我國未成年人刑事責(zé)任能力與刑事責(zé)任年齡罅隙及其填補(bǔ)方案
——以惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則的引入為視角

白曉東 樊天潤

（華僑大學(xué)法學(xué)院，福建泉州 362021）

1 典型案件引發(fā)的思考

1.1 案件經(jīng)過

2019 年10 月20 日15 時，在遼寧省大連市沙河口區(qū)鵬程街附近，蔡某某（男，案發(fā)時13 周歲）向路過此地的王某（女，10 周歲）尋求幫助，以此將王某騙到自己家中，對王某實施了一系列的猥褻行為，之后還提出要與王某發(fā)生性關(guān)系，但遭到了王某的拒絕，于是蔡某某對王某進(jìn)行毆打，并掐住倒在地上的王某的脖子，當(dāng)王某意識不清后，蔡某某害怕王某會將自己的惡行泄露出去，便向王某連刺7 刀。確認(rèn)王某死亡后，將其拋尸在住所對面的灌木叢中。

2019 年10 月20 日19 時，大連市公安局接到報警，于2019 年10 月20 日23 時，將被告人蔡某某抓捕歸案。

1.2 案件處置

依據(jù)案發(fā)時《中華人民共和國刑法》（修正案十）第十七條第二款之規(guī)定，被告人蔡某某在實施犯罪行為時未滿14 周歲，未達(dá)到最低刑事責(zé)任年齡，依法不追究其刑事責(zé)任。

依據(jù)案發(fā)時《中華人民共和國刑法》（修正案十）第十七條第四款之規(guī)定，公安機(jī)關(guān)依照法定程序上報至上級公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，于2019 年10 月24 日依法對蔡某某采取收容教養(yǎng)三年的強(qiáng)制措施。

1.3 問題的溯源：我國未成年人責(zé)任能力與責(zé)任年齡存在罅隙

該案件幾乎沖擊了整個中國社會，也引起了關(guān)于惡性未成年人犯罪的激烈討論。而筆者認(rèn)為，透過該問題我們可以發(fā)現(xiàn)，我國未成年人的刑事責(zé)任能力與刑事責(zé)任年齡存在罅隙是導(dǎo)致類似事件發(fā)生的根本原因。

隨著我國經(jīng)濟(jì)水平的提升和科技的發(fā)展，以互聯(lián)網(wǎng)為主要模式的信息時代已經(jīng)來臨。在這個信息爆炸的時代，很多未成年人的心智在廣泛吸收大量信息下，早已超過了先前其年齡普遍該有的成熟程度，即所謂的“早熟”。這便導(dǎo)致了部分未成年人實際刑事責(zé)任能力成人化，而刑事責(zé)任年齡是固態(tài)的，因此未成年人的刑事責(zé)任能力與法律所規(guī)定的刑事責(zé)任年齡存在罅隙。

那么，刑事責(zé)任能力和刑事責(zé)任年齡是什么關(guān)系呢？筆者認(rèn)為，刑事責(zé)任年齡是將抽象的刑事責(zé)任能力盡可能準(zhǔn)確地具體化。將抽象的刑事責(zé)任能力具體化為具體的刑事責(zé)任年齡的準(zhǔn)確程度，直接影響著在未成年人犯罪的個案中，該未成年犯是否應(yīng)當(dāng)被追究刑事責(zé)任，以及如果追究刑事責(zé)任，那么應(yīng)該讓其承擔(dān)多大程度的刑事責(zé)任最為合理。如果我國未成年人刑事責(zé)任能力與刑事責(zé)任年齡之間的罅隙沒有辦法良好地填補(bǔ)，會導(dǎo)致針對未成年人犯罪時，一貫強(qiáng)硬的刑法卻顯得軟弱無力。

2 境內(nèi)外解決該難題的諸方案考察

2.1 境外有關(guān)國家與地區(qū)的解決方案

2.1.1 英國

惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則最早來源于英國，英國法學(xué)家威廉·布萊克斯通認(rèn)為惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則有利于縮小法律推定的刑事責(zé)任年齡和事實年齡之間的距離，是懲治犯罪的有力武器。但之后英國對未成年人的保護(hù)力有擴(kuò)張的趨勢，惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則與該趨勢相違背，因此惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則失去了其原有的重要地位。但近幾年由于未成年人犯罪數(shù)量不斷提升，且同時伴隨著低齡化、高智商化、殘忍化的現(xiàn)象和趨勢，惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則重回本位。

2.1.2 美國

美國是未成年人犯罪最嚴(yán)重的國家之一。在美國，未成年人犯罪采取“拋棄說”，即當(dāng)一個未成年人犯下嚴(yán)重罪行，已經(jīng)到達(dá)了不可饒恕的地步，他就會被“未成年”拋棄，從而法律將他作為一名成年人一樣對待，讓其承擔(dān)他本應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任。筆者認(rèn)為，美國的這種“拋棄說”也是惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則的體現(xiàn)之一。

2.1.3 愛爾蘭

愛爾蘭規(guī)定的最低刑事責(zé)任年齡是12 周歲，而且愛爾蘭是對未成年人保護(hù)相當(dāng)嚴(yán)格的國家。但在2019年11 月5 日，愛爾蘭兩名15 歲男孩（作案時年僅13 周歲）因強(qiáng)奸、謀殺14 歲的女同學(xué)克里格爾被判重刑。大法官保羅·麥克德莫特先生由于本案存在極端惡劣性和嚴(yán)重社會影響性，最終對兩名性虐錘殺少女的未成年惡魔分別判處終身監(jiān)禁和有期徒刑15 年。

2.1.4 日本

1997 年發(fā)生的神戶兒童連續(xù)殺人案中，兇手是一名僅14 周歲的未成年人（當(dāng)時日本的最低刑事責(zé)任年齡為16 周歲），該案件對整個日本社會沖擊巨大。2000 年，日本國會因為此次事件開始討論是否應(yīng)當(dāng)降低刑事責(zé)任年齡，并最終將最低刑事責(zé)任年齡從16 周歲降至14 周歲。

但日本降低了刑事責(zé)任年齡后，未成年人犯罪率并沒有變化。而且在2004 年的佐世保小學(xué)生小六女生殺人案中，兇手犯罪時僅11 周歲，整個日本又再度引發(fā)了是否需要再降低最低刑責(zé)年齡的討論。

2.1.5 我國臺灣地區(qū)

罪刑法定原則要求禁止類推解釋，但在我國《臺灣少年事件處理法》中規(guī)定了12 周歲至18 周歲的少年觸犯刑法時的處理辦法而未規(guī)定未滿12 周歲之人具有觸犯刑法的行為時的處理辦法，這時我國臺灣地區(qū)例外地允許類推適用?！杜_灣少年事件處理法》中的該條規(guī)定使得未滿12 周歲的少年犯在觸犯刑法時，也有被懲戒的可能，以此來達(dá)到事前的震懾、事后的救濟(jì)作用。

綜上所述，面對極端的惡性未成年人犯罪，境外的相關(guān)國家目前都有一個較為良好的回應(yīng)，像英國、美國、愛爾蘭等相關(guān)普通法系國家大多采取了一種“彈性說”，即惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則及其相關(guān)衍生學(xué)說；而像日本等一些國家采取了“降低說”，即把刑事責(zé)任年齡直接降低到一個具體的年齡。意大利刑法學(xué)家杜里奧·帕多瓦尼說過“確定性的嚴(yán)格規(guī)定，并不符合人格形成的漸進(jìn)性”。因此筆者認(rèn)為通過年齡去認(rèn)定一個人是否真的具備刑事責(zé)任能力，是不夠準(zhǔn)確與清楚的，且過于僵硬化。

2.2 我國解決方案

2.2.1 舊《中華人民共和國刑法》（修正案十）第十七條

大連未成年人殺人案案發(fā)時，我國對于未成年人犯罪所依據(jù)的法律規(guī)范為舊《中華人民共和國刑法》（修正案十）第十七條之規(guī)定。

對于限制刑事責(zé)任能力，有學(xué)者認(rèn)為，舊刑法的上述規(guī)定已滿14 周歲未滿16 周歲的人需要對八類嚴(yán)重性犯罪承擔(dān)責(zé)任，這八類嚴(yán)重性犯罪往往伴隨著行為人的主觀惡性方能產(chǎn)生，實際是對惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則的間接適用。

對于收容教養(yǎng)，筆者認(rèn)為該制度應(yīng)當(dāng)定性為一種行政行為。雖然收容教養(yǎng)已經(jīng)被規(guī)定在舊《中華人民共和國刑法》（修正案十）第十七條第四款，但該制度已經(jīng)名存實亡。首先，我國雖然有規(guī)定收容教養(yǎng)這一制度，但該制度的具體實施細(xì)則仍然不夠完善，實踐中已經(jīng)大量出現(xiàn)了較難執(zhí)行的情況；其次，全國人大常委會《關(guān)于廢止有關(guān)勞動教養(yǎng)法律規(guī)定的決定》生效后，勞動教養(yǎng)場所大多更名為強(qiáng)制戒毒管理局，收容教養(yǎng)措施失去執(zhí)行場所。

2.2.2 學(xué)界爭議：降低我國刑事責(zé)任年齡

我國也有學(xué)者提出了降低我國刑事責(zé)任年齡的建議，對此筆者持否定的態(tài)度。

根據(jù)我國司法大數(shù)據(jù)研究院2017 年11 月提供的報告《從司法大數(shù)據(jù)看我國未成年人權(quán)益司法保護(hù)和未成年人犯罪特點及其預(yù)防》，2009 年至2017 年，我國未成年人犯罪數(shù)量逐年遞減。其中，2012 年至2017年未成年人犯罪數(shù)量下降幅度較大，平均降幅超過12%，且在全球范圍內(nèi)，中國的未成年人犯罪率是最低的。

舊《中華人民共和國刑法》（修正案十）規(guī)定的我國最低刑事責(zé)任年齡是14 周歲，這與世界上各國的主流規(guī)定是相符的。德國、日本、俄羅斯、意大利等國家均規(guī)定為14 周歲；西班牙、瑞士等國家規(guī)定為15周歲；比利時、羅馬尼亞等國規(guī)定為16 周歲。

因此，筆者并不建議降低刑事責(zé)任年齡。一是因為我國是在大量的數(shù)據(jù)支撐之下設(shè)定的刑事責(zé)任年齡，而且符合世界主流規(guī)定；二是因為法律具有權(quán)威性、穩(wěn)定性，因為一個個案的存在就降低刑事責(zé)任年齡不符合法律的穩(wěn)定性，其權(quán)威性也會受到質(zhì)疑，如果降低刑事責(zé)任年齡到13 周歲，又出現(xiàn)了12 周歲的未成年人殺人犯，那我們還要繼續(xù)降低刑事責(zé)任年齡嗎？

2.2.3《中華人民共和國刑法修正案（十一）》對責(zé)任年齡的新規(guī)定

“民有所呼，法有所應(yīng)”。面對大連未成年人殺人案引發(fā)的強(qiáng)烈反響，《中華人民共和國刑法修正案（十一）》對第十七條進(jìn)行了更改。筆者個人認(rèn)為，這是惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則在我國本土化的一種保守的雛形。而本文關(guān)于我國惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則構(gòu)建的主要思想是在大連未成年人殺人案發(fā)生之后、刑法修正案十一草案公開之前所形成的，因此筆者對我國惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則的構(gòu)想較為大膽。

2.2.4 結(jié)論

舊刑法在認(rèn)定一個人是否具有刑事責(zé)任能力的時候，是堅決地通過刑事責(zé)任年齡進(jìn)行認(rèn)定，其優(yōu)勢就在于符合我國成文法的特點，具有一定的“明確性”，但其同時也存在著過于僵硬化、機(jī)械化的弊端。刑法修正案十一的出臺將這一問題予以一定的回應(yīng)，將對刑事責(zé)任能力的認(rèn)定不僅僅局限于刑事責(zé)任年齡，初步賦予了一定的彈性，進(jìn)而較為“精準(zhǔn)”地把握一個未成年犯究竟該不該被追究其刑事責(zé)任。因此如果引入惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則，會使刑法對刑事責(zé)任能力的認(rèn)定更具有一定的彈性，能夠良好地解決我國刑事責(zé)任能力與刑事責(zé)任年齡存在罅隙的問題，同時又可以兼顧刑法的威懾力和穩(wěn)定性。

3 引入惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則的必要性和可行性

降低刑事責(zé)任年齡是不可行的，但我國未成年人刑事責(zé)任能力與刑事責(zé)任年齡罅隙對社會的沖擊日益嚴(yán)重，如何將刑事責(zé)任能力與刑事責(zé)任年齡進(jìn)行良好地銜接便具有了一定的緊迫性。筆者主張我國可以通過引入惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則來填補(bǔ)未成年人刑事責(zé)任能力與刑事責(zé)任年齡罅隙，而一個規(guī)則的引入需要具備一定的必要性和可行性，現(xiàn)逐一分析如下：

3.1 引入該規(guī)則具有必要性

3.1.1 對社會的壓力過于沉重

由于未成年人這類特殊群體還屬于較為弱勢的群體，尚且處于需要整個社會保護(hù)的階段，其犯罪會直接涉及到青少年的權(quán)益保護(hù)問題以及社會的穩(wěn)定和國家的未來，所以雖然在通常情況下，未成年人犯罪導(dǎo)致的直接危害結(jié)果不如成年人犯罪，但未成年人犯罪對整個社會造成的壓力卻是極其沉重的。

3.1.2 未成年人犯罪出現(xiàn)低齡化、高智商化、殘忍化趨勢

雖然未成年人犯罪數(shù)量逐年遞減，但未成年人犯罪趨向于低齡化、高智商化和殘忍化，主觀惡性越來越大，社會危害性極大。而且在未成年人犯罪表現(xiàn)出低齡化的同時，還表現(xiàn)出了高智商化和殘忍化。很多未成年人在犯罪預(yù)備階段，策劃周到詳細(xì)，并多次踩點模擬；作案時具有良好的反偵察意識和行為，犯罪手段殘忍；作案后可以迅速清理現(xiàn)場，盡可能留下較少的痕跡與證據(jù)。

3.1.3 舊《中華人民共和國刑法》（修正案十）第十七條之規(guī)定被濫用

隨著社會的發(fā)展，未成年人的身心發(fā)育程度明顯大幅提高，且在家庭、學(xué)校、社會等各個方面的法治教育加強(qiáng)的背景下，未成年人對我國刑法之規(guī)定逐步了解，對自己的行為是否合法具有一定的初步判斷能力。在刑法修正案十一實施以前，會出現(xiàn)一些未成年人濫用《中華人民共和國刑法》（修正案十）第十七條之規(guī)定，這些未成年人清楚自己的年齡只要低于最低刑事責(zé)任年齡就可以不用承擔(dān)刑事責(zé)任，因此惡意少年很可能會利用最低刑事責(zé)任年齡的規(guī)則作為“庇護(hù)傘”進(jìn)而實施危害社會的犯罪行為。而引入惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則，可以讓未達(dá)到最低刑事責(zé)任年齡的未成年人犯罪后也有受到刑罰的途徑，因此迫于法律的威懾而放棄實施刑法所禁止的行為。

3.1.4 忽視了對被害人的人權(quán)和公眾的樸素情感保護(hù)

在刑事訴訟中，對人權(quán)的保護(hù)不僅僅體現(xiàn)在保護(hù)被告人的權(quán)利，還應(yīng)該保護(hù)被害人的權(quán)利，保護(hù)廣大人民群眾的權(quán)利不受犯罪的侵害。因此筆者認(rèn)為，我們不能片面地保護(hù)犯罪的未成年人的人權(quán)而忽視對被害人權(quán)利的保護(hù)，同時也應(yīng)該考慮到社會民眾的意志以及心理承受能力。

3.2 引入該規(guī)則具有可行性

3.2.1 惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則與罪刑法定原則的契合

德國學(xué)者恩吉斯根據(jù)明確性的程度，將概念分為若干組。我國目前對于刑事責(zé)任年齡的規(guī)定屬于“數(shù)字性的絕對確定的概念”，保證了其明確性，但因此自身具有了一定的限制，隨著社會發(fā)展，現(xiàn)有的“數(shù)字化”的刑事責(zé)任能力的表述已經(jīng)不夠準(zhǔn)確。而惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則，屬于“描述性的構(gòu)成要件要素”，在具備良好的彈性、保障刑事責(zé)任能力與刑事責(zé)任年齡最大程度的、高度吻合的同時，也保障了刑事責(zé)任年齡具有較好的明確性。筆者也曾擔(dān)心過如果引入“惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則”是否會破壞刑法的明確性，在一次偶然的機(jī)會下，向蘇州大學(xué)法學(xué)院李曉明教授請教了這個問題，“越是清楚的東西越模糊，越是模糊的東西越清楚”。因此引入惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則其實并不違反罪刑法定原則中對于“明確性”的要求。

雖然“刑法不理會瑣細(xì)之事”，但如果該犯罪具有處罰的必要性和可行性，便不再是瑣細(xì)之事。未成年人犯罪是個亙古不變的難題，由于其主體的特殊性，導(dǎo)致刑法對其懲治一直保持一種極度慎重的態(tài)度。但隨著社會的發(fā)展，未成年人犯罪又展現(xiàn)出低齡化、高智商化、殘忍化等新的特征。通過大量的數(shù)據(jù)我們不難發(fā)現(xiàn)，未成年人犯罪的社會危害性越來越大，已經(jīng)達(dá)到了不可忽視、無法容忍的地步，具有了處罰的必要性，且通過引入惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則，我們也使對未成年人犯罪的處罰具備了一定的可行性。

3.2.2 引入惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則更符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則

在某些極端惡性案件中，未成年人往往犯下了極其嚴(yán)重的罪行，可由于我國現(xiàn)行法律對最低刑事責(zé)任年齡的規(guī)定，這些犯下“滔天大罪”的未成年人并不需要承擔(dān)任何刑事責(zé)任，也不需要接受刑法對其行為的規(guī)范。換言之，只有“罪”，沒有“責(zé)”與“刑”，犯罪分子所犯的罪行和接受的懲罰并不適應(yīng)。而通過引入惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則，便可以為這些尚未達(dá)到最低刑事責(zé)任年齡的未成年人在犯罪時提供了一個入刑的途徑，使得他們有可能被追究刑事責(zé)任，有可能受到刑罰，以此來更好地維護(hù)了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

3.2.3 現(xiàn)行法律為惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則提供基礎(chǔ)

2007 年最高人民檢察院頒布了《關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的若干意見》，其中第十一條規(guī)定：要對未成年犯罪嫌疑人的情況進(jìn)行調(diào)查，除主觀惡性大、社會危害嚴(yán)重的以外，根據(jù)案件具體情況，可捕可不捕的不捕，可訴可不訴的不訴。筆者認(rèn)為，從另一方面可以理解為面對主觀惡性大、社會危害性高的未成年人，應(yīng)該捕的捕、應(yīng)該訴的訴。由此可見，惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則是具有一定現(xiàn)行法律制度基礎(chǔ)的。

3.2.4 惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則的成熟

惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則來源于英國、美國，在英美等國家存在之久、發(fā)展之完善，該制度的設(shè)計也不是為了“濫用、濫殺”，因此惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則的引入也是可以經(jīng)得起檢驗的。面對惡性的未成年人犯罪個案，其表現(xiàn)出來的社會危害性是極大的，是需要有所回應(yīng)的。所以筆者認(rèn)為，該制度具有一定的成熟度，已經(jīng)有大量的學(xué)者對此制度進(jìn)行研究分析，并試圖借此發(fā)掘出適合我國本土化的“惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則”，因此筆者認(rèn)為在我國惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則并不會出現(xiàn)介入困難等問題的出現(xiàn)。

4 我國填補(bǔ)責(zé)任能力與責(zé)任年齡罅隙的方案

4.1 完善現(xiàn)有法律制度

我國作為大陸法系國家，成文法是最重要的法律淵源，因此筆者建議，通過立法將惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則予以確認(rèn)，再通過司法解釋的手段將惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則予以完善。

4.1.1 立法方面：刑法修正案

因為刑事責(zé)任年齡是刑事責(zé)任能力的表現(xiàn)方式，因此筆者認(rèn)為我國可以通過刑法修正案的方式，將《中華人民共和國刑法》第十七條予以修改，增加一款以確立惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則，那么該款的表述就應(yīng)當(dāng)緊緊圍繞“惡意補(bǔ)足年齡”的相關(guān)含義。

當(dāng)然，筆者認(rèn)為，《中華人民共和國刑法修正案（十一）》增加的第十七條第三款，就是一種在立法層面確立的符合我國當(dāng)前未成年人犯罪情況的“惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則”。

4.1.2 司法方面：司法解釋

當(dāng)然，僅僅通過刑法修正案，就將惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則在《中華人民共和國刑法》中予以確定仍然是不具有可操作性的，因此還應(yīng)當(dāng)通過相關(guān)一系列的司法解釋對“惡意”的認(rèn)定進(jìn)行較為詳細(xì)地規(guī)定。

（1）主觀故意。

惡意的前提是心智成熟，但其具體實施的某一行為是否為惡意實施，應(yīng)從主觀上是否為直接故意進(jìn)行認(rèn)定。筆者認(rèn)為，適用惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則應(yīng)要求未成年人在犯罪時主觀方面應(yīng)當(dāng)為故意，且應(yīng)當(dāng)為直接故意。這里有要注意兩點，一是未成年人在實施了危害行為后對危害結(jié)果的必然發(fā)生或者可能發(fā)生具有完全的認(rèn)識；二是對危害結(jié)果的發(fā)生積極追求。因為刑法具有謙抑性，因此筆者認(rèn)為間接故意在對危害結(jié)果的發(fā)生持放任態(tài)度的主觀惡性還不足以適用惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則。

（2）情節(jié)嚴(yán)重。

為防止惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則被濫用，應(yīng)規(guī)定只有情節(jié)嚴(yán)重才可以適用惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則。同時，“惡意”犯罪也會表現(xiàn)出“情節(jié)嚴(yán)重”這一情形。由于刑法中各罪名的規(guī)定各有不同，具體罪名之中的情節(jié)嚴(yán)重應(yīng)具體分析，不能一概而論。法官或檢察官需要通過法律、法規(guī)、司法解釋，乃至判例進(jìn)行認(rèn)定某一犯罪行為是否構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重。

（3）辨認(rèn)控制能力鑒定。

惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則側(cè)重于判斷被告人客觀上是否心智成熟，是否有足夠的辨認(rèn)控制能力。因此，對于辨認(rèn)控制能力的判斷應(yīng)該由國家統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，并且統(tǒng)一鑒定方式、方法。和其他的司法鑒定一樣，心智鑒定應(yīng)由公檢法等有關(guān)部門或有資質(zhì)的機(jī)構(gòu)進(jìn)行專業(yè)鑒定評估，并作出報告。對辨認(rèn)能力進(jìn)行鑒定，是為了證明該未成年人能夠認(rèn)識到自己的行為是一種犯罪行為，具有相當(dāng)程度的違法性；對控制能力進(jìn)行鑒定，是為了證明該未成年人能夠控制自己的犯罪行為。

4.2 我國填補(bǔ)責(zé)任能力與責(zé)任年齡罅隙的原則

4.2.1 教育為主，懲戒為輔

刑法不僅是嚴(yán)父，更是慈母。作為嚴(yán)父，刑法要懲罰違法者的罪行，主要任務(wù)是適用刑罰；作為慈母，刑法要培養(yǎng)未成年人的規(guī)范意識。筆者雖然主張通過適用惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則對犯下嚴(yán)重罪行的未成年人追究其刑事責(zé)任，但筆者并不是主張對惡意未成年人犯罪要以“懲戒為主”。筆者認(rèn)為，對于實施極端惡性犯罪行為的未成年人，其社會危害性較大，如果不對其施加刑罰會無法達(dá)到教育的目的。

4.2.2 減輕處罰原則

未成年人畢竟處于一種較為弱勢的群體，其仍然是需要被社會所保護(hù)。因此筆者認(rèn)為，即使我們通過惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則對某一未成年人追究了其刑事責(zé)任，但仍然需要考慮對其進(jìn)行一定的保護(hù)，未成年人較成年人對于刑罰的承受能力還是不對等的，不能完全將其像成年人一樣對待。同時，根據(jù)刑法的規(guī)定，未滿十八周歲的未成年人犯罪都應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。

4.3 我國填補(bǔ)責(zé)任能力與責(zé)任年齡罅隙的具體規(guī)則

4.3.1 適用年齡

筆者認(rèn)為，對于惡意年齡補(bǔ)足規(guī)則的適用，還不可以針對所有年齡段的未成年人。英國、美國的大多數(shù)地區(qū)將惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則適用的年齡規(guī)定在10 周歲以上。如果我國直接仿照英國、美國等國家，將惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則適用的年齡規(guī)定在10 周歲以上，就可能會出現(xiàn)適得其反的效果，無法達(dá)到“教育為主”的主要目的，同時還可能使得社會公眾一時間無法認(rèn)同。

據(jù)中國預(yù)防青少年犯罪研究會數(shù)據(jù)顯示，青少年出現(xiàn)不良行為的平均年齡為12.2 歲。且由于我國當(dāng)前出現(xiàn)了大量十三周歲的未成年人實施的極端惡性犯罪事件，筆者認(rèn)為我國可以將惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則適用的年齡下限規(guī)定為十二周歲，以符合目前的國情，同時又可以讓社會公眾較為容易接受。

4.3.2 適用行為

浙江大學(xué)光華法學(xué)院副教授高艷東認(rèn)為，適用惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則只能針對極少數(shù)社會危害性極大的未成年人。高教授認(rèn)為，可以將惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則進(jìn)行嚴(yán)格地限定，使其只適用于極端未成年人犯罪案件。

因此筆者認(rèn)為我們可以參考有關(guān)相對刑事責(zé)任年齡的規(guī)定，即將惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則限制在“八大罪”之中，即故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒。當(dāng)然，該“八大罪名”是指具體犯罪行為而非具體罪名。

4.3.3 惡意的證明責(zé)任與證明程度

（1）檢察院（控方）

首先對于該犯罪未成年人是否具有“惡意”應(yīng)當(dāng)遵循“誰主張，誰舉證”的基本原則，由控方進(jìn)行舉證。由于公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、法院等有關(guān)部門在收集證據(jù)以及證明的能力上與被告人（辯方）處于不對等的地位，且一般情況下未成年人在心智上確實不如成年人成熟，因此是需要法律保護(hù)的，所以對于惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則的適用應(yīng)慎之又慎。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十一條之規(guī)定，檢察院（控方）應(yīng)證明被告人（辯方）具有“惡意”，且證明程度應(yīng)達(dá)到確實、充分的標(biāo)準(zhǔn)。

（2）被告人（辯方）

對于被控方控訴被告人具有“惡意”，筆者認(rèn)為被告人可以進(jìn)行抗辯，主張其實施該犯罪行為時并無“惡意”，并相應(yīng)地進(jìn)行舉證。出于對被告人的保護(hù)，且在證據(jù)收集能力上，一般被告人是無法與公訴機(jī)關(guān)相抗衡，因此英美法系中辯方證明自己并無“惡意”時證明到高度蓋然性就應(yīng)當(dāng)可以對抗控方關(guān)于其具有“惡意”的主張和證明。筆者認(rèn)為，我國引入惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則后，被告抗辯自己并無惡意只需要證明自己不具有惡意的可能性小于具有惡意的可能性，法院就不應(yīng)當(dāng)再適用惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則，被告人也就不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

4.3.4 核準(zhǔn)制度

惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則在一定程度上破壞了刑法的謙抑性，且出于對未成年人的保護(hù)，惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則的適用應(yīng)慎之又慎。因此筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)借鑒《中華人民共和國刑法修正案（十一）》的規(guī)定，但又不局限于刑法修正案十一的相關(guān)規(guī)定。筆者建議，在審查起訴階段，凡是通過惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則欲追究未成年人刑事責(zé)任的，應(yīng)由市級人民檢察院承辦案件，如市級人民檢察院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)起訴的，需由省級人民檢察院復(fù)核，報請最高人民檢察院核準(zhǔn)。在審判階段，一審法院應(yīng)為中級人民法院，中級人民法院判決被告人承擔(dān)有期徒刑以上刑罰的，應(yīng)由高級人民法院復(fù)核后，報請最高人民法院核準(zhǔn)。

5 結(jié)語

經(jīng)濟(jì)和科技的發(fā)展是必然的，未成年人心智愈發(fā)成熟的趨勢也在情理之中，部分未成年人實際刑事責(zé)任能力表現(xiàn)出成人化，便導(dǎo)致了刑事責(zé)任能力與刑事責(zé)任年齡之間出現(xiàn)了罅隙。因此，我國刑法應(yīng)對刑事責(zé)任能力與刑事責(zé)任年齡罅隙有所回應(yīng)。

法律一方面要予以未成年人較為特殊的保護(hù)，另一方面，未成年人犯罪同樣是犯罪，同樣需要刑法所懲戒。2019 年10 月20 日大連13 歲未成年人殺人案給我們敲響了警鐘，也引起了學(xué)界爭論。《中華人民共和國刑法修正案（十一）》對此問題作出了一定的回應(yīng)，借此筆者認(rèn)為我國應(yīng)當(dāng)引入并進(jìn)一步完善惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則，將刑事責(zé)任能力的認(rèn)定不再局限于年齡，以此來填補(bǔ)我國未成年人刑事責(zé)任能力與刑事責(zé)任年齡存在的罅隙。

注釋

(1)《中華人民共和國刑法》（修正案十）第十七條第四款：已滿十六周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。

對依照前兩款規(guī)定追究刑事責(zé)任的不滿十八周歲的人，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責(zé)令其父母或者其他監(jiān)護(hù)人加以管教；在必要的時候，依法進(jìn)行專門矯治教育。

(2)《中華人民共和國刑法》第十七條增加第三款“已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或以特別殘忍手段重傷造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！?/p>