系血親三代以內(nèi)以及同居的親屬較為合適。

同時，根據(jù)刑法的平等原則，不應(yīng)再延續(xù)古代只要求晚輩容隱長輩的規(guī)定，而應(yīng)該對該制度范圍內(nèi)的主體間的互相容隱平等對待，不論是長輩容隱晚輩還是晚輩容隱長輩都是出于相同的人性本能，法律不應(yīng)區(qū)別對待，即應(yīng)當予以相同程度的免責免罰。

3.3 不適用容隱的情形

由于容隱制度本身就是法律向人性的妥協(xié)，客觀上已經(jīng)一定程度地妨害了司法秩序，降低了司法效率，雖然其目的是保障人權(quán)，但是也絕不能一味追求保障人權(quán)而放棄法益保護，應(yīng)當努力尋求兩者之間的平衡。因此，對于較為嚴重的危害國家安全和恐怖活動犯罪以及對社會秩序危害較大的黑社會性質(zhì)組織犯罪、情節(jié)惡劣的人身犯罪的行為人不應(yīng)當進行容隱，此處的“情節(jié)惡劣”的標準可以從犯罪手段、受害人數(shù)量等方面進行考慮。對于上述幾類犯罪人或嫌疑人隨時都有可能繼續(xù)實施犯罪行為，對國家或社會造成較大的損害，應(yīng)當盡快控制。因此，對這幾類嚴重犯罪的行為人不應(yīng)當進行容隱。

另一方面，對于公職人員利用職務(wù)便利進行的隱匿親屬的行為也不能被認可。因為國家工作人員手中的權(quán)力是人民賦予的，并且只能用于更好地服務(wù)人民，在人性之上，更應(yīng)謹守職業(yè)道德和職業(yè)規(guī)范，權(quán)力私用是絕不被允許的，而且如果允許利用職權(quán)的容隱就會造成廣泛的腐敗現(xiàn)象，將會嚴重損害行政機關(guān)的公信力和社會管理秩序。

4 結(jié)語

徒法不能以自行，法律規(guī)定絕不可忽視人性道德，盡管容隱制度也曾被作為維護封建統(tǒng)治的有力手段，但是其中所蘊含的人道價值也是不可否認的。事實上，容隱制度不僅僅在中國古代社會出現(xiàn)過，在世界上的許多國家和地區(qū)的歷史進程中以及現(xiàn)代法律制度中都存在著相關(guān)規(guī)定。不論是從理論還是實踐出發(fā)，這一制度在仍有存在的必要性，只要我們堅持結(jié)合實際，加以修正和完善，一定能使我國法律制度更人性化、更加完善。

注釋

(1)彭風蓮.親親相隱刑事政策思想法律化的現(xiàn)代思考[J].法學雜志,2013(1):70.

(2)程樹德.九朝律考[M].商務(wù)出版社:北京,2010:212.

(3)劉斌.“親親相隱”與“大義滅親”[J].社會科學論壇(學術(shù)評論卷),2008(9):37-46+1.

(4)莫洪憲,胡雋.“親親相隱”原則及其活化:以刑事法為視角[J].華中科技大學學報(社會科學版),2005,19(6):41-44.

(5)劉鶴玲.親緣選擇理論:生物有機體的親緣利他行為及其基因機制[J].華中師范大學學報,2008 (1):115.