非法吸收公眾存款罪的法律適用縮限研究

戴曾盛

（華僑大學(xué)法學(xué)院，福建泉州 362000）

非法吸收公眾存款罪由來已久，為填補金融監(jiān)管漏洞、打擊金融犯罪、維護(hù)市場秩序和社會結(jié)構(gòu)穩(wěn)定，該罪名在1995年關(guān)于懲治破壞金跑秩序犯罪的決定這一單行刑法中首次提出，1997年刑法將其納入法典，成為打擊破壞金融秩序犯罪法規(guī)群的一部分。2010年、2014年、2019年最高院逐步細(xì)化這一罪名的認(rèn)定處置方式，使之能夠適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)時代的金融發(fā)展步調(diào)，有效保障人民群眾財產(chǎn)安全。

然而在司法實踐中存在“口袋化”適用非法吸收公眾存款罪的趨勢，在國家對于非法集資行為嚴(yán)厲打擊的背景下，非法集資類犯罪的數(shù)量卻不斷上升。根據(jù)2018年最高人民法院發(fā)布人民法院審理非法集資刑事案件情況，2015年至2018年全國法院新收非法集資類刑事案件分別為5843件、7990件、8480件、9183件，同比分別上升108.23%、36.7%、6.13%、8.29%?？梢韵胂螅撟锩膶嵤┡c其原本期許的效果有所偏離，對于法吸收公眾存款罪的高頻適用，不利于正常的民間融資行為，故需要探討非法吸收公眾存款罪的法律適用縮限方式，在合理范圍內(nèi)使用刑罰的規(guī)制措施，以維護(hù)商業(yè)行為的正常運行。

1 非法吸收公眾存款罪構(gòu)成特征

《刑法》第176條規(guī)定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的”構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。該條文沒有明確指出犯罪的構(gòu)成特征，對于“非法”“存款”等要件，需要依靠其他法律規(guī)范進(jìn)行判斷，屬于空白罪狀。基于其需要通過《刑法》之外的民商事法律、經(jīng)濟法律等“一次法”為基礎(chǔ)判斷犯罪性質(zhì)的特征，非法吸收公眾存款罪屬于區(qū)別于自然犯的法定犯立法模式。鑒于法定犯采用空白罪狀的規(guī)范形式，決定了其罪狀內(nèi)容具有間接性、可變性，正是這種間接性，使得空白罪狀具有較強的延展性，便于通過司法解釋補充嗣后漏洞。正是得益于這些特性，使得非法吸收公眾存款罪在保持穩(wěn)定的情況下，也能夠通過司法解釋適應(yīng)客觀環(huán)境的變化。

空白罪狀雖然能夠更有效地保持《刑法》的穩(wěn)定性和實現(xiàn)《刑法》的現(xiàn)實化，但也會導(dǎo)致刑事裁量過程中立法原意和刑法目模糊化的可能。2010年最高人民法院頒布解釋，明確了該罪名的“四大特性”包括，非法性、公開性、利誘性、涉眾性。該解釋具有一定的指導(dǎo)作用，但法律的滯后性使得非法吸收公眾存款無法在金融、科技快速發(fā)展的當(dāng)下發(fā)揮應(yīng)有的效力。

2 透析非法吸收公眾存款罪尚存缺陷

（1）“非法性”判斷模糊。非法吸收公眾存款罪屬于法定犯，具有雙重違法性。對于非法吸收公眾存款罪的非法內(nèi)涵，《刑法》本身沒有規(guī)定，其構(gòu)成要件是不完整的，有待于補充規(guī)范的填補。對于是否屬于非法性質(zhì)，作為入罪條件前置條件的“一次法”應(yīng)當(dāng)首先進(jìn)行判斷，若該行為沒有侵害“一次法”所保護(hù)的法益，則不可能是違法犯罪行為，若違背了“一次法”的法律規(guī)范，并且侵害法益行為達(dá)到犯罪程度，此時才達(dá)到法定的入罪標(biāo)準(zhǔn)。故找“法”這一判斷尤為重要。其中非法性的指代不明是判斷模糊的原因。2019年關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見規(guī)定，非法性應(yīng)當(dāng)以國家金融管理法律規(guī)范作為依據(jù)，法定犯具有二重違法的特性，作為前置法律規(guī)定的“一次法”包含《銀行法》《商業(yè)銀行法》《擔(dān)保法》《票據(jù)法》《保險法》等法律規(guī)定，也包括儲蓄條例、取締辦法、處罰辦法等規(guī)章辦法，然而上述法律規(guī)范也存在空白罪狀，例如，《保險法》第一百零八條參照國務(wù)院保險監(jiān)督管理機構(gòu)的規(guī)定建立對關(guān)聯(lián)交易信息披露制度。此時難免會造成新的指代不明的情況。

（2）“公開性”的認(rèn)定問題。向社會公眾宣傳是非法吸收公眾存款罪的必備要件之一。但從邏輯上看，公開并不一定有公開公示的方式。現(xiàn)實中，利用隱蔽方式進(jìn)行宣傳的吸收公眾存款違法行為比比皆是。對公開的認(rèn)定，既要考慮公示渠道，也要根據(jù)對象進(jìn)行綜合判斷。例如，在一種被稱為口口相傳的傳銷方法中，資金籌集者向許多熟悉的人募集資金，然后要求借款人介紹更多的人來籌集資金。在實踐中，這種行為被認(rèn)為滿足了公開的要求，被認(rèn)為符合犯罪構(gòu)成。

對此，我國金融法學(xué)者認(rèn)為，將公示作為認(rèn)定非法集資的必要條件，能夠縮小非法集資的范圍。如果以公開宣傳的方式進(jìn)行非法集資活動，無疑存會在公眾參與情形，但反過來推論非法集資的宣傳行為一定會有公開性，這是不成立的。故在認(rèn)定宣傳手段的公開性時，向不特定對象公開宣傳只是一種充分條件具有補充性，并不是必要條件。

（3）“利誘性”的擴大化適用。2010年非法集資刑事案件解釋，明確了十一類非法集資行為，通過司法解釋的方式，擴大了非法吸收公眾存款罪的處罰范圍，將一些類似擔(dān)保合同、保理合同的民事行為，全部納入刑法的處置范圍，基于功利主義判斷，這種一刀切的做法，雖然方便了司法機關(guān)定罪量刑，但是對于減少非法集資類犯罪并無效用。法律具有滯后性，犯罪手段變化的速度快于法律完善的進(jìn)程，通過司法解釋的方式將處罰范圍的外延不斷加大，這有可能會使得非法吸收公共存款款罪的口袋化趨勢加劇。

該解釋事實上只明確了犯罪的形式，使用資金的目的沒有區(qū)分，這可能導(dǎo)致定罪和量刑以相同的標(biāo)準(zhǔn)判斷，這將導(dǎo)致使用資金用于生產(chǎn)經(jīng)營、提供擔(dān)?；蛸Y本和貨幣經(jīng)營支付報酬和償還本息等正常的商業(yè)行為被判定為犯罪。在司法實踐中，大多數(shù)非法集資案件都表現(xiàn)出不同的行為模式，有關(guān)于利誘性這一要素的識別，在復(fù)雜的案件中，涉及多種法律關(guān)系，因此在實踐中，很難無區(qū)別地處理屬于非法集資同一性質(zhì)的不同行為。這對符合法律規(guī)范的民間金融活動造成了一定的打擊，有學(xué)者這樣評價：“以非法吸收或變相吸收公眾存款的方式來定性和處理非法集資，實際上是以間接融資手段來處理一切直接融資問題，不符合法律解釋的邏輯，無法實現(xiàn)保護(hù)投資者的公共目標(biāo)，也無法為民間融資的法治化預(yù)留空間。”

（4）“涉眾性”的疑問。2010年非法集資刑事案件解釋在設(shè)計上強調(diào)公眾、特定對象等標(biāo)準(zhǔn)，意圖區(qū)分金融失范行為與民間借貸行為，在準(zhǔn)確界定非法集資的同時，保護(hù)正常的民間借貸，最大限度發(fā)揮民間借貸在發(fā)展經(jīng)濟生活中起到的的積極作用。

“公眾”一詞的含義是指不特定多數(shù)人，對公眾概念的理解應(yīng)該側(cè)重于非特定對象還是多數(shù)，其中關(guān)注點和分歧主要在于對象的特定和人數(shù)的多寡。第一種觀點認(rèn)為，公眾的定義應(yīng)以所涉及的對象數(shù)量為基礎(chǔ)。只有人數(shù)達(dá)到一定水平，社會資金的保障才會受到危害。第二種觀點認(rèn)為，不應(yīng)以人數(shù)作為定義的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)以對象的非典型性和開放性來判斷對象是否具有社會性。第三種觀點認(rèn)為，個人或大多數(shù)人是社會性的。第四種觀點認(rèn)為，只有非特定的多數(shù)人才能被稱為公眾，只有滿足對象的不確定性，滿足一定數(shù)量的人，才能表明非法吸收公眾存款的行為具有違法性。根據(jù)這一觀點，特定多數(shù)和不特定少數(shù)都應(yīng)被排除在外。雖然2010解釋和2019意見細(xì)化了構(gòu)成要件認(rèn)定形式，但對于公眾的判斷仍具有一定的歧義，故對公眾界定應(yīng)從立法目的出發(fā)，嚴(yán)格把握本罪所想要保護(hù)的法益，對公眾的概念作出實質(zhì)性解釋。

3 合理適用非法吸收公眾存款罪的路徑探究

（1）堅持刑法謙抑性?！缎谭ā?76條設(shè)立的最初目的在于維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟的金融秩序，有效實施國家金融抑制政策，維持國有銀行壟斷性地位而存在。該罪的罪狀較為寬泛，涵蓋了包括民間融資在內(nèi)的具有非法集資表象的行為，對民間金融的活力造成破壞。

在此種背景下，應(yīng)當(dāng)遵循刑法謙抑性對立法、司法的制約機制。所謂刑法謙抑，是指《刑法》應(yīng)當(dāng)作為社會抵御違法行為的最后一道防線，可以通過其他法律手段調(diào)整的違法行為，盡量不通過《刑法》手段調(diào)整。在國內(nèi)法律體系中，除《刑法》外其他部門法是法治社會的第一道防線，立法者將絕大多數(shù)違法程度較低的行為指定由《民商法》《經(jīng)濟法》《行政法》等部門法管轄予以制裁。只有當(dāng)行為達(dá)到比較嚴(yán)重的社會危害性程度，法律需要用其他部門法來保護(hù)的法益難以得到充分保護(hù)時，才會用刑法來對抗該制度。非法吸收存款罪作為法定犯，既存在對于前置法規(guī)“一次犯”的失范行為，又有存在對刑法保護(hù)法益的侵害性。二者是遞進(jìn)關(guān)系，同時滿足才可能對行為人判處刑罰。在司法活動中，認(rèn)定法定犯罪的成立需要堅持刑法的謙抑性，加強民商法、行政法的認(rèn)定，既重視對于“一次法”規(guī)范的運用，又要避免單獨運用刑法規(guī)范的傾向。

（2）加強金融風(fēng)險識別。集資行為具有相當(dāng)?shù)膹?fù)雜性，實務(wù)中常常以資金用途與資金數(shù)額等要素進(jìn)行考量，因此，司法實踐對集資行為的認(rèn)定常常以維護(hù)市場經(jīng)濟的名義過度擴張。一個典型的表現(xiàn)就是沒有考慮到籌資需求的合理性和籌資目的的合法性。只要集資數(shù)額或?qū)ο筮_(dá)到司法解釋規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但該行為未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)，就有可能被定為犯罪。

為有效區(qū)分民間金融行為罪與非罪的界限，阻卻泛罪化的司法傾向，應(yīng)當(dāng)抓住設(shè)立該罪是為了防范金融風(fēng)險這一立法本質(zhì)目的，強化金融風(fēng)險的識別。金融風(fēng)險概念龐大且抽象，對金融風(fēng)險的正面識別具有相當(dāng)?shù)碾y度，但有學(xué)者從側(cè)面分析了風(fēng)險排除事由：“1）法律許可的金融風(fēng)險；2）基于事件創(chuàng)制的金融風(fēng)險而非具有刑法意義的行為；3）不具有風(fēng)險，例如投入一定的犯罪行為成本虛假陳述、欺詐客戶等，但沒有引發(fā)市場關(guān)注從而沒有從投資者處獲取資金等?！背酥饩褪钦５慕鹑陲L(fēng)險，從側(cè)面判斷易于抓住金融風(fēng)險的特性，有效識別金融風(fēng)險，可以保障合理存在的民間金融正常運行。

（3）嚴(yán)格區(qū)分融資行為。2010年解釋列舉了數(shù)種行為擴大了適用范圍，但仍不能夠厘清罪與非罪之間的模糊邊界。為了明晰合法利用資本經(jīng)營行為和非法吸收公眾存款行為之間的界限，需要回歸法定犯視角。商業(yè)銀行法第81條作為法吸收公眾存款罪的“一次法”規(guī)范，其中闡明任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)。由此可見，我國立法者設(shè)立非法吸收公眾存款罪所要規(guī)制的非法集資行為僅指屬于商業(yè)銀行業(yè)務(wù)的吸收存款行為，一種以資本、貨幣經(jīng)營為目的的間接融資行為。

從司法實踐看，由于受嚴(yán)懲非法集資行為意識的影響，非法吸收公眾存款罪的入罪門檻已經(jīng)被降低至直接融資行為，這顯然背離了立法者的初衷。所以需要嚴(yán)格從集資用途上區(qū)分間接融資行為與直接融資行為。直接融資是指沒有金融中介機構(gòu)介入的資金融通方式，諸多民間金融行為，如個人之間的直接借貸、將集資款用于從事合法的生產(chǎn)運營，屬于直接融資形式；間接融資是指資金盈余單位與資金短缺單位之間不發(fā)生直接關(guān)系，而是分別與金融機構(gòu)發(fā)生一筆獨立的交易。間接融資這正是2019意見中所強調(diào)的，公民和企業(yè)未經(jīng)批準(zhǔn)從事金融業(yè)務(wù)，仿照金融機構(gòu)吸收資金從事資本和貨幣經(jīng)營的違法犯罪行為。

以P2P平臺融資為例，P2P平臺融資是指借助互聯(lián)網(wǎng)實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)借貸的新型借貸模式，其本質(zhì)是作為一種信息中介，在線上發(fā)布信息、促成雙方交易，P2P平臺實質(zhì)就是一種金融中介服務(wù)機構(gòu)。爾后P2P平臺通過向社會公眾等不特定人群募集資金，并約定在資金募集資金相關(guān)利息，且在資金到期后還本付息，通過復(fù)雜的金融技術(shù)吸納資金完成資金池的沉淀，進(jìn)而嬗變?yōu)榻鹑谥薪闄C構(gòu)。根據(jù)中國銀行業(yè)監(jiān)管委員會、工業(yè)和信息化部、公安部、國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室制定的網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法等監(jiān)管規(guī)定可以判明，P2P網(wǎng)貸平臺并不具有從事存款業(yè)務(wù)、信貸等此類業(yè)務(wù)經(jīng)營資質(zhì)，毫無疑問此時的融資行為正是法律所不允許的間接融資行為。

4 結(jié)語

綜上所述，非法吸收公眾存款罪因自身犯罪構(gòu)成的模糊性，在司法實踐中被濫用作兜底罪規(guī)制失范金融行為。本文對該罪名的法律適用縮限方式進(jìn)行探究，其核心目的在于實現(xiàn)本罪名適用的合理性回歸，用以解決入罪口徑大、量刑偏重、泛刑化趨勢等司法實踐疑難問題。當(dāng)前我國正處于金融改革轉(zhuǎn)變?yōu)榻鹑趧?chuàng)新的過渡期期，在轉(zhuǎn)型的過程中顯露了一系列問題，對問題的判明有助于作為規(guī)制體系的法律制度的及時跟進(jìn)，充分發(fā)揮其對于資源配制的保障能力，進(jìn)一步推動我國經(jīng)濟的快速增長。

注釋：

(1)2010年最高人民法院.關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋第一條.

(2)2019年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部.關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見第一條.

(3)保險法.第一百零八條.保險公司應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院保險監(jiān)督管理機構(gòu)的規(guī)定，建立對關(guān)聯(lián)交易的管理和信息披露制度。

(4)商業(yè)銀行法第八十一條.未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)，擅自設(shè)立商業(yè)銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；并由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)予以取締。