私法信用懲戒的法理及其啟示
2021-11-11 16:00:56陳國棟
暨南學報(哲學社會科學版) 2021年11期
陳國棟
一、問題的提出
自從中共中央辦公廳、國務院辦公廳聯(lián)合印發(fā)的《關于加快推進失信被執(zhí)行人信用監(jiān)督、警示和懲戒機制建設的意見》(中辦發(fā)〔2016〕64號)以來，國務院各部委與各地方政府開始不斷通過信用立法將信用懲戒具體化為可執(zhí)行措施，信用懲戒的法治化遂成為新的時代課題，信用懲戒也隨之獲得了法學研究者的廣泛關注。一些法學專家認為信用懲戒應當慎行，因為違法不等于違約，唯違約方可實施失信懲戒；另一些法學學者則認為應該將信用懲戒納入行政處罰框架來實現(xiàn)其合法化；還有一些法學專家則認為失信懲戒可行，雖不是行政處罰，但也應當秉持過罰相當原則?；谄c主旨，本文在此不欲探討這些法治化路徑的是非優(yōu)劣，只想通過上述不盡全面的羅列，便于細心的讀者窺知在信用懲戒究為何物上法學界已是歧見叢生。事實上，不僅法學領域對此未有共識，管理學界、經濟學界對信用懲戒的看法也不盡相同。就此而言，在信用懲戒領域越來越廣、形式越來越多、影響越來越大，因此亟須加強頂層設計的情況下，我們首先應該解決的是信用懲戒的性質問題，這一問題不解決就大談特談法治化難免會陷入事倍功半的窘境。
不過，在當下法學界有關信用懲戒本質的研究過程中，也存在著一個突出的問題，即普遍的從公法的角度、以當下立法所規(guī)定的、政府機關所采取的信用懲戒來定性信用懲戒的本質，卻遺漏、忽視了私法信用懲戒，即由市場主體在非公共管理領域尤其是市場交易領域發(fā)起的信用懲戒。這不能不說是當下信用懲戒法學研究中的巨大遺憾與缺漏。
從法律文本來看，我國當下各地、各部委信用立法的確只授權了國家機關以及在行政法學理論中被認為承擔著一定社會公權力的行業(yè)協(xié)會以及具有公共性的交易平臺實施信用懲戒，從而建立了一套“公法”信用懲戒體制。盡管這些法律規(guī)范也希望并鼓勵市場主體實施前述公權力組織所實施的信用懲戒，并力圖建立市場主體參與的社會聯(lián)合信用懲戒體系，但市場主體被排除出信用懲戒主體范圍，他們實施的類似于信用懲戒措施的行為只被命名為“提高市場交易成本的措施”。一言以蔽之，在我國當下的社會信用懲戒法制體系中，并不存在著私法主體實施的信用懲戒。
但從歷史發(fā)展進程來看，信用懲戒最早是由市場主體發(fā)起的私法信用懲戒。遠在我國政府主導的社會信用懲戒興起之前，信用懲戒就早早盛行于域外私法領域，隨著市場經濟與相應的信用機制的興起蔚然成風。正如馬克思指出的,“支付手段進入流通……貨幣不再是過程的媒介，取而代之過程的媒介是信用，信用的產生為節(jié)省支付手段創(chuàng)造了新的杠桿，補償了流通速度對鑄幣量的要求”。也正是隨著信用在資本主義市場經濟中的地位日漸顯赫，在19世紀中期開始，信用懲戒也如影隨形跟著西方的信用機構不斷發(fā)展、壯大起來，不然就不能解釋信用體系為何能一直順利運轉，是什么懲戒機制在促成它的功效發(fā)揮。正如有學者指出的:“在征信國家的實踐中，依法‘設置’的懲罰機制會杜絕絕大多數(shù)商業(yè)欺詐和不良動機的投機行為。能否使一個國家信用管理體系的懲罰機制運轉正常，決定了一國的市場信用交易方式是否能走向成熟?！币舱怯蛲庑庞脩徒溆行У卮俪闪苏\信交易的市場環(huán)境，我國學者尤其是經濟學者鼓吹在我國建立一個這樣的懲戒機制以匹配市場經濟體制。故早在21世紀初，著名經濟學家林毅夫教授有感于社會信用體系及信用懲戒在我國的匱乏，即主持編寫了一套信用體系研究叢書，以期為我國社會信用體系的建立提供參考。
筆者認為，研究私法信用懲戒，對我國社會信用懲戒體制的建設來說，有如下幾方面意義：
首先，有助于我們全面理解信用懲戒的本質、運行邏輯及其制度構造。我國對信用懲戒功能的認識源于私法領域的信用懲戒，發(fā)軔于私法主體的經濟交易領域的私法信用懲戒是當下信用懲戒的本源與鼻祖。就此而言，如果僅以我國國家推行的社會信用懲戒工程為起點，從公法角度出發(fā)來認識信用懲戒，卻忽略早于公法信用懲戒的私法信用懲戒，不啻攔腰斬斷了信用懲戒的歷史，截取了其中片段來認識信用懲戒的本質，極易得出錯誤的結論。當然，因為各個國家機關被各部委、各地方政府立法授權為信用懲戒主體的事實，以規(guī)范公權力為學術旨趣的公法學界在當前信用懲戒法治化研究中成為主流，因此公法視角成為信用懲戒研究之主流視角，是理所當然之事。但只有以史為鑒，不忘初心，才有可能建構具備歷史邏輯的信用懲戒。因此，我們有必要研究私法主體實施的信用懲戒，從而更為全面、更為科學地掌握信用懲戒的本質。
其次，研究私法信用懲戒有助于更好地實現(xiàn)國家推行社會信用工程的目標。我國社會信用懲戒體制從一開始只是為了解決經濟領域的失信問題，后來才擴展至服務于全社會的誠信環(huán)境之建構?？梢哉f，早在如今國家主導推行的社會信用懲戒機制之前，建構信用懲戒的呼聲與實踐主要發(fā)生于經濟領域并服務于經濟領域。如林鈞躍指出：“所謂的失信懲罰機制，其作用就是經濟手段和道德譴責手段并用，懲罰市場經濟活動中的失信者，將有嚴重經濟失信行為的企業(yè)和個人從市場主流中剔除出去?！痹诖酥?，國務院于2013年制定了《征信業(yè)管理條例》。該法以規(guī)范征信機構采集企業(yè)、個人的信用信息，加工整理形成企業(yè)、個人的信用報告等征信產品，有償提供給經濟活動中的貸款方、賒銷方、招標方、出租方、保險方等有合法需求的信息使用者的活動為宗旨，總體上是服務于市場交易領域而不是服務于全社會的征信需要的。也正是因為這一條例規(guī)范下的征信體系不能覆蓋全社會，國務院才于2014年出臺《社會信用體系建設規(guī)劃綱要(2014—2020年)》(以下簡稱《綱要》)。盡管當下信用懲戒、信用社會之建構已經超越了單純的解決經濟領域失信問題之目的，但這并不影響這個目的到現(xiàn)在依然是社會信用體制建設的動機之一。正如《綱要》所指出的：“建立健全社會信用體系，是整頓和規(guī)范市場經濟秩序、改善市場信用環(huán)境、降低交易成本、防范經濟風險的重要舉措?！币虼耍鐣庞脩徒涞慕嫃囊婚_始就必然要尊重、吸納私法主體實施信用懲戒的技術與機制，以服務于私法領域誠信環(huán)境之維護。要實現(xiàn)這一點，就意味著我們必須厘清這一機制的運行路線與邏輯，從而建構足以發(fā)揮效能的私法信用懲戒機制。
最后，研究私法信用懲戒機制有助于設計更為科學合理的社會信用懲戒機制。我國當下在建的是一個適用于全社會而不僅僅是經濟領域的社會信用機制，據(jù)此，其必須、必然吸納私法領域信用懲戒機制，從而形成公域與私域層面的聯(lián)合信用獎懲機制，否則社會信用機制就不完整。如《綱要》提出要“建立健全社會信用獎懲聯(lián)動機制，使守信者得到激勵和獎勵，失信者受到制約和懲戒。因此，私人而非公共行政機關必然要在信用懲戒中發(fā)揮舉足輕重、不可或缺的作用。對此，地方信用立法紛紛響應。如《上海社會信用條例》第21條規(guī)定：本市建立行政機關、司法機關、市場主體共同參與的跨部門、跨領域、跨地區(qū)的社會信用聯(lián)合激勵和懲戒機制，形成守信受益、失信受限的誠信氛圍?？梢哉f，如果沒有市場主體的參與，社會信用懲戒只是行政機關的獨角戲，就無法形成信用治理的共治格局與真正的社會信用懲戒，社會信用懲戒難免淪為”行政“信用懲戒，并因行政機關獨木難支而淪入有法難依的窘境。行政執(zhí)法領域因行政機關獨挑大梁但卻難以實現(xiàn)有法必依、違法行為此起彼伏的現(xiàn)狀即充分證明了這一點。為此，研究私法領域信用懲戒的本質，是落實社會信用機制的不可或缺之舉，因為我們只有先厘清私法信用懲戒的運行邏輯與條件、限度，才能探討如何使之與行政信用懲戒有機結合起來相輔相成、相得益彰，產生一加一大于二的效果。
二、私法信用懲戒的形式
盡管私法主體實施信用懲戒的歷史源遠流長，盡管它意味著市場主體為其社會選擇所要承受的金融制裁(financial penalties)，但信用懲戒在很大程度上既不是一個嚴謹?shù)膶W術概念，也不是一個有著明確法律依據(jù)的法律概念。在我國大規(guī)模興起社會信用懲戒立法將社會信用懲戒規(guī)定在各種地方性法規(guī)與部門、地方規(guī)章之前，國內外并無任何一部正式的法律給信用懲戒下定義并相應規(guī)定其主體、類型、事由、程序、效果等諸方面要素。比如，在舉世公認信用體系最為發(fā)達的美國，我們翻遍作為該國信用法律制度主體的《公平信用報告法》(Fair
Credit
Reporting
Act
)，不僅看不到任何有關于信用懲戒制度的規(guī)定，更看不到任何信用懲罰、懲戒、處罰、制裁的只言片語。 在研究域外信用法律制度的書籍中，也不存在著這方面的系統(tǒng)介紹。在這種域外法制、域外文獻中看不到有關信用懲戒的明確而系統(tǒng)的規(guī)定可供我國參考、借鑒的情況下，信用懲戒首先是作為一個學術性概念而非法律概念在我國出現(xiàn)，它是我國經濟學領域學者總結域外征信制度的實踐效果、運行邏輯，并鼓吹國內建構、完善信用制度，以解決我國經濟領域失信泛濫問題的產物。或許正是因為缺乏明確的參照系，國內學者在闡釋信用懲戒時，五花八門、眾說紛紜、歧見叢生、自相矛盾卻又語焉不詳，沒有形成一個眾所承認的通說。比如經濟學家林毅夫是國內很早主張效仿美國建立社會信用系統(tǒng)的，但對信用懲戒卻是語焉不詳：“……第三，建立覆蓋全社會的、嚴格的信用監(jiān)督、獎懲制度。我國可以借鑒發(fā)達國家的通行做法，給予信用等級高的企業(yè)和個人較高的銀行信用額度和更為優(yōu)惠的存、貸款利率，以及給予信用等級高的企業(yè)在發(fā)行股票和企業(yè)債券上的優(yōu)先權利?！庇纱朔赐疲鶕?jù)其從美國得來的經驗，信用懲戒似乎就是較低的銀行貸款額度、更高的貸款利率等經濟上的不利?？偟恼f來，關于信用懲戒有哪些形式，國內學者形成了如下兩種不同的觀點：
一些學者認為信用懲戒的范圍較廣，形式多樣。有的學者從比較法的角度出發(fā)，根據(jù)征信國家的經驗，信用管理懲罰機制的執(zhí)行單位可以是政府機構，也可以是法律或政府有關機構委托的民間機構，例如，在美國，最重要的有關執(zhí)法機關是聯(lián)邦貿易委員會、聯(lián)邦儲備委員會、財政部。有些懲罰可以先由政府行為來執(zhí)行，而后逐漸轉為民間行為。有一些經濟學、管理學學者沒有從比較法的角度出發(fā)，也得出與上述觀點相似但又自相矛盾的結論。如李新庚一方面認識到信用懲戒是非國家機器實施的非司法處罰，另一方面又將政府專業(yè)部門做出的監(jiān)管性依法追究責任歸為信用懲戒的一種，懲罰或制止違法違規(guī)或失信行為歸為失信懲戒，還提出依法追究嚴重失信者的民事或刑事責任，實際上是將違約責任追究、違法責任追究與失信懲戒混同在一起了。楊勝剛一方面認為失信懲戒機制的主體是人民銀行及其他征信監(jiān)管機構，另一方面又認為失信懲戒手段包括監(jiān)管性、行政性、司法性、市場性、社會性與文化道德懲戒手段。
另一些學者則將私法信用懲戒界定為私人主體施加的經濟性懲戒。林鈞躍指出，失信懲罰機制不是一種對失信企業(yè)和個人進行類似刑事處罰的國家機器，失信懲罰機制中設計的處罰尺度自然也不出自《刑法》，公檢法也因此不是失信懲罰機制中的執(zhí)法機構……對于形成事實的失信行為，其效果是要在相當長的受罰期間內，使失信企業(yè)不能進入市場經濟的主流，加大失信企業(yè)的經營成本，造成失信的個人生活不便。有金融學學者指出，失信懲戒是指對失信者既不給予法律制裁，也不給予道德譴責，而是在一定時期內限制失信者的發(fā)展機會和發(fā)展空間，包含了隱形懲罰和市場交易主體拒絕與其合作的市場聯(lián)防機制，比如銀行業(yè)金融機構對拖欠債務的企業(yè)和個人在貸款額度和利率方面給予限制，對逃避金融債務的企業(yè)和個人不予貸款支持或是提高貸款利率。經濟法學者劉俊海的觀點與之相似。其指出，廣義的信用責任泛指失信者承擔的所有法律責任類型，包括民事責任、行政責任與刑事責任，而狹義的信用責任限指法律主體因違反法定或者約定義務而承擔的人格信用減損的不利法律后果，即并非由司法機關、行政機關所施加的懲罰。
綜上可見，關于私法領域信用懲戒，學界尚無一致的共識，信用懲戒由此沒有成為一個嚴格的學術概念。因此，我們有必要回到信用制度來厘清什么是信用懲戒。不錯，無論是域外，還是國內，都沒有立法明確規(guī)定私法領域的信用懲戒，但我們可以從國內外信用立法中找到一些蛛絲馬跡，由其勾勒出信用懲戒的基本樣態(tài)。換言之，盡管私法失信懲戒不是一個法律概念，只是一種學理概括，但因為它意味著市場主體根據(jù)信用信息而對被認定失信者作出的不利決定且該不利決定促使市場主體不敢失信，因此，導致被認定失信者遭受不利后果的行為或措施即為失信懲戒的基本形態(tài)。
從美國信用制度來看，市場主體根據(jù)信用報告可以作出如下種類的決定：拒絕授予消費者信用額度；拒絕雇傭；拒絕承保；拒絕給予牌照、資格、許可；拒絕給予投資或是賒欠；拒絕簽訂合同；拒絕允許收養(yǎng)兒童等……為了避免消費者因錯誤的信用報告而遭受上述損失，公平信用報告法還規(guī)定：如果沒有證據(jù)表明消費者有購買財產的要約或被拒的家庭抵押申請，在取得借貸時也沒有遲延，則消費者無權將因信用報告代理機構的錯誤報告導致家庭抵押市場上的機會損失作為“實際損失”獲償。將這兩個條款結合起來，我們可以發(fā)現(xiàn)，美國私法信用懲戒的基本形態(tài)就是市場主體拒絕給予失信主體交易機會或交易資格，拒絕向其配置經濟資源。
我國當下信用立法也沒有明文規(guī)定私法領域的信用懲戒，但如果梳理一些地方性信用法律規(guī)范，我們可以發(fā)現(xiàn)一些類似上述美國信用法制中信用懲戒形式的措施。如《上海市社會信用條例》第26條第二、三款規(guī)定：鼓勵市場主體根據(jù)信息主體的信用狀況……對失信主體采取取消優(yōu)惠、提高保證金等增加交易成本的措施。鼓勵金融機構對守信主體在融資授信、利率費率、還款方式等方面給予優(yōu)惠或者便利；鼓勵金融機構按照風險定價方法，對失信主體提高貸款利率和財產保險費率，或者限制向其提供貸款、保薦、承銷、保險等服務。而且，這些措施與地方信用立法明文規(guī)定的由國家機關實施的信用懲戒具有形式上的高度相似性。如《上海市社會信用條例》第30條第一款第二項規(guī)定的“在財政資金資助等政策扶持中，作相應限制”的信用懲戒，第31條第一款第一、二、三、四項所規(guī)定的 “限制進入相關市場”、“限制進入相關行業(yè)”、“限制相關任職資格”、“限制開展相關金融業(yè)務”信用懲戒，和前述市場主體采取的信用懲戒并無形式上的區(qū)別。換言之，私法信用懲戒的基本形式都會轉化為由公共機關推行的信用懲戒。
從中、美兩國有關規(guī)定來看，私法領域信用懲戒的基本形態(tài)并不包括由行政機關、司法機關針對違法、違約行為發(fā)起的諸如行政責任、刑事責任與民事責任等法律懲戒，主要是不予失信者交易機會或是提高失信者的交易成本等措施。有的學者認為，“比如民間借貸主體在放貸時往往只注重擔保手段，不注重借款人失信”，認為要求提供擔保等措施不屬于信用懲戒。這一批判是不對的。因為之前的失信行為而需要在之后的交易中為借貸提供擔保，這也是失信者所承受的不利代價，因此，要求提供擔保提高了失信者的交易成本，使之付出了額外的代價才能獲得交易機會，具有懲戒效應，同樣具有失信懲戒屬性。與之類似的就是林毅夫教授所指出的提高貸款利率等措施，因為它提高了失信者的交易成本，所以也屬于失信懲戒措施。
三、私法信用懲戒的法理
如前所述，私法信用懲戒的主要形式是市場主體不予失信者交易機會或是提高失信者的交易成本。那么，這些手段是如何發(fā)揮懲戒效果，從而形成不敢失信的市場經濟交易環(huán)境的？為此，我們需要分析信用懲戒運行機制的基本構造，以全面揭示私法信用懲戒的法理，總結其法律特征。
(一)私法信用懲戒的基本構造
1.私法信用懲戒的動力系統(tǒng)
動力是一種驅動系統(tǒng)運動、推動系統(tǒng)發(fā)展的功能。在法律懲戒機制中，就淺層而言，驅動這一機制運動與發(fā)展的動力是國家機關制裁違法、違約行為的公共職責，就深層而言，則是社會主體的報復動機，國家通過實施法律制裁來滿足這一需求進而由此獲得國家統(tǒng)治的正當性。那私法信用懲戒的動力是什么？是報復、制裁失信，還是其他？
顯然，不是為了報復失信、打擊失信。一方面，我們不能高估市場主體的正義感，不能指望個體花費資源、浪費交易機會實施懲戒就是為了或主要是為了實現(xiàn)正義。畢竟，打擊失信不是市場主體的職責，且違約行為侵害的只是特定市場主體而不是其他市場主體。因此，這一理由解釋不通沒有被失信主體所侵害的市場主體為何要對與其“無冤無仇”的失信主體實施懲戒。另一方面，市場主體也沒有法律意義上的懲罰職權。將私法信用懲戒視為帶有制裁、報復意義的懲罰，也很難解釋沒有被失信行為傷害的市場主體，為何要對他人不曾傷害自己的失信行為進行懲罰？有何資格與權力對失信行為進行懲罰？ 須知，法律意義上的懲戒權以國家暴力為支撐，只能由國家壟斷，私人不具有任何法律懲戒權。
作為經濟學理論中的理性人，市場主體唯一關心的是交易是否安全，其是否實施信用懲戒，取決于其對交易是否安全的判斷?；蛘哒f，信用懲戒就是其規(guī)避交易風險的方式。如果市場主體認為這種風險可以承受，且交易的收益很大，那么他就有可能繼續(xù)進行交易，而不會實施不與之交易的信用懲戒；如果其認為交易雖然存在風險，但是交易對方愿意為之提供擔保從而降低甚至消除了這種風險，他就愿意繼續(xù)交易，此時要求對方提供擔保這種信用懲戒措施就是其確保交易安全的工具；如果他認為風險很大，收益很小，或是交易對方不愿意為之提供擔保以降低交易風險，那么他就不會與之交易，此時不與之交易的信用懲戒不過是其規(guī)避交易風險的手段。就此可見，無論是要求交易對方提供擔保這種提高了交易對方交易成本的信用懲戒，還是不與之交易這種信用懲戒，首先都是為了規(guī)避交易風險。更進一步說，失信懲戒一方面具有懲戒效果，另一方面則具有交易風險規(guī)避之功效，其一體兩面。但是就交易主體自身而言，其通過信用懲戒機制所欲實現(xiàn)的，首先是交易風險規(guī)避而不是懲戒失信主體。因此，就失信懲戒主體而言，失信懲戒的要害不是要對已經發(fā)生的失信行為予以歸責，而是要遏制失信者在未來對其實施失信行為。進一步說，失信懲戒與其說是在懲戒失信，不如說是為了規(guī)避失信。
因此，是規(guī)避交易風險而不是懲戒失信行為，才是私法失信懲戒的心理基礎或動力機制。畢竟，市場主體的首要追求是交易安全而不是維護誠信道德，其采取失信懲戒主要出于交易安全目的而不是維護社會正義。也正因為如此，有學者指出，信用懲戒以市場主體的自利動機為驅動力，無需政府強制與要求就會自行發(fā)動，主動出擊，為避免交易風險對那些在別處有失信情形的主體實施信用懲戒。換言之，正是因為資源配置主體為了規(guī)避風險而不與失信主體交易，才會出現(xiàn)“一處失信，處處受限”，即失信主體因為一次失信行為被廣大市場主體認定為信用不佳，從而處處面臨市場主體不與之交易的“處處受限”困局。因此，交易風險規(guī)避與失信懲戒實際上是表里關系，失信懲戒為表，規(guī)避交易風險是里。
當然，對于失信主體來說，因為被評價為失信而被其他市場主體拒絕給予交易機會，就會失去發(fā)展的空間，在社會生活中難以有出頭之時，所以失信懲戒客觀上具有很強的懲戒效果，有助于誠信交易環(huán)境的形成與塑造。這也正是林毅夫等經濟學家將前述規(guī)避交易風險的措施歸為信用懲戒并大力鼓吹的原因。
2.私法信用懲戒的信息系統(tǒng)
既然私法信用懲戒的實施動力在于規(guī)避交易風險，那么征信制度就構成該機制不可或缺的要素。征信是一個信用管理專業(yè)的技術名詞，通常是指以了解企業(yè)信用和消費者個人信用為目的的調查，包括對一些與交易有關的數(shù)據(jù)進行采集、核實和依法傳播的操作全過程。因此，征信信息又稱信用信息。市場主體之所以要獲取征信信息，就是因為市場交易失敗的根源在于信息不對稱、信息失靈，交易者因此無法作出理性、正確的應對，因此，為了避免交易風險，市場主體必須盡可能掌握交易對象的全面信息。有了征信信息，市場主體才能判斷交易風險進而決定是否實施信用懲戒以規(guī)避交易風險。正是這一需求，引發(fā)了征信行業(yè)亦即信用信息調查行業(yè)的出現(xiàn)。有學者考證，征信服務可以追溯到19世紀30年代的英國和美國，世界第一家征信所在倫敦產生，這家征信機構向客戶提供的第一項服務是企業(yè)征信服務。由于技術手段的限制，早期的征信服務有些類似于經濟偵探服務，而不像現(xiàn)代征信業(yè)務主要依靠大型計算機數(shù)據(jù)庫提供及時和低成本的大規(guī)模服務。
有學者認為，征信數(shù)據(jù)提供了有關消費者全部信貸行為的風險特征和價值特征，它涵蓋了消費者的全部消費歷史，而且征信數(shù)據(jù)的使用也會隨著信貸產品的不同發(fā)生變化，因此征信數(shù)據(jù)的應用具有兩方面的涵義：一方面是在市場營銷方面的應用，另一方面是在風險控制方面的使用。然而，征信數(shù)據(jù)在市場營銷方面的使用，也是為了避免資源浪費與資源配置失誤的風險，因為市場營銷本身需要成本，而利用征信數(shù)據(jù)來營銷，自然能夠減少成本的浪費做到精準營銷。而這，也正是當代各個企業(yè)大力追求獲取私人信息并運用大數(shù)據(jù)法則來評估個人信息的根源。因此，征信數(shù)據(jù)只有一個目的：優(yōu)化資源配置，規(guī)避資源配置風險。只有獲取了這些征信數(shù)據(jù)，市場主體才能決定是否采取諸如提高失信主體交易成本或是不與之交易等失信懲戒措施，才能有效規(guī)避風險確保交易安全。
需要注意的是，征信信息不局限于失信信息，或者說，失信信息不局限于違約信息。有論者認為，違約行為才是失信行為，違約信息才是失信信息，因此失信懲戒只能基于違約行為而實施。但是信用信息不等于失信信息，一切可以用來評判交易信用與交易風險的信息都屬于信用信息，其中包括違約、違法等一般意義上具有負面評價屬性的失信信息，也包括客觀的收入情況、家庭情況、健康情況等不涉及負面道德評價的信息。對市場主體來說，交易安全是第一位的要求，凡是能夠影響交易安全的，可用來評判交易安全的信息，不管其屬否違約、違法信息，都具有征信信息屬性，都具有被歸集、被評價的價值。故我國有些地方的信用立法如《南京市社會信用條例》第二十條第三款即明確規(guī)定“公共信用信息分類包括基礎信息、良好信息、失信信息和其他信息”。就此而言，即使個體沒有違法、違約情形，也可能因為被認為不具備交易基礎、履約能力不強而被施加不予交易的對待。所以，從私法失信懲戒的基本形式是不予交易或是要求額外地交易擔保措施這一特性出發(fā)，我們可以發(fā)現(xiàn)，私法失信懲戒并不都是基于違約信息，而是基于一切提示交易風險的信息。再進一步說，在此意義上，狹義的信用懲戒僅僅指基于負面違法違約信息對違法違約主體的懲戒，而廣義的信用懲戒則包括一切不予交易機會或要求提供交易擔保措施的懲戒。
3.私法信用懲戒的組織系統(tǒng)
盡管基于趨利避害的動機，在為了避免交易風險的情況下，市場主體會實施不予交易機會或提高交易相對方交易成本的信用懲戒措施，從而使得被懲戒主體無法獲得經濟利益。但是，如果信用懲戒達不到“一處失信、處處受限”程度，不具有“社會性”，其效果就非常有限，因為失信者還可以在別處獲得經濟利益與發(fā)展空間。進言之，一朝被蛇咬十年怕井繩，為失信行為所傷害的主體當然不會再與失信主體交易，從而在這個意義上實施了信用懲戒，但如果僅僅只有他實施這種懲戒，而失信主體還是可以與其他市場主體交易，還有很多機會坑蒙拐騙，那么這種信用懲戒就達不到戒除失信的客觀效果。因此，信用懲戒必須是聯(lián)防性預防機制，必須是一種市場性機制，即通過市場主體普遍的不與之交易，將失信主體排除出市場而使其承受沒有任何交易機會的損失，才能真正發(fā)揮信用懲戒的效果，才能真正形成講誠信的市場機制。
因此，在信用懲戒機制成熟的西方國家，私法信用懲戒是全方位展開全面作用于失信者的生產與生活的。一個人欠了銀行的一筆貸款不還，那么這個銀行、其他銀行乃至未來市場上新出現(xiàn)的銀行都不會為之提供貸款服務，或是要求其必須提供可靠的擔保，其他市場主體也會猶豫是否與之交易或是要求其提供擔保。如果一個公司雇用一個有不良信用記錄的人擔任高級管理職位，它就得承受很多公司不同其做生意的風險，因為全社會都會擔心陷入交易風險。只有市場主體普遍實施信用懲戒，對失信者圍追堵截，才會出現(xiàn)信用越好的人越有交易的機會，信用不佳的人則越來越沒有交易機會最終被市場淘汰出局的情況，才會促使市場主體為了獲得越來越多的交易機會、路越走越寬而注意規(guī)范自己言行、注重自身形象、不斷提高自己的信譽、提高個人信用質量，以獲取最多的交往機會、最有價值的機會，獲得最大利益的良性局面，才能實現(xiàn)市場經濟邏輯在經濟領域的全面貫徹。因為在這種情況下，才能真正實現(xiàn)市場的價值規(guī)律在左右著個人信用，個人信用以其價值規(guī)律的本質約束了每個人的市場行為，從而也就規(guī)范了市場經濟秩序。
也正因為如此，社會信用懲戒機制必須完善信用信息的收集與公開機制，使全社會都能獲取該失信信息，進而知曉與失信主體的交易風險。正如有學者所指出的：“從西方國家的做法看，(失信)懲罰更傾向于一種公開的道德審判，而由民間自愿執(zhí)行。執(zhí)行機構的作用是將對被判定有不良信用記錄的責任人和處罰意見公告給某一行業(yè)的全體成員，讓他們根據(jù)處罰通知一致拒絕同被處罰者進行交易?！倍鲇陲L險防范目的，除非別無選擇，市場主體在獲知該失信信息后就一定會自覺基于交易風險評估、運用信用懲戒來預防交易風險，“一致拒絕”與失信者交易，從而形成全社會領域的聯(lián)合信用懲戒。當然，市場主體彼此之間并不會自覺有意地聯(lián)合實施信用懲戒，但因為存在著趨利避害這一共同動機，所以即便沒有主動地聯(lián)合，各市場主體實施的信用懲戒也會在無形中聯(lián)合起來，形成“一處失信、處處受限”的聯(lián)合懲戒局面。這正是聯(lián)合信用懲戒的實質：聯(lián)合是客觀的，而不是主觀的；聯(lián)合是無形的，而不是有形的；聯(lián)合是多種多樣的、跨領域的，而不是單一的；聯(lián)合是無規(guī)律的、不統(tǒng)一的，也是無法強求的，但因為源于自發(fā)的規(guī)避風險需求，所以只要不存在信息閉塞問題，市場性懲戒就會自發(fā)形成聯(lián)合。也就是說，在市場這只看不見的手的組織、指揮下，市場主體自發(fā)地基于失信信息而形成聯(lián)合懲戒的局面。
(二)私法信用懲戒的法律特征
正如本文開篇所述，研究私法信用懲戒，是為了更為準確、科學地界定信用懲戒的本質與法理，從而為其法治化奠定基礎。因此，在勾勒了私法信用懲戒的基本構造之后，我們有必要結合法律懲戒的特征，對私法信用懲戒機制予以法學分析，揭示其法律本質與特征，從而更好地把握信用懲戒機制建構的規(guī)律。
1.私法信用懲戒非法律懲戒
如前所述，私法領域信用懲戒主觀上是風險規(guī)避措施，只是客觀上具有懲罰效果而已，因此，其雖被冠以懲戒之名，但實非法律懲戒。換言之，這種懲罰效果并非市場主體意思設定的法律效果。這就是私法領域信用懲戒與傳統(tǒng)的法律懲罰的本質區(qū)別。概言之，根據(jù)私法的契約自由與意思自治原則，作出不與失信者交易決定的信用懲戒決定，其法律效果只有交易法律關系不成立，別無其他。而傳統(tǒng)的刑罰、行政處罰乃至民事制裁都是公權力機關通過相應公權力行為設定的，被制裁者權益的喪失是制裁行為所追求的法律效果。
基于此點，我們不能將信用責任界定為“法律主體因違反法定或者約定義務而承擔的人格信用減損的不利法律后果”，也不宜認為其“作為獨立的第四大法律責任進入法律責任體系”，更不宜認為“私人主體濫用信用懲戒必須承擔相應法律責任”，認為“守信者對于虛假錯誤失信信息的源頭炮制者以及濫用失信制裁措施的制裁者中的民事主體(包括營利法人與非營利法人) 均可提起民事訴訟，尤其是侵權訴訟”?；谒椒I域的私法自治原則，是否將他人視為失信主體并實施不與之交易的信用懲戒，取決于個體的風險判斷與個體的風險掌控能力，端由個體自主決定，法律盡量不要干預，不宜設定?；蛟S正是因為是否采取這種措施屬于市場主體自由決定的范疇，所以盡管國務院各部委、各地方政府希望并鼓勵市場主體針對違法違約行為采取本質上是信用懲戒的措施，但他們并不規(guī)定市場主體采取這類措施的責任或義務，甚至將市場主體的這類措施排除出信用懲戒的范圍，將信用懲戒限定為國家機關基于公共權力做出的行為。盡管否定這些措施的信用懲戒屬性，將公權力機關實施的信用懲戒異質為與傳統(tǒng)信用體系中基于經濟邏輯而產生的信用懲戒完全不同的東西，是值得商榷的，但在立法中不規(guī)定市場主體實施信用懲戒的職責，是值得肯定的，表明立法者守住了契約自由、私法自治的底線。
同樣，因為私法信用懲戒屬于市場主體自由決定而法律不宜涉入的領域，所以我們在域外信用法制中看不到私法信用懲戒的規(guī)定，私法信用懲戒由此似乎身處法外之地，在信用法制中隱而不顯。有的學者對此抱有疑義，認為失信行為的法律性質與法律后果需先由國家與社會依據(jù)法定條件與程序進行法律(而非道德) 評價，更符合理性法治社會的要求。而僅基于道德評價而啟動信用責任，違反了信用責任作為第四大法律責任的本質要求，也容易混淆法治與德治的界限。這種說法是值得商榷的，至少在私法領域是不對的，因為它違背了私法自治與契約自由原則。當然，如何在堅持私法自治、契約自由原則的前提下實現(xiàn)私法領域失信認定與懲戒的理性化，也是一個重要的課題。
2.私法信用懲戒非規(guī)范性懲戒
信用懲戒并非規(guī)范性制裁，是指其并不是出于懲戒有違道德誠信之行為的目的，而是出于規(guī)避交易風險這一自保動機而實施，其并無矯正價值失范這一規(guī)范性意圖。也正是從這個角度出發(fā)，私法信用懲戒與對違約、違法行為的法律懲戒的第二點不同就是它們貫徹不同的邏輯，雖然后者也有失信懲戒功能。
如前所述，出于交易風險規(guī)避的動機，信用懲戒的實質是對市場主體交易信用進行評估基礎上的預防性隔離、規(guī)避措施，并因此形成失信者無法進入的排斥圈。正如林鈞躍所指出的，失信懲戒是一種市場性聯(lián)防機制。其基礎是信用評價，而信用評價是一種風險評價，一種交易能力評價，即被認定為交易對象是否足以讓人信任、使人相信將資源交予其手是安全可靠的。這種交易可信度評價，本質上屬于客觀的能力、資質評價而非主觀規(guī)范性評價。因為這種評價是服務于未來的交易以求得未來交易的安全性，所以信用懲戒是面向未來的而不是針對過去的，是通過不予失信者交易機會來實現(xiàn)懲罰效果的。
而違約責任追究并不是基于這個邏輯。違約責任是在恢復、彌補過去被侵害的私法法律關系，行政責任乃至刑事責任是為了恢復、填補過去被侵害的公法法律關系。因此，違約、違法懲戒基于規(guī)范性評價，即被懲戒人違反了法律義務，是值得否定、批判的，需要為之承擔法律責任。正是基于這一點，強制實施法律懲戒具有正當性。也正因為它是對過去行為的法律評價，是對已被損害的法律關系的彌補，故對被違約者來說，違約責任追究的功能是賠償、補足其所遭受的損失、侵害，至于是否通過信用懲戒斷絕失信者未來的交易機會，對其來說并非關鍵，因為他是以違約法律關系為基礎提起救濟的。也因為法律懲戒是面向過去的失范行為的，所以它是面向過去的，要剝奪的是違反法律義務者已有的財產等私有物，而不是未來的交易機會。
因此，失信懲戒中的失信是違法、違約行為發(fā)生后對該行為的另一層評價，是違法、違約等規(guī)范性評價后的再次評價。或者說，違法、違約行為兼具有失信行為屬性，故可用失范、失信兩種機制來分別評價、分別規(guī)范。因此，違約是失信的證明，違法也是失信的證據(jù)，所以只有在信用系統(tǒng)錄入了違約違法信息后，才能因此認定行為主體也是失信主體，才會有后續(xù)的失信懲戒。也正因為如此，我們可以看到，對失信信息的認定以違法處罰、違約司法判決為前提，失信懲戒系統(tǒng)往往在法律責任追究后才可以運作，視不同情況、不同領域而施加不同程度的信用懲戒。由此而來的就是，刑事責任、民事責任認定與信用懲戒呈現(xiàn)出分居不同階段的現(xiàn)象。
所以，盡管違約責任、違法責任追究機制也可以打擊失信，但不是基于信用機制的懲戒。法律懲戒與信用懲戒是兩種不同的失信治理機制，可以同時運行，但不能混淆。當下黨中央與國務院之所以大力推行信用社會建設與信用懲戒機制，正是因為我們缺的不是違約、違法責任追究機制，而是失信懲戒機制。如果將客觀上具有失信打擊功能的刑罰與行政處罰理解為信用懲戒，實際上是在將違法、違約行為當成失信行為，把失信行為混同于違法、違約行為，這會助長如今因為把違法當成失信從而拉大失信范圍進而擴張、濫用失信懲戒的趨勢，對信用懲戒的正確設計與適用是極為不利的。這只能誤導失信懲戒機制的建構，同時也抹殺了刑罰、行政處罰與違約、侵權責任追究機制的獨立法律功能。
3.私法信用懲戒非強制性懲戒
除了法律關系構造與規(guī)范性維度外，這種懲戒與法律懲戒的另一區(qū)別在于其并無強制性。法律懲戒是國家實施的，以公權力機關作出的法律決定、所確立的規(guī)范關系為圭臬，以國家壟斷的暴力機制為支撐，所以具有單方性、獨立性，確定性極強，個體無從逃逸。而私法信用懲戒并非法律懲戒，不具有強制性，不能也無須動用暴力機制去落實、執(zhí)行這種懲罰，故必須聯(lián)合起來形成社會性才有切實效果，否則就不具有確定性，可逃逸性強。因此，基于其組織機制，信用懲戒必須達到全社會“齊抓共管”、“聯(lián)合預防”的程度，才能切實具有懲戒效果。這種懲戒機制從學理上來說，只能屬于社會性制裁，通過“非暴力、不合作機制”發(fā)生懲戒效果，即它不是一種基于暴力的制裁機制，而是基于不合作機制使失信主體因為得不到合作、交易機會而無法擴張、變現(xiàn)其交換價值而蒙受損失的市場機制。
四、私法信用懲戒對我國社會信用體系建設的啟示
私法信用懲戒只是私法主體出于規(guī)避交易風險的目的，根據(jù)信用信息對交易風險進行分析與判斷，進而作出的不與交易相對方交易或是要求其提供擔保等決定。盡管這種措施并不是法律懲戒，既不具有規(guī)范性制裁的目的，也不具有強制性，但其如果能有效實施，也具有極強的社會性制裁效果，能有效促成誠實守信的交易環(huán)境的形成與維系。對我國當下的社會信用體系來說，厘清私法信用懲戒的法理具有如下兩點根本性的啟示意義。
(一)經濟領域信用懲戒當以信用信息系統(tǒng)的建構為核心
經濟領域信用懲戒是我國社會信用懲戒體系的重中之重，是社會主義市場經濟不可或缺的組成部分。從私法信用懲戒的基本構造及其法理來看，要建構有效的經濟領域信用懲戒機制，關鍵不在于如何通過立法去規(guī)定行政機關如何懲戒經濟領域的失信，而在于建構信用信息的開放共享機制，在于信用信息的規(guī)范、真實。因為，只要有充足的、準確的信用信息，這一機制在市場主體規(guī)避交易風險動機的驅使下，能自行運轉，自動聯(lián)合，高效發(fā)揮失信懲戒的作用，壓縮失信行為的存在空間，共同營造誠實守信的市場交易環(huán)境，而無需國家機關介入實施信用懲戒。
正是基于這一邏輯，經濟學家紛紛強調信用懲戒機制的關鍵在于信用信息機制的建設。如張維迎指出，信用問題的核心是信息問題，只要有足夠的信息，就很少會發(fā)生不守信用的問題；若是信息不充分，欺詐行為不能被觀測到的話，信用就會出問題。因此，盡管私法信用懲戒機制對于私法信用體系至關重要、不可或缺，但我們無須專門構建這一機制，而是要以信用信息機制的建構為中心。只要信用信息機制健全，這一信用懲戒機制就會自然形成、運行無礙。林鈞躍更是精練地指出，信用懲戒是建立在數(shù)據(jù)庫基礎上的聯(lián)合預防機制。是以在發(fā)達國家和地區(qū)，通常國家并不特別詳盡地規(guī)定信用聯(lián)合激勵和聯(lián)合懲戒的具體法律規(guī)則，而更多地留給市場經濟主體根據(jù)交易的情況去實施信用激勵和信用懲戒。
也正因為私法信用體系的關鍵在于信用信息機制，所以《民法典》中的信用責任在于錯誤、不實地提供征信信息所導致的人格減損，而不在于所謂的濫用失信懲戒權。民事主體實施信用懲戒，即使錯誤，也不能對其提起民事訴訟，因為私法領域信用懲戒只是交易自由范疇。只有在極為特殊的領域，比如保險、信貸等具有公共資源分配屬性的領域，才可以探討這種可能性。
就此而言，在經濟領域的信用機制的建構上，國家所要做的是規(guī)范信用信息的收集、共享機制，提供或要求相關征信機構建構相應的不實信息的糾正救濟機制，并且對不實信息引發(fā)的不利后果予以救濟，而不是親自下場以信用懲戒為名去懲戒違約主體。這其實超越了私法自治原則，把交易者之間的私法關系變成了國家機關與私法主體之間的公法關系。如果要確保信用制度的高效，避免私人信用懲戒因信用評估不完善、不理性而影響經濟交易的效率，國家可以進一步思考如何建立制度規(guī)范信用評估，實現(xiàn)信用評價的反思理性，即構建什么樣的信用算法是科學合理的。
(二)社會信用懲戒也不妨根據(jù)私法信用懲戒的邏輯來建構
正如我國當下熱火朝天的信用立法現(xiàn)狀所揭示的，我國政府在社會信用機制中的角色，早已超越了信用信息及其制度供給者的層面，變?yōu)閷κ判袨橛枰孕庞脩徒涞膶嵤┱?。而且，因為市場主體被否定了信用懲戒主體的地位，公共機關成為唯一的失信懲戒主體，像壟斷懲罰權一樣壟斷了信用懲戒權，信用懲戒由此從私法領域的交易風險規(guī)避措施變成了公法領域的強制性、規(guī)范性法律制裁，信用懲戒從學理上、歷史上的私法“自治“行為變成了制定法上的公法行為，由此變得面目全非，在動力機制、運行邏輯與具體構造上完全異質于作為其鼻祖的私法信用懲戒了。前述經濟學、管理學乃至經濟法學者關于信用懲戒的界定已完全被顛覆。概言之，在當下的社會信用懲戒體制中，違法違約等失信信息不再作為規(guī)避交易風險的基礎，而淪為懲戒的事實基礎；公共機關不是為了利用失信信息避免其將來監(jiān)管失靈亦即避免市場主體將來違法，而是要根據(jù)違法違約信息對既往違法違約行為實施懲戒，違法、違約成為信用懲戒的規(guī)范性理由。
這一由公共機關作為唯一主體、以失信懲戒為目的的社會失信懲戒機制的功效如何還有待觀察，但其目前存在顯著的合法性問題已經有目共睹，當前持續(xù)高漲的信用懲戒法治化呼聲即這一問題的明證，因為不再以交易風險規(guī)避為目的后，公法信用懲戒就必須找到新的合法性基礎。這是公權力行為的歷史宿命。那么，基于私法領域信用懲戒的社會效果與運行機制，我們是否可以借鑒并回歸私法領域信用懲戒的邏輯，以風險規(guī)避為支點、以信用信息為核心來建構社會信用懲戒機制，從而解決當下社會信用懲戒機制的合法性危機呢？
這是完全可行的。正如私法信用懲戒機制的法理所揭示的，以交易風險規(guī)避為實施動力的信用懲戒機制既可以有效動員各方有規(guī)避資源配置風險需求的主體主動、聯(lián)合地參與到信用懲戒大潮中來實施社會信用懲戒進而由此實現(xiàn)建構誠信環(huán)境的目的，又無需國家獨自將失信懲戒作為公法職責，從而面臨合法性質疑。當然，這不是說國家不可以作為失信懲戒主體，而是說，國家在實施失信懲戒時，可以像市場主體一樣出于規(guī)避資源配置風險需求而基于各種信用信息作出資源配置決定，因為國家本身也是執(zhí)法資源配置機關與公共財富配置機關。這樣一來，國家機關就可以從規(guī)避資源配置風險角度獲得失信懲戒的合法性，而無須去論證作為公法懲戒機制的私信懲戒的合法性，無需大費周折地去解決其合法化問題。這并非沒有先例。實際上，在美國的信用法制中，行政機關根據(jù)信用報告拒絕給予許可、執(zhí)照或是其他利益的措施，和市場主體采取的不予交易、不予配置資源的決定，具有同等的私法性質，并未因為其是行政機關作出的決定就是公法措施，就面臨著合法性問題。也正因為這種本質上的一致性，美國《公平信用報告法》并不區(qū)分行政機關為實施信用監(jiān)管而獲取的信用評估報告與市場主體為了規(guī)避商業(yè)風險而獲取的信用評估報告，統(tǒng)一稱為“商業(yè)性記錄”。而且，隨著大數(shù)據(jù)的發(fā)展，這種基于私法信用機制的監(jiān)管技術適用于越來越多的監(jiān)管領域。因此，美國的信用監(jiān)管實踐足以證明，公共機構如同市場主體一樣以風險規(guī)避的邏輯實施信用懲戒，是可行的。
不僅如此，效仿私法領域信用懲戒機制建構社會信用懲戒，也具有社會治理創(chuàng)新的重大意義。一方面，公共機關像私法主體一樣基于風險規(guī)避邏輯實施信用懲戒，那么它們就可以和市場主體真正形成有效的聯(lián)合信用懲戒，形成多元主體共同參與失信治理的格局，而不至于淪落成這一領域的孤家寡人。而目前這種將市場主體排除出信用懲戒主體只有公共機關才可以實施信用懲戒的做法，在形成公共機關壟斷信用懲戒權的格局的同時，也必然產生公共機關獨自承擔落實信用懲戒責任的困境的風險；另一方面，正如一些學者指出的，基于風險預判與規(guī)避邏輯，根據(jù)執(zhí)法資源配置和公共資源配置權力實施信用懲戒，而不是將其作為法律制裁，是在傳統(tǒng)的法律制裁機制之外，形成一種基于聲譽機制的新型社會治理手段。除具有提高執(zhí)法資源配置效率，提高社會治理效果功效外，這一依托于信用評估、信用懲戒的治理手段依托全社會規(guī)避資源配置風險與個體降低交易成本、獲得更多優(yōu)質資源配置機會的動機，能夠形成一種為法律、經濟、社會和其他行為產生實時獎懲基準的自律化治理模式，即不需要國家利用暴力機制，社會主體也會根據(jù)信用機制自我調整自己以符合社會主流價值規(guī)范以獲取生存和發(fā)展的資源。因此，這種模式超越了傳統(tǒng)的對抗式社會規(guī)制模式，“不僅可以減少執(zhí)法成本，還可以促進國家內部權力的整合，并促使國家權力進一步向社會領域延伸”。因此，在這個大數(shù)據(jù)正有力推動社會治理創(chuàng)新的時代，效仿私法信用懲戒機制建構社會信用懲戒，正是順應潮流之舉。
