行政公益訴訟中的磋商程序研究

楊惠嘉

自全國人大常委會2017年6月修訂《行政訴訟法》，行政公益訴訟制度入法，加上試點的兩年，檢察行政公益訴訟這個中國獨有的極具中國特色的法律制度，經歷了萌芽、生根、成長四年多的歷程，已經在社會治理中發(fā)揮了重要的作用，凸顯出社會主義法律制度的制度優(yōu)勢。2019年10月，最高人民檢察院張軍檢察長在十三屆全國人大常委會第十四次會議上報告公益訴訟檢察工作情況時指出：“要求各級檢察機關把與行政機關磋商作為提出檢察建議的必經程序，不單純追求辦案數量，更注重辦理政府及其部門遇到阻力或者需要幾家單位協(xié)同解決的難案。”正式對在行政公益訴訟中設置磋商程序進行了安排，這是最高檢在深入總結四年來行政公益訴訟開展的經驗，直面辦案過程中遇到的現實問題所進行的深層次思考，是進一步完善行政公益訴訟制度的程序設置，展現程序制度的價值，使行政公益訴訟制度在社會治理體系和治理能力現代化中發(fā)揮更重要的作用所作出的重要決策，是在行政公益訴訟辦案中踐行雙贏多贏共贏理念的具體舉措。但作為擬新設置的一個程序，我們并不能為設置而設置，而應當深刻領會最高人民檢察院的要求，同時對設置這一程序制度的法理基礎、現實需求進行考察，作出適應行政公益訴訟需要、符合其發(fā)展方向的價值選擇，以增強這一制度的科學性和合理性，確保程序設置后運轉的流暢和高效，通過這一程序進一步提升行政公益訴訟的效率，更好地促進行政機關依法行政，更好地保障行政公益訴訟工作的開展。

一、磋商程序設置的法理及現實基礎

（一）設置磋商程序的法理基礎

《行政訴訟法》第二十五條第四款設置了行政公益訴訟訴前程序，將檢察機關提出檢察建議督促行政機關依法履職作為提起訴訟的必要的法定前置程序。磋商程序是在檢察機關提出檢察建議前的一個必經程序，是行政公益訴訟訴前程序中的一項制度，其設置的法理基礎與訴前程序并無二致，或者說，相較于訴前程序，磋商制度應當建立在更加突出公共利益保護的效率，更加尊重行政權優(yōu)先行使原則，更加能夠體現司法權的謙抑性等法理基礎之上。

1.突出公共利益保護的效率

公共利益指向不特定多數人，事關國家利益或者多數人的利益，要求負有監(jiān)管職責的行政機關及時依法履職，制止侵權主體的侵害行為，消除侵害危險，防止侵害后果的進一步擴大。設置磋商制度的目的是強化檢察機關的監(jiān)督，促使行政機關及時履職，使受損的公共利益得到及時保護。從行政公益訴訟的實踐看，提起訴訟是極少數，大多數案件都在訴前程序中解決，“兩年多來，向行政機關發(fā)出訴前檢察建議182 802件，行政機關回復整改率達97.37%。極少數檢察建議不能落實，必須提起訴訟的，則努力將案件辦成法治教育樣本，達到辦理一案、警示一片、教育社會面的效果。共提起行政公益訴訟995件?！睆钠渲械臄祿梢钥闯?，大部分案件并不需要提起訴訟，在檢察建議發(fā)出后行政機關立即進行了整改和糾正，特別是行政機關不作為的案件，行政機關的監(jiān)管職責明確，公共利益受到侵害的事實清楚，行政機關接到檢察機關的檢察建議后馬上就可以依法履職進行整改。在實踐中還存在這樣的情況，行政機關了解到檢察機關正在關注某一個具體的行政行為，不等檢察機關提出檢察建議，就自行糾正。對于這些案件，進一步簡化辦案程序，提高效率，會更有利于公共利益的及時有效保護。

2.尊重行政權優(yōu)先行使原則

“良法善治”是國家治理能力和治理體系現代化的基本要求。“善治是公共利益最大化的治理過程，其本質特征就是國家與社會處于最佳狀態(tài)?！痹谶@樣“善治”的過程中，每一個國家機關各司其職，依法發(fā)揮其職能作用，和社會各方面力量形成“共治”的格局，這種“最佳狀態(tài)”才有可能出現。毋庸諱言，我國長期以來就是一個行政管理大國，隨著經濟的發(fā)展和社會的進步，面對規(guī)模經濟和公共秩序治理的需求，現代行政的積極、能動作用更加凸顯，其在公共利益的代表與維護方面擔負著主導性的使命?？梢哉f，行政機關是公共利益的最佳代表者、判斷者、維護者和促進者。公共行政以其持續(xù)性和主動性的特點，天然地具有表達、判斷、維護和促進公共利益的優(yōu)勢，這是其他任何機構都無法比擬和取代的。通過行政權優(yōu)先行使原則的適用，實現行政機關在社會治理中的行政自制，通過自身的糾錯、監(jiān)督，自覺地、主動地自我糾正、自我預防的有效體現，使得行政主體對其自身違法或不當行為可以自我發(fā)現、自我遏制、自我糾錯，無疑最有利于公共利益的及時有效保護。

就行政公益訴訟制度建立的目的考量，行政公益訴訟是一種國家治理機制，而非權利救濟機制，主要是通過“監(jiān)督—訴訟”這樣的手段，從行政機關的外部對行政機關進行必要的提醒和督促，并以訴訟作為剛性保障，促使行政機關依法履職。具體到訴前程序制度，其設置的目的，本就是為了確保行政執(zhí)法優(yōu)先原則的實現，從而避免直接依靠司法程序來實施法律的困境。所以可以這樣認為，對行政權行使的尊重，促使行政機關在提起訴訟前自行糾正違法行為或依法履行職責，這是設置行政公益訴訟訴前程序的初衷之一。那么，還有沒有一種制度，可以更好地保障行政權優(yōu)先行使原則在公共利益保護中發(fā)揮作用呢？四年多的行政公益訴訟實踐探索發(fā)現，設置磋商程序，能夠使檢察機關與行政機關形成保護公共利益的合力，有效發(fā)揮行政機關的專業(yè)性和主動性，確保行政機關首先通過自我控制的方式進行違法行為的糾錯，提高訴前程序的效率。

3.體現檢察權的謙抑性

誠如行政訴訟制度不是建立在“法院比行政機關高明”這一基礎之上，行政公益訴訟也不是建立在監(jiān)督權比行政權優(yōu)越的基礎上，而是建立在司法謙抑性或者說司法克制主義的基礎之上的。公益訴訟中司法謙抑性原則，是指在公益的保護方面，司法機關要尊重其他國家機關、其他社會主體特別是行政機關行使職權，行政機關是維護公共利益的主體，只有在行政機關保護公益缺位時，司法權才督促行政機關依法履職。雖然檢察機關作為憲法規(guī)定的法律監(jiān)督機關對違法行政行為進行監(jiān)督具有正當性，公共利益保護的現實也需要行政機關之外的力量對其進行監(jiān)督，但是，也應當清醒地看到，“對于我們這樣的行政管理大國而言，司法治理絕不可能替代行政管制，只是行政管制的輔助機制?！比缜八?，行政權的政策性、專業(yè)性、及時性，實際上是保護國家和社會公益最便捷、最理想的方式，而檢察權是憲法和法律賦予的監(jiān)督性公權力，對行政權的介入應當是次順位、起補充效果的。所以，在行政公益訴訟中檢察機關保持謙抑性是十分必要的。因為行政主體的不作為或亂作為導致公共利益受到損害，才設立行政公益訴訟制度，而通過磋商程序解決矛盾能夠有效發(fā)揮行政機關的專業(yè)性和主動性，充分地實現行政自制，而行政自制是“行政主體對其自身的違法或不當行為可以自我發(fā)現、自我遏制、自我糾錯”的機制，“是民主和法治的重要支撐之一”。檢察機關通過磋商程序對行政機關進行外部的督促，使得行政機關發(fā)現自身的違法或不作為，啟動自我糾錯程序，在檢察機關的監(jiān)督下及時保護公共利益，體現了檢察機關對行政自制的支持，也體現了檢察機關的謙抑性。

（二）設置磋商程序的現實基礎

1.踐行雙贏多贏共贏理念

近年來張軍檢察長多次要求在檢察公益訴訟中踐行雙贏多贏共贏理念，他還指出：“檢察機關與政府部門雖分工不同，但工作目標、追求效果完全一致，并非‘零和博弈’。公益訴訟檢察的本質是助力依法行政，共同維護人民根本利益，把以人民為中心落到實處?！睓z察機關與被監(jiān)督的行政機關之間在維護公共利益的目標和效果追求的同質同向是我國行政公益訴訟的一個重要特征?！靶姓嬖V訟不應變相成為一種問責機制，甚至不應只強調其法律屬性，還應強調其是特定領域內檢察權與行政權的合作治理機制?！毙姓嬖V訟是檢察機關督促行政機關履職，檢察機關既不能包辦代替行政機關履職，也不能對行政機關進行問責，行政公益訴訟是督促之訴而非問責之訴，這是行政公益訴訟的又一個重要特征。在公益訴訟案件辦理中，這兩個特征本應很容易將檢察機關與行政機關協(xié)調起來，形成公共利益保護的合力。但是，由于我國行政權的龐雜，為了提高效率，長期以來倡導“多人來人往，少文來文往”，部門之間通過協(xié)商、會商解決分歧，處理行政事務已形成一種習慣。雖然這種“習慣”存在相互推諉扯皮的風險，但從長期運行看，只要后期監(jiān)督有力，這一行政“習慣”仍然會有存在的價值空間，所以行政機關至今對此仍然趨之若鶩。而在公益訴訟的實踐中，隨著檢察建議“做到剛性、做成剛性”，行政機關對作為“被告”的驚恐和對行政公益訴訟的“敵意”卻會讓行政公益訴訟進退兩難。一些行政機關對檢察機關表達出希望能夠以更柔性的方式進行監(jiān)督的意見。

行政公益訴訟作為國家治理體系中一個新的重要制度，應當關注檢察機關與行政機關、行政機關之間、行政機關與其他國家機關的整體協(xié)調，“現代國家治理體系是一個有機的制度系統(tǒng)，從中央到地方各個層級，從政府治理到社會治理，各種制度安排作為一個統(tǒng)一的整體相互協(xié)調，密不可分”。事實上，在現實生活中，往往還存在多個行政執(zhí)法主體對一個損害公益的行為同時負有監(jiān)管職責的情況，行政執(zhí)法主體之間的職能交叉重疊導致各自對自己的職責存在不同的認識，“行政公益訴訟訴前程序是一種多主體參與的公開溝通機制”，設置磋商程序，可以緩和行政機關對檢察監(jiān)督的對立情緒，檢察機關通過與相關行政執(zhí)法主體交換意見，明確職責，協(xié)同一致，有利于公益的及時保護和切實保護，實現雙贏、多贏、共贏的效果。

2.明確是否有訴訟的必要性

訴訟是因為存在對抗，無對抗則無訴訟?！皟稍炀邆?，師聽五辭”，訴訟是因為控辯雙方對事實認定、責任劃分或法律適用有不同的認識。如果被訴的一方對自己的過錯及責任與起訴方完全一致，則無訴訟之必要。檢察機關提起行政公益訴訟，是因為向行政機關發(fā)出了檢察建議，要求行政機關依法履職保護受到侵害的公共利益，而行政機關要么認為自己不負有法定的監(jiān)管職責，要么認為不存在公共利益受到侵害的事實或者公共利益沒有受到侵害的危險，要么不回復或不按期回復檢察建議，要么制定了整改方案但不按照方案實施。不管是哪一種情況出現，都是檢察機關與行政機關在認識上形成了分歧、形成了對抗才產生提起訴訟的行為?？梢赃@樣說，越是早明確是否有提起訴訟的必要，越是節(jié)約司法成本，越是有利于公共利益的及時保護。行政公益訴訟案件中有相當部分案件公益受損、行政機關未依法履行職責的事實清楚，行政機關對于其未履行法定職責沒有爭議，一旦得到提醒，行政機關愿意立即進行整改，這種情況下，行政機關與檢察機關包括其他社會主體之間沒有分歧，沒有對抗，可以通過設置比提出檢察建議、提起訴訟更加簡便、快捷的磋商程序，督促行政機關盡早依法履職，使公共利益得到及時有效的保護。

3.節(jié)約司法資源，提高案件辦理質效

提起公益訴訟作為一種新型社會管理手段，不僅周期延長、成本增加，而且其實效性也很難讓人產生樂觀期待。近年來，行政公益訴訟的實踐證明，提起訴訟后，基于行政訴訟程序設置的精細化，行政訴訟案件審理的周期長，檢察機關、審判機關、行政機關在訴訟中都需要投入較多的人力、物力，訴訟的成本增加。即使在訴前程序，由于提出檢察建議是為訴訟做準備的，因此訴前程序也是建立在大量的調查核實、委托評估鑒定、跟進監(jiān)督、繁瑣的程序運行基礎上的。近年來，各類案件居高不下，包括檢察機關在內的司法機關案多人少的矛盾愈趨突出。堅持維護公共利益這一問題導向，對行政公益訴訟案件進一步分流，降低辦案成本，提高辦案效率，已經成為當務之急。對于公共利益受損的事實清楚、行政機關對其負有監(jiān)管職責和其未依法履行職責沒有異議、愿意立即進行整改的案件，通過設置比訴前程序更加便捷、簡易的磋商程序辦理，既節(jié)約司法資源，又能夠提高司法效率，還可以緩解司法機關人案之間的突出矛盾。

二、對國際爭端解決、WTO及生態(tài)損害賠償領域中磋商制度的考察與借鑒

（一）國際爭端解決中的磋商制度

磋商機制廣泛使用于國際條約、國家間的雙邊協(xié)議及一般國際法中。作為國際法中爭端預防和爭端解決的重要方式，磋商是一種政治性很強的有別于司法程序的外交手段，其主要包括：

（1）關于磋商的性質。拉薩·奧本海在其國際法研究中從表現形式將磋商定義為一項討論，包括對存有疑問的情況交換信息或者對此交換看法。《布萊克法律詞典》從功能出發(fā)將磋商定義為：磋商是國與國之間為了防止爭端發(fā)生或者解決爭議所使用的一種互動方式。與此不同的是，柯基斯從過程角度對磋商進行定義，認為磋商介于通知和贊同之間，是將外部成本評估注入內部決策過程的一個程序。從上面的國際法學家對磋商的定義我們可以這樣認識磋商的性質：第一，磋商是解決爭端和防止爭端的一種方式；第二，磋商是參與各方為達成協(xié)議而進行討論、交換信息和看法的一項程序，是各方直接接觸的過程，通過磋商給對方提供或者從對方獲取有用的或者是相關的信息，以促成協(xié)議的達成或者作出最終的決定；第三，磋商在通常情況下是在司法程序啟動之前進行的，當然磋商既可能是爭端解決程序的起點，如果磋商達成了一致的認識，也就成為爭端解決的終點；第四，由于爭議各方對于達成的協(xié)議可以同意也可以拒絕履行，協(xié)議并不具有法律約束力，所以磋商不是爭端解決的法律手段。

（2）磋商的作用。第一，磋商是處理爭端風險最小的方法，當事國可以在爭端發(fā)生或爭端升級之前采用這種方式去解決彼此的矛盾，由于參與各方隨時隨地都可以退出磋商，所以對于任何一方來說都可以最大限度地掌握爭端解決過程的節(jié)奏和最大限度地控制爭端解決的結果；第二，磋商是參與各方自身對爭端預防和爭端解決負責，可以促使參與各方盡量爭取形成一個較為合理、可行、都可以接受的方案，而這個方案是各方協(xié)商一致的結果，具有最大程度上的可接受性和穩(wěn)定性；第三，磋商哪怕不能改變當事國的行為或者政策，但至少為受影響的國家提供了寶貴的時間來采取相應的政策或者行為來降低或者避免自己的損失；第四，磋商能夠營造誠懇善意的氛圍，增進參與各方的了解和信任，加深參與各方的友誼。如果磋商能夠達成協(xié)議，這樣的協(xié)議是各方妥協(xié)認同的結果，對于各方的利益都會有保護的內容，這樣的協(xié)議是雙贏多贏的結果，而非零和博弈，有利于雙方保持長期的友好關系。

（3）關于磋商義務。協(xié)議各方之間的磋商義務可以分為三個層次。第一層次是指各方一般磋商義務，這種義務是由各方就某項或某類事務在協(xié)議或條約中形成一個監(jiān)管框架，各方按照監(jiān)管框架的約定經?；蛘叨ㄆ谶M行評估和監(jiān)督協(xié)議執(zhí)行，這一層次體現的是其預防爭端功能；第二層次指的是對已經發(fā)生的問題進行磋商，這個層次處理的對象是已經存在的爭議，所以其主要功能是解決爭端；第三層次指的是盡管做了大量的磋商工作，但當事爭端還是發(fā)生了，這個層次的任務是試圖達成和解。

（4）磋商中的“善意”原則。善意原則是國際法中最基本的一項程序監(jiān)管原則，要求磋商要考慮到當事方的各種利益，且盡可能滿足磋商當事國并兼顧自身的利益，還向其他當事國顯示自己是真心誠意來與其他國家進行利益協(xié)調的?！袄Z湖”案的判決通過對“非善意”定義從另一個側面明確了“善意”的內容：如果一個國家不恰當地中斷了討論，或者造成延誤情況不正常，或者無視已經商定的程序，或者拒絕考慮他方的利益和訴求，那么就事實上地違反了善意。

國際爭端解決機制將磋商作為在啟動司法程序前解決爭端、預防風險機制、將磋商視為既是爭端化解的起點也可能是爭端化解的終點、磋商是為了實現雙贏共贏、磋商不是零和博弈等理念，以及通過磋商獲取有用的信息、通過磋商形成合理可行的整改方案、防范風險的擴大都是我們在設置行政公益訴訟磋商程序中可以借鑒的。

（二）WTO中的磋商制度

WTO爭端解決機制的法律文本是《關于爭端解決及程序的諒解》（以下簡稱DSU）及其附件。磋商在WTO中仍然是作為爭端解決機制而規(guī)定的，其在WTO中具有十分重要的意義，據統(tǒng)計，GATT時期，通過磋商解決了80%以上的爭議，而在WTO時期，截至2013年12月31日，共有474個爭端提交爭端解決機構，其中有234個爭端在專家組報告之前解決了爭議，約占49%。

（1）關于磋商的地位及其完成性、充分性和關聯(lián)性。某一成員國發(fā)出磋商請求就意味著啟動了DSU的磋商程序，磋商適用于WTO項下所有的協(xié)議，磋商是爭端解決的必經程序。在爭端解決的實踐中，對磋商地位的體現更是淋漓盡致，如在美國訴韓國酒精飲料稅案中，專家組裁定：“我們并不認可磋商是可有可無的，恰恰相反，磋商是DSU關鍵而且不可分割的一部分?！?/p>

因為磋商是DSU的必經程序，由此帶來磋商的完成性、充分性、關聯(lián)性問題。磋商的完成性是指從程序上看磋商是否已經進行。由于磋商是WTO爭端解決的必經強制程序，各方當事人都應當參加，但如果一方發(fā)出磋商請求，另外的當事人卻不回應，磋商是否完成，啟動司法解決程序專家組是否有管轄權？DSU第4.3款的規(guī)定，在被申請方拒絕或者超過時間不予配合的情形下，起訴方可以直接要求設立專家組。對于已經進行了磋商的證明，“墨西哥玉米糖漿案”的專家組做出了解釋，對于起訴方沒有能夠請求或者進行磋商的情況，如果被訴方并未及時提出明確的反對意見，那么可以認為被訴方己經接受了未經磋商的事實，并因此放棄了行使磋商原本可以獲得的任何東西。即是說，對磋商的完成性問題，證明責任在被訴方。磋商的充分性是磋商的實質性問題。磋商并不一定都能獲得滿意的解決方案，有的當事方在司法程序中提出磋商進行不充分的主張。從WTO爭端解決的實踐情況看，專家組的基本觀點是磋商只要在形式上進行就視為充分進行了磋商，如在“韓國含酒飲料案”中，韓方認為起訴方沒有按照DSU要求進行“善意”的磋商，在磋商的過程中，沒有以解決問題為目的充分地進行。對此，該案的專家組則認為磋商“充分性”概念沒有公認的理解方式，而DSU只要求磋商已進行或者至少是被提請。磋商的關聯(lián)性問題是指磋商請求是否需要與成立專家組的請求相關聯(lián)及關聯(lián)程度問題。根據DSU第4.4款，磋商請求的理由須包括解決爭論的措施及其法律依據。從磋商的功能角度而言，磋商的請求覆蓋越廣，越有利于收集案件事實，澄清爭議的問題和形成爭議焦點，還能夠更好地保障被訴方的程序權利，有助于被訴方準備其在專家組程序中的抗辯。但從司法解決爭端的實踐看，專家組和上訴機構對磋商請求與成立專家組請求的關聯(lián)性并沒有嚴格的要求。如“巴西飛機案”專家組認為，磋商請求與設立專家組的請求間的基本關聯(lián)主要在于其具有相同的爭端。

（2）關于磋商的功能。DSU的磋商程序具有法律程序的性質和功能，主要表現為可以通過磋商收集和澄清案件事實、爭議等信息，使爭端各方能夠更好地了解實際情況和尊重各自的法律主張，并就爭端中所涉及的法律問題進行界定。即使磋商沒有解決爭端，但各方通過磋商，可以消除某些誤解和修正錯誤，而且由于在磋商中了解對方的訴求和依據的事實，可為爭端進入司法程序有針對性地準備相關材料。磋商還兼具實體性功能，這一功能主要體現在兩個方面，一是合意性，是指通過磋商雙方可能獲得都滿意的結果；二是保護性，是指當事方通過磋商形成相互認可的解決方案，爭端就無須提請專家組去裁決是否違反WTO規(guī)則，這就可以對當事方的聲譽和利益起到保護作用。合意性與保護性的實體功能設計，使得磋商與司法程序解決爭端相比更能夠讓磋商各方繼續(xù)保持貿易關系，這為當事方特別是可能被提請一方化解紛爭提供了動力。

（3）關于磋商義務。DSU要求收到磋商請求的WTO成員國必須認真履行磋商義務，而不能將其視為拖延的手段。DSU對磋商義務是通過規(guī)定嚴格的時間限制來體現的。DSU規(guī)定，磋商請求提出后，除非雙方相互同意，被訴方應當在接到請求之后十日內對該請求做出答復，并應當在接到請求之日后不超過三十日的時間內進行善意的磋商，在接到磋商請求之日后六十日內未能協(xié)商解決爭端，投訴方可以請求設立專家組。當然，DSU兼顧了靈活性和嚴格性，如果磋商各方共同認為磋商不能解決彼此的爭端，則投訴方可以在六十日期限內要求設立專家組，但是如果投訴方認為必要，即使過了六十日的磋商期仍可以繼續(xù)進行磋商。

（4）DSU項下的善意原則。DSU的“善意”原則與國際法領域的“善意”原則具有同等地位。DSU4.3規(guī)定WTO成員應當善意地進行磋商。“善意”平衡了基本公正原則和正當法律程序之間的關系，成為DSU條款的基礎，并且在DSU條款中明示其他成員正確行使正當程序權。“善意”的功能為公正、迅速和有效地解決爭端。

（5）關于磋商的形式。在DSU中，磋商分為單獨磋商和聯(lián)合磋商兩種形式。前者指的是一方與另一方磋商，后者指的是幾方與一方進行磋商。DSU4.11規(guī)定有實質性貿易利益的成員可以根據該條在磋商請求作出之日的十日內通知各磋商方和DSB其加入磋商的意愿，這種磋商就是聯(lián)合磋商。

由于最高人民檢察院對磋商的定位是行政公益訴訟的必經程序，DSU同樣是將磋商作為解決爭端的必經程序，因此，DSU的相關內容對行政公益訴訟的磋商程序的設置具有很強的借鑒意義。應當借鑒DSU將磋商的義務、磋商中的善意原則、磋商的形式納入規(guī)范的內容，同時，要注意設置磋商的完成性、充分性、關聯(lián)性相關規(guī)范，磋商制度設置的理念應當包括合意性和保護性。

（三）生態(tài)損害賠償領域的磋商制度

在我國，公益保護領域的磋商制度，最早見于2015年中央兩辦發(fā)布的《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案》中建立的生態(tài)損害賠償磋商制度，2017年中央深改領導小組在《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》進一步明晰了該制度原則、磋商的前提、內容、保障和磋商未達成協(xié)議的救濟等。生態(tài)損害賠償磋商制度是指在生態(tài)損害發(fā)生后，由負有法定監(jiān)管職責的行政機關作為賠償權利人，組織開展調查評估、編制修復和賠償方案，并主動與賠償義務人進行磋商，由賠償義務人根據修復和賠償方案對生態(tài)損害進行修復或承擔賠償責任的制度，這一制度使原行政機關僅有的對生態(tài)問題的懲罰性規(guī)制擴張到填補性救濟，這項借鑒自歐美等國家的法律制度對于生態(tài)環(huán)境的保護能夠起到很好的作用。

（1）磋商中行政機關的主導性地位。生態(tài)損害賠償的特點是行政機關居于主導性地位，全程性參與。在磋商展開前，行政機關為了主導磋商，必須開展先期調查、評估、編制修復方案等。在磋商開始后，行政機關以賠償權利人的身份使用平等協(xié)商、損害賠償（包括生態(tài)修復）等私法手段，去實現維護環(huán)境（生態(tài)）公共利益的公法目的。從這種形式看，生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商就是代表公共利益的公權力與損害賠償義務人私主體的博弈。

（2）磋商中行政機關有權對實體權利進行處分。在生態(tài)損害賠償的磋商過程中，行政機關對賠償義務人的過錯程度、賠付能力、修復方案技術可行性、成本效益最優(yōu)化、第三方治理可行性等因素有權統(tǒng)籌考慮，并就責任承擔方式、履行期限等磋商之核心內容作出必要的妥協(xié)、退讓和權變，以體現生態(tài)損害賠償磋商制度的協(xié)商性。但是這里的妥協(xié)、退讓和權變不是行政機關作為平等的民事主體對生態(tài)利益的自由處分權，而是行政機關以管理者的身份在生態(tài)行政規(guī)制過程中所行使的廣泛但仍受限制的自由裁量權。

（3）生態(tài)損害賠償磋商制度的性質。生態(tài)損害賠償磋商的過程可以分為三個階段即準備階段（包括調查、評估、鑒定、編制修復方案、形成索賠方案等）、協(xié)商談判（主要是形成賠償協(xié)議）、監(jiān)督執(zhí)行階段，從這三個階段分析，生態(tài)損害賠償磋商事實上始終在行政調查和行政執(zhí)行的公權背景下運行。不論是前期準備階段還是后期監(jiān)督執(zhí)行階段，行政機關與賠償義務人之間都是明顯地管理與被管理的垂直地體現公權行使的法律關系，即使在協(xié)商談判階段，表面上行政機關與賠償義務人之間是一種平行（平等協(xié)商）法律關系，但納入協(xié)商行政理論中看，其基礎和目的仍然體現為管理關系，其最終目的都是為了修復或者采取替代措施修復生態(tài)環(huán)境損害、維護環(huán)境公共利益。“從應然層面看，公權行政與平等協(xié)商互動之理想結果乃形成一種‘利益合流’，即行政機關可以通過追究環(huán)境侵害者的責任而免除‘政府買單’的兜底義務，而賠償義務人亦可通過主動協(xié)商換取有利于自身的賠償方案，以免于后續(xù)的司法制裁”。所以，不管生態(tài)損害賠償的磋商以什么形式出現，其性質仍然是行政行為，不過是罩上了一層平等協(xié)商的私權利的面紗而已。

行政公益訴訟是國家法律監(jiān)督機關的法定職責，可以借鑒生態(tài)損害賠償領域的磋商，建立以檢察機關為主體，將“訴”與“監(jiān)督”有機結合，設置行檢協(xié)同保護公共利益的行政公益訴訟磋商制度。

三、在行政公益訴訟中磋商程序設置的內涵及性質分析

在行政公益訴訟中對行政機關的訴前“提醒”或“告知”，在國外也不乏立法例。這種“提醒”或“告知”與我國行政公益訴訟中的訴前程序并不能簡單地畫等號，但在一定程度可以作為我們設置磋商制度的參考。我們要設置的行政公益訴訟磋商程序，是檢察機關在行政公益訴訟案件立案后通知行政機關并對公共利益是否受到損害、行政機關是否依法履職等事實進行核實，對有立即整改意愿和有立即整改條件的案件就整改方式、整改期限等與行政機關溝通意見并對整改效果進行監(jiān)督，使公共利益得到及時有效的保護，并體現檢察機關與行政機關對公共利益協(xié)商共治并體現國家法律監(jiān)督性質的程序制度。

（一）設置的行政公益訴訟磋商程序的內涵分析

通過前面的考察，我們可以發(fā)現，國際法、WTO及生態(tài)損害賠償領域中的磋商制度都是以預防爭端和解決業(yè)已存在的爭端為目的，這和我們要設置的檢察公益訴訟中的磋商程序制度的基礎是不一致的。因為在我國檢察機關與行政機關在保護公共利益上目標具有一致性，在磋商程序啟動前并沒有實質的爭端或者對抗、分歧等情況出現。但是，如前所述，其他法律制度中關于磋商的理念、性質、磋商義務、磋商原則和方式方法都是值得我們借鑒的。

1.磋商在行政公益訴訟中應當是一個追求效率的程序制度

磋商是程序制度，這既是張軍檢察長在其報告中所明確的，也是其他法律制度的共同選擇。法律程序包含過程和結果兩個方面的內容，與此相適應的是其價值也體現為過程價值和結果價值。其中，過程價值是法律程序的內在價值，是我們在設置磋商這一程序制度要重點研究的。在西方，程序本位主義的代表人物羅爾斯將程序價值定位為純粹的正義，德沃金將其定位為主體的道德，富勒將其定位為程序的內在道德，而馬修、薩默斯、貝勒斯等人將程序價值定位為人的尊嚴。程序工具主義的代表人物邊沁則將程序的價值定位為實現實體法的目的，波斯納將程序的價值定位為實現效率。比較這些對程序內在價值的認識，行政公益訴訟中的磋商制度宜設置為實現效率的程序，因為在行政公益訴訟中，檢察機關與行政機關的目標具有同質同向的特征，二者之間并不存在本質的沖突，不存在權利義務的分配、定分止爭等涉及公正追求的問題，所以，效率價值是行政公益訴訟的第一選項，以磋商促使公共利益得以及時有效保護，符合國家治理現代化的基本要求。

2.磋商應當是行政公益訴訟案件辦理的必經程序

由于行政公益訴訟中的磋商程序的內在價值要求以效率優(yōu)先，按照張軍檢察長的要求及借鑒DSU中對磋商地位的規(guī)定，磋商應當設置為行政公益訴訟的一個必經程序，每一個案件都應當適用這一個程序進行辦理，以提高公共利益保護的效率。作為一個必經的程序，在設置的時候就需要注意以下問題：（1）磋商是案件辦理程序，是在檢察機關立案后適用的程序。檢察監(jiān)督工作案件化辦理，是檢察監(jiān)督與其他監(jiān)督的重要區(qū)別，是檢察監(jiān)督工作司法化的集中體現。正因為是案件化辦理，才賦予了行政公益訴訟以法律強制力。（2）不宜將磋商程序設置為一個獨立的程序，其應當是訴前程序中的一個制度，不能脫離訴前程序而獨立存在，因為磋商需要依賴于訴前程序的其他制度如調查核實、提出檢察建議、提起訴訟等制度，磋商目的不能實現，將繼續(xù)調查或進入檢察建議程序，所以其不具有獨立性。（3）不宜將磋商程序設置為簡易程序，因為民事、行政訴訟中的簡易程序都是獨立的程序，是在一般程序、普通程序上對一些制度的簡化適用或不適用，以提高辦案的效率，但磋商程序并不是簡化適用其他制度，而是對案件直接處理，督促行政機關立即整改，磋商是行政公益訴訟案件辦理的起點，如果行政機關整改，磋商就成為行政公益訴訟案件辦理的終點，所以，磋商實際上是為行政公益訴訟訴前程序的一個辦案階段設置的程序制度。（4）磋商制度具有分流案件的功能。對于經過磋商，行政機關立即整改公共利益已經得到保護的，就可以終結案件，不再適用以后的程序?；诖枭讨贫鹊倪@一功能，在設置時需要借鑒DSU中關于磋商的完成性、充分性、關聯(lián)性等因素對其進行限制，以保障磋商的作用在行政公益訴訟中得到充分體現，同時又要防止行政機關以磋商拖延履行職責甚至在訴訟中以磋商不充分、未完成、無關聯(lián)性進行抗辯。

3.磋商在行政公益訴訟中應當是調查核實證據的程序

如前所述，在國際條約、公約及一般國際法中，磋商被視為一項討論，是參與各方為達成協(xié)議對存有疑問的情況而進行討論、交換信息和看法的一項程序，各方通過直接接觸，給對方提供或者從對方獲取有用的信息。在DSU中，磋商的程序性功能也包括通過磋商收集和澄清案件事實、爭議等信息，并就爭端中所涉及的法律問題進行界定，磋商過程中形成的書面資料包括爭議事實的告知和答復，在進入司法程序后可以對爭端解決起到幫助作用，從上述論述可以看出磋商實際蘊含兩個含義：（1）對事實進行核實，（2）就解決爭端的方案交換意見。由于行政公益訴訟的立案并不要求達到起訴條件，在立案后還需要做大量的調查取證工作，包括行政機關的法定職責、公共利益受損及其程度的事實、行政機關未依法履職的事實。這些調查核實工作完全可以同磋商結合起來。前面已經論及磋商是訴前程序中的一個階段性制度，所以其當然是訴訟的準備程序，而訴訟的基礎之一是證據，訴訟的準備階段調查核實證據是其題中應有之義。磋商需要通過一定的方式來實現，比如召開磋商會議、比如與行政機關的負責人進行座談，比如與直接責任人談話等，這些過程都是檢察機關與行政機關直接接觸的過程，都會就公共利益受損事實問題、職責及職責如何履行問題進行討論，也會涉及相關法律問題的界定，這些過程應當形成書面的材料，所以，磋商的過程也是檢察機關調查核實的過程。可以這樣說，在磋商中開展調查核實既是案件辦理的需要和表現形式，又是磋商形成整改方案的事實基礎和合法性基礎，也是檢察機關對整改后果進行跟進核實的基礎。如果沒有形成一致意見，磋商還是進一步調查的方向和發(fā)出檢察建議直至提起訴訟的基礎。在磋商程序設置時應當考慮如何將磋商與調查核實密切結合。

4.磋商在行政公益訴訟中應當是協(xié)同各方力量保護公共利益的程序

在我國，一方面，國家利益、人民利益的一致性、整體性，導致行政機關的行政目標具有同質性及方向上的一致性，因此，長期以來，行政機關的協(xié)同性要求一直比較旺盛，由此在一定程度上也會形成行政機關的相互依賴導致行政拖延降低行政效率；另一方面，行政權作為國家權力中涉及面最廣、最動態(tài)、最有力的一種權力，其廣泛性、復雜性以及行政機關職責規(guī)范語言文字表達的模糊性、立法技術的精準性等原因，都導致相關權力劃分的規(guī)范在上下級行政機關之間、同級的行政部門之間行政權力的劃分上并不能做到絕對清晰明了，對于同一個公共利益，不同的國家機關從不同的角度都可能負有法定的保護職責，甚至會出現權力交叉重疊，其中任何一個行政機關都不能通過本部門單獨履職使公共利益得到有效保護，也往往會形成相互推諉的局面。在這種情況下，檢察機關可以通過磋商程序，就特定的公共利益受損的事實，就法律規(guī)定的不同的行政機關的職責與各相關的行政機關進行協(xié)商，明確各自的職責，形成公益保護合力，使公共利益通過行政機關依法行使職權及時得到保護或者救濟?！皺z察公益訴訟不應變相成為一種問責機制，甚至不應只強調其法律監(jiān)督屬性，還應強調其是特定領域內檢察權與行政權的合作治理機制?！边@也符合行政公益訴訟建立的初衷，同時也符合國家治理方式現代化的要求。

（二）設置的行政公益訴訟磋商程序的性質分析

磋商的性質是什么，是法律監(jiān)督？磋商會不會矮化檢察機關法律監(jiān)督的地位？會不會虛化訴前程序？這是“磋商”這一名稱及其在其他法律制度中、生活中的表現形式可能帶來的疑問。

（1）磋商仍然是法律監(jiān)督。

從體系設置上看，磋商是行政公益訴訟中的一個程序，是檢察監(jiān)督權對行政權的外在監(jiān)督，在行政公益訴訟制度中的磋商制度當然是一個監(jiān)督程序；從目的設置看，磋商程序設置的目的是保護公共利益，要求行政機關開展磋商，也就是要求行政機關依法履職，是通過磋商督促行政機關保護公共利益，磋商是檢察機關實現公益保護目的的手段，“公益訴訟就是以訴的形式履行法律監(jiān)督的本職”。

（2）磋商的設置不會矮化檢察機關法律監(jiān)督的地位。

在設置磋商程序時，我們可以借鑒DSU中關于磋商義務的規(guī)定，為行政機關設置嚴格的磋商義務，按照磋商設置的內在程序價值，磋商義務的設置可以通過對磋商的時間和行政機關整改的期限做嚴格的規(guī)定，并將其作為不變期間。在這一期間內，行政機關必須依法履職并使公共利益得到有效的保護，否則檢察機關就應當停止磋商，啟動以后的程序。在磋商制度設置時，可以借鑒生態(tài)損害賠償磋商中賦予行政機關居于主導地位的做法，賦予檢察機關對磋商的主導權，使檢察機關對磋商能夠全程參與，始終主導，嚴格標準，履行監(jiān)督職責。

（3）磋商的設置不會虛化訴前程序。

國際法、DSU都規(guī)定了磋商的“善意”原則，這個原則也可以移植到我們的磋商程序中，要求行政機關應當對磋商保持“善意”，不能借磋商推諉職責，不能借磋商拖延履行職責，不能拒絕調查核實，出現無正當理由不參與檢察機關組織磋商座談會議、協(xié)調會議或者拒絕在會議記錄簽字確認等應當視為行政機關有違“善意”的行為。一旦出現這樣的情況，檢察機關就進入繼續(xù)調查程序，因此，磋商程序的設置不會虛化訴前程序。

總之，磋商程序表現為行政機關與法律監(jiān)督機關協(xié)商共治，但本質上仍然不能邁過法律監(jiān)督這個坎?？梢赃@樣說，在檢察機關“溫情脈脈”地與行政機關溝通協(xié)商的表象下，行政公益訴訟中的磋商制度同樣暗藏著檢察權行使的監(jiān)督式背景。磋商當然需要檢察機關與行政機關進行協(xié)商、座談，但磋商不是檢察機關與行政機關在公共利益保護上的意思自治，公法的規(guī)范不得由個人之間的協(xié)議而變更。磋商程序不是檢察機關與被監(jiān)督的行政機關之間作為平等主體的協(xié)商、談判和對公共利益保護的討價還價，更不是對行政機關不作為或者違法履職進行放縱而對公共利益的實行降等保護。磋商程序仍然是檢察機關在行使監(jiān)督權，其體現的是“磋商”這一詞語的本義即主體之間相互溝通、明確職責，交換意見、協(xié)調力量，仔細商議，達成協(xié)同保護公益的共識，形成由行政機關依法履職保護公益的方案并實施的過程。

四、設置行政公益訴訟磋商程序需要解決的具體問題

（一）行政公益訴訟中磋商程序的內容建構

（1）明確檢察機關是磋商的主導機關?；诖枭坛绦虻谋O(jiān)督性，磋商程序的啟動應當由檢察機關進行；在整個磋商過程中，檢察機關要始終參與，全程主導；對于行政機關是否履行磋商義務和是否遵守磋商的善意原則進行判斷并采取相應的措施；對案件事實進行核實；與行政機關就整改方案進行協(xié)商并依法判斷；對整改結果進行核實并進行評價；決定終結案件或繼續(xù)調查或進入檢察建議程序。

（2）規(guī)定告知程序。檢察機關應當在立案后一定期限內將立案的情況及與行政機關進行磋商核實的意思表示告知負有監(jiān)管職責的行政機關。告知的期限按照公共利益保護時效性的要求，應當在立案后盡快與行政機關磋商，這個時間考慮到磋商前的準備工作，以在立案后三至五日內啟動為宜，最長不宜多于七天，能夠更早提出符合磋商程序設置的要求?；诖枭坛绦蚴切姓嬖V訟中的一個程序，應當按照訴訟程序來設置，賦予其程序效力。磋商是訴前程序中的一個階段性程序，其與訴前程序一樣是訴訟的準備程序，要圍繞訴訟形成依據；因為磋商程序是行政公益訴訟的必經程序，要防止在訴訟中有關機關以未開展磋商進行抗辯，告知應當具備法定的形式，不宜過于簡單，不宜以口頭告知、電話通知等方式進行，應當制作《磋商通知書》《磋商意見書》《職責核實意見》《公共利益受損事實確認書》等能夠反映檢察機關發(fā)出磋商核實意思表示的告知文書并送達被監(jiān)督行政機關，應當有告知文書送達確認的依據。

（3）明確行政機關參加磋商的人員及其職責。行政機關參加磋商應當是其主要負責人或其授權的其他負責人及其他直接經辦人員?；诠姹Ｗo時效性、案件分流的要求及磋商內容的安排，了解公共利益受到侵害的經辦人員應當參加磋商，以便于核實情況，整改方案的形成需要行政機關的主要負責人或者其授權的其他負責人參加，以利于整改方案的組織實施。

（4）對磋商的形式進行規(guī)定。借鑒其他法律制度中的做法，應當就磋商的形式進行規(guī)定。磋商形式涉及單獨磋商、聯(lián)合磋商、專家參與磋商和第三方加入磋商等問題。單獨磋商是指只有一個行政機關對一個或者同類多個受侵害的公共利益負有監(jiān)管職責，檢察機關在立案后與該行政機關單獨就其依法履職進行核實和磋商；聯(lián)合磋商是指有多個行政機關對一個或同類多個侵害的公共利益負有監(jiān)管職責，出現了職能交叉甚至重疊的現象，涉及的多個行政機關均愿意在檢察機關的主持下進行磋商，檢察機關采用如“圓桌會議”等方式進行的核實與磋商；為了增強磋商的實效，使整改方案科學合理，有效保護公共利益，檢察機關可以邀請相關行業(yè)的具有獨立身份的專家參與磋商，解決檢察機關在技術問題等專業(yè)性知識不足方面的問題，為了確保參加磋商的專家的中立性，檢察機關可以建立專門的專家?guī)欤纬蓪＜覉F隊，避免專家成為任何行政機關或者行政相對人一方的代言人；要審慎對待行政相對人參與磋商，因為磋商解決的是行政機關對職責、未履行職責、公益受侵害無異議并可立即整改的案件，為了充分發(fā)揮磋商的程序價值，提高公益保護的效率，磋商不宜有行政相對人參加。

（5）明確磋商的內容。磋商以有利于被監(jiān)督行政機關盡快整改，恢復受侵害的公益為原則。其內容為核實行政機關是否負有監(jiān)管職責；行政機關是否存在未依法履職的情形；公共利益是否受到侵害或面臨受侵害的危險；公共利益受到侵害與行政機關不依法履職是否具有因果聯(lián)系；是否有多個行政機關對同一個公共利益負有監(jiān)管職責且均愿意在檢察機關主持下進行磋商；行政機關對于公共利益是否提出可以立即整改的方案，并且通過該方案的實施能夠立即使受損害的公共利益得到保護；行政機關依法履職是否存在困難與障礙等等。通過核實，使行政機關明確職責和侵害，督促行政機關立即進行整改或者提出切實可行的可以立即開展整改且能夠取得公共利益保護效果的方案。

（6）體現磋商義務。參照DSU中對磋商義務的履行以時間來嚴格限定的做法，行政公益訴訟磋商程序也可以設置嚴格的期間?？紤]磋商的內容可以將這個期間設定為兩個星期即十個工作日，自行政機關收到告知文書起算。十個工作日應為不變期，“不變”不僅僅是時間的不容延展，也指在這個期間應當完成的內容的不可變化，即在磋商開始后的十個工作日內，行政機關在磋商座談會議、接受談話中或者以書面形式等其他足以證明其履行磋商義務的方式確認公共利益受到侵害或有侵害危險、對該公共利益本行政機關負有監(jiān)管法定職責、本行政機關沒有履行法定職責；依法提出整改方案征求檢察機關意見；按照整改方案進行整改，受侵害的公共利益已經得到保護，或者侵害危險已經消除。超出十個工作日未整改完畢的，或者行政機關決定分期分批進行整改的，檢察機關應當進行調查或者根據查明的事實向行政機關提出檢察建議，行政機關回復后，檢察機關根據回復進行跟進調查。

7.體現磋商的善意原則。借鑒DSU和國際法中的規(guī)定，將善意原則納入對磋商程序的要求。在磋商中，被監(jiān)督行政機關應當受“善意”原則的約束，借磋商推諉履行職責，借磋商拖延履行職責，拒絕調查核實，無正當理由不參與檢察機關組織磋商會議、座談會議、協(xié)調會議或者拒絕在會議記錄、筆錄或者其他需要確認的文書上簽字確認等行為應當視為行政機關有違“善意”的行為。行政機關與檢察機關存在分歧，認為其對受侵害的公共利益沒有法定職責、不存在違法行使職權或者不作為情形的、公共利益沒有受到侵害，但又不提供相應證明材料的，也應當視為行政機關有違“善意”的行為。一旦出現這樣的情況，檢察機關就進入繼續(xù)調查程序或者檢察建議程序。

8.明確磋商的完成性、充分性、關聯(lián)性等要求。借鑒DSU關于磋商的完成性、充分性、關聯(lián)性的規(guī)定，在磋商程序的設置時要體現其完成性、充分性、關聯(lián)性要求。行政機關對檢察機關發(fā)出磋商的意思表示不回應，或明確表示不磋商，或者不參加檢察機關舉行的磋商座談，或者不接受檢察機關對案件事實的核實等抗拒磋商的，視為檢察機關已經完成磋商；行政機關在磋商過程中，出現有違磋商的善意原則和不履行磋商義務的行為，應當視為檢察機關已經充分磋商。當然，磋商的完成性，并不排斥在磋商程序結束后行政機關主動與檢察機關溝通，積極進行整改，但這已經不是磋商制度中的溝通，不產生相應的法律后果；對于磋商事項與檢察建議、起訴請求的關聯(lián)性問題，在行政公益訴訟中一般不存在分歧，因為行政公益訴訟就是要求行政機關依法履職，保護公共利益，在磋商程序、檢察建議、提起訴訟中概莫能外，要注意的是，在磋商中，檢察機關不宜提太過具體的磋商要求，以便和后面的程序銜接，增強關聯(lián)性。

（9）不規(guī)定磋商的例外情形。磋商是行政公益訴訟案件辦理的必經程序，沒有必要設置適用磋商的例外情形。在磋商之前，檢察機關并不了解行政機關對公共利益受到侵害的態(tài)度，只有通過核實與磋商，才能確定行政機關對其未依法履職、公共利益受到侵害的態(tài)度。明確是否存在分歧與對抗本就是磋商程序建立的價值選擇之一，在沒有明確對抗之前，不宜將一部分案件排除在磋商的適用之外。緊急情形的出現也不是磋商程序例外不適用的理由，公共利益的保護首先是要求行政機關依法履行職責，相反越是緊迫的情況越需盡早采取整改措施，在法律沒有賦予檢察機關“禁止令”的情況下，要制止正在發(fā)生的侵害行為，檢察機關始終要依賴外部力量，通過要求行政機關立即采取措施或者向人民法院申請保全，這兩種方式說不上孰優(yōu)孰劣，但通知行政機關采取措施的效率一般會比采用司法強制措施更加快捷。當然，行政機關仍不采取措施防止損失進一步擴大等，檢察機關應當依法采取其他有效措施，但這不是磋商程序適用的例外，而是磋商程序的停用。

（二）磋商程序的具體制度與訴前程序其他制度的銜接

磋商程序是訴前的一個程序。要與訴前程序的其他制度相銜接以確保程序運行的流暢和高效。

（1）磋商與調查核實制度的銜接。是在調查前磋商還是在調查后磋商？這個問題實際涉及磋商與調查的銜接問題。如前所述，行政公益訴訟中的磋商過程，既是協(xié)商、溝通過程，更是調查核實過程。在磋商的過程中，檢察機關不應當停止調查，消極地等待磋商結果。當然，在磋商過程中，調查的重點是核實相關的證據，檢察機關向行政機關核實其法定職責、其未依法履行法定職責的事實和公共利益受到侵害或由侵害危險的事實，行政機關不回應的，應當視為行政機關違反“善意”原則，檢察機關應當停止磋商，繼續(xù)調查。磋商核實還包括整改效果的核實，在行政機關接受磋商進行整改以后，檢察機關應當對整改的情況進行跟進核實，確認公共利益是否已經得到保護。在磋商過程中，被立案監(jiān)督的行政機關明確表示其不存在違法行使職權的情形，或者不承認其存在不作為情形，或者對案件的主要事實予以否認，或者被監(jiān)督行政機關雖然表示愿意依法履行職責但卻以消極的方式不依法履行職責，或者行政機關的整改遇到其自身難以克服的阻力，或者在磋商程序開始后十個工作日內，被監(jiān)督行政機關對磋商意見不做回應；或者被監(jiān)督行政機關雖然表示愿意依法履行職責但公共利益仍然處于受侵害狀態(tài)，上述情形出現，檢察機關應當停止磋商，繼續(xù)開展調查。

（2）磋商與檢察建議制度的銜接。如果在磋商后行政機關依法履職，公共利益得到保護，磋商就成為一個完全獨立的程序。如果沒有達成磋商的目的，磋商就與檢察建議程序緊密銜接，成為檢察建議程序的準備程序。在磋商程序中行政機關出現有違磋商義務、有違善意原則的情形，磋商程序即行終結，如在立案初查已經查明了案件事實和能夠確認行政機關的監(jiān)管職責，或者在磋商程序中，事實和職責已經得到行政機關的確認，即可進入檢察建議程序；行政機關在磋商程序中已經形成整改方案，但尚未開始整改，或已經開始整改，但尚未整改完畢，公共利益仍處于受侵害狀態(tài)或者存在受侵害危險，也應當進入檢察建議程序；因為行政機關自身以外的原因，比如客觀環(huán)境、季節(jié)氣候、其他干擾導致行政機關沒有形成整改方案，或者雖然形成了整改方案，但是沒有開始整改的，或者雖然開始整改，但需要分期、分批進行的，基于與跟進調查程序的銜接，檢察機關也應當進入檢察建議程序；有多個行政機關對于同一個或同一類公共利益負有責任，其中的一個或多個行政機關有違磋商義務、有違善意原則的，檢察機關也應當進入檢察建議程序。

（3）磋商與案件終結制度的銜接。經磋商核實，一般會出現以下后果：①被監(jiān)督的行政機關在磋商中形成了整改方案，并在十個工作日的不變期內依法履行職責，整改到位、受損的公共利益得到有效保護；②經過核實，公共利益未受到侵害的，或者公共利益已經得到了有效保護；③經過核實，檢察機關立案監(jiān)督的行政機關對立案所涉及的公共利益受損不具有法定監(jiān)管職責，或者該行政機關不具有違法履職情形；④經過核實，檢察機關立案監(jiān)督的行政機關已經依法全面履行職責的，公共利益的損害不是行政機關未依法履職導致。這些情形出現，因為事實已經查清，責任已經明確，或者保護公共利益的目的已經實現，檢察機關應當及時決定終結案件。按照案件辦理程序的要求，檢察機關終結案件，應當制作終結案件的決定書并送達被監(jiān)督行政機關。