國有企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理探析

常玉潔 徐京輝 王京晶

摘要：本文旨在從合同法律風(fēng)險(xiǎn)及防范出發(fā)，分析合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理存在的問題和原因，探討合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理的措施及策略，思考企業(yè)經(jīng)營和風(fēng)險(xiǎn)防范的關(guān)系，將法律與經(jīng)營、管理融合，促進(jìn)國有企業(yè)健康管理、規(guī)范運(yùn)作。

關(guān)鍵詞：國有企業(yè);合同法律風(fēng)險(xiǎn);管理

一、國有企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理的內(nèi)涵

（一）法律風(fēng)險(xiǎn)管理

對(duì)于法律風(fēng)險(xiǎn)管理的理解雖然中外學(xué)者眾說紛紜，但歸納起來有廣義與狹義兩類。廣義的法律風(fēng)險(xiǎn)管理，其實(shí)就是傳統(tǒng)法律事務(wù)處理的“現(xiàn)代化”表述，甚至某些“法律風(fēng)險(xiǎn)管理”或“法律風(fēng)險(xiǎn)防范”、“法律風(fēng)險(xiǎn)控制”，其實(shí)只不過是對(duì)于傳統(tǒng)法律事務(wù)的重新包裝，因?yàn)槌嗽V訟事務(wù)外的其他非訴訟法律事務(wù)也都強(qiáng)調(diào)對(duì)于法律風(fēng)險(xiǎn)的回避或控制。

而狹義的法律風(fēng)險(xiǎn)管理，來源于金融業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)管理，強(qiáng)調(diào)理論性和系統(tǒng)性、強(qiáng)調(diào)對(duì)各類法律風(fēng)險(xiǎn)的管理，法律風(fēng)險(xiǎn)管理和企業(yè)經(jīng)營管理密切相關(guān)。本文討論的法律風(fēng)險(xiǎn)管理，即指的狹義上的法律風(fēng)險(xiǎn)管理。

（二）合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理

合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理最主要是通過法律風(fēng)險(xiǎn)管理手段使企業(yè)在合同事務(wù)中能夠?qū)崿F(xiàn)法律風(fēng)險(xiǎn)最小化以及交易利益的最大化。在中國，國企要承擔(dān)特別的社會(huì)責(zé)任，國有企業(yè)作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，也必須遵循市場(chǎng)規(guī)律，把準(zhǔn)市場(chǎng)定位，與各類所有制市場(chǎng)主體簽訂、履行合同中，要按照市場(chǎng)規(guī)律辦事，在滿足和符合國資審批程序等的情況下，通過規(guī)范合同行為，降低法律風(fēng)險(xiǎn)。

二、國有企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)的表現(xiàn)階段

（一）合同簽訂的法律風(fēng)險(xiǎn)

合同的訂立是指締約人為意思表示并達(dá)到合意的狀態(tài)，作為整個(gè)合同事務(wù)的開始，也是合同能否生效的前提，合同的訂立十分關(guān)鍵。合同的訂立，通常要經(jīng)過要約和承諾兩個(gè)階段，要約可能存在要約內(nèi)容不當(dāng)、要約撤回和撤銷不當(dāng)?shù)确娠L(fēng)險(xiǎn)，而承諾則可能伴隨將新要約當(dāng)作承諾、承諾方式不當(dāng)?shù)确娠L(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。

（二）合同履行的法律風(fēng)險(xiǎn)

合同履行是合同制度的中心內(nèi)容，是指?jìng)鶆?wù)人全面、適當(dāng)完成其合同義務(wù)，債權(quán)人的合同債權(quán)得到完全實(shí)現(xiàn)，如交付約定的標(biāo)的物、完成約定的工作并交付工作成果、提供約定的服務(wù)等。債務(wù)人履行合同的行為未必總能使債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)，因此法律有必要對(duì)合同的履行加以規(guī)制。

三、國有企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理存在的問題

（一）合同管理制度不健全，權(quán)責(zé)不分明

合同基本管理制度一般包括合同管理辦法、法人授權(quán)委托制度、合同專用章管理制度、合同審批制度、合同臺(tái)賬管理制度、合同檔案管理制度、招投標(biāo)管理制度、合同相對(duì)方管理制度等。大多數(shù)企業(yè)會(huì)出臺(tái)《合同管理制度》，但制度體系尚不完備，缺乏協(xié)調(diào)統(tǒng)一，造成合同管理職責(zé)不清。合同簽訂權(quán)限不明，管理流程不清晰，存在先履行后簽約情況，對(duì)實(shí)質(zhì)性變更合同文本的平行審核程序不清晰等。

（二）合同審查不嚴(yán)，履約管理不到位

對(duì)合同相對(duì)方缺乏資質(zhì)審查或?qū)彶椴粐?yán)，對(duì)其資質(zhì)缺乏跟蹤調(diào)查。合同條款約定不明確、不規(guī)范，用詞不準(zhǔn)確，對(duì)合同執(zhí)行情況缺乏監(jiān)督。合同履約管理不到位，一簽了之，在對(duì)方違約后，維權(quán)意識(shí)不強(qiáng)。違規(guī)續(xù)簽合同，違規(guī)變更，超合同結(jié)算，超進(jìn)度支付等。這里著重強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)，目前在合同管理過程中，強(qiáng)調(diào)事前合同審核，但實(shí)際履行卻出現(xiàn)與合同相脫離的情形，而且證據(jù)意識(shí)較為薄弱。

（三）合同審核代替事項(xiàng)審核，缺乏統(tǒng)籌安排

在實(shí)際工作中，會(huì)出現(xiàn)合同審核完成或者合同審核過程中，通知合同取消或者發(fā)現(xiàn)合同相對(duì)方資信或其他方面存在問題的情形;會(huì)出現(xiàn)未對(duì)合作對(duì)象、合作模式進(jìn)行評(píng)估確認(rèn)，或未履行事項(xiàng)審批的前提下，即進(jìn)入合同審核或者合同簽署的環(huán)節(jié)。這種情況下，往往會(huì)造成反復(fù)或者效率低下的情形。

四、國有企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理的方法和策略

（一）合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理的理念

任何一個(gè)法律風(fēng)險(xiǎn)解決方案，都應(yīng)該充分考慮企業(yè)的具體情況，以及經(jīng)濟(jì)性、可執(zhí)行性和效率等因素，而不能削足適履。

受制于資源的有限性和企業(yè)能力的有限性，企業(yè)應(yīng)該根據(jù)輕重緩急對(duì)不同的法律風(fēng)險(xiǎn)采取不同的措施。既不應(yīng)該由于法律風(fēng)險(xiǎn)的存在而放棄交易和發(fā)展，也不應(yīng)該為了發(fā)展和交易而無視法律風(fēng)險(xiǎn)的威脅，而是要實(shí)現(xiàn)法律風(fēng)險(xiǎn)管理成本與法律風(fēng)險(xiǎn)損失之間的平衡。實(shí)施法律風(fēng)險(xiǎn)控制的精髓，是將法律風(fēng)險(xiǎn)管理與企業(yè)經(jīng)營管理有機(jī)地整合在一起，使企業(yè)日常工作的制度、流程、文本同時(shí)成為應(yīng)對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)的防線，通過這些去實(shí)現(xiàn)企業(yè)合法權(quán)益的最大化、法律風(fēng)險(xiǎn)的最小化。

（二）合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理的方法

1、對(duì)合同文本的法律風(fēng)險(xiǎn)管理。

一是通過對(duì)交易機(jī)制的設(shè)計(jì)等，從更高的層面規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)，或?qū)⒎娠L(fēng)險(xiǎn)不利后果或發(fā)生概率抑制在一定的程度之內(nèi);

二是針對(duì)合同的具體文本內(nèi)容，從主體合格性、內(nèi)容合法性等方面控制法律風(fēng)險(xiǎn)。

2、對(duì)于合同事務(wù)的法律風(fēng)險(xiǎn)管理

（1）強(qiáng)化企業(yè)員工尤其是領(lǐng)導(dǎo)層的合同風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，是識(shí)別合同風(fēng)險(xiǎn)、防范合同風(fēng)險(xiǎn)的前提，也是建立健全合同法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制的思想基礎(chǔ)。

（2）從管理機(jī)制著手，通過為企業(yè)設(shè)置合同管理制度、合同管理流程、合同管理模式等，對(duì)律師與法務(wù)、業(yè)務(wù)人員的責(zé)任界面進(jìn)行分工，并規(guī)范相關(guān)行為。

a） 完善合同管理制度

按照合同管理全周期的要求，就合同管理全過程的每個(gè)環(huán)節(jié)，建立和健全具體的、操作性強(qiáng)的管理制度，使合同管理有章可循。比如包括合同立項(xiàng)、審核、批準(zhǔn)、履行等環(huán)節(jié)的基本制度;包括合同審查、會(huì)簽、合同專用章管理、合同監(jiān)督檢查、合同臺(tái)賬及統(tǒng)計(jì)報(bào)表等制度;包括合同重大失誤追究制度，問責(zé)、容錯(cuò)糾錯(cuò)、追責(zé)等制度?？偟膩碚f，要根據(jù)企業(yè)的發(fā)展需要，交易類型、內(nèi)部分工等情況，分析以往發(fā)生過的問題，總結(jié)交易內(nèi)容和交易流程需要注意的事項(xiàng)，制定滿足和適應(yīng)企業(yè)發(fā)展需要的合同管理制度。

b）加強(qiáng)合同流程化管理

在當(dāng)前信息化、流程化管理的大背景下，可以著手實(shí)行全周期合同管理，用技術(shù)手段控制合同管理風(fēng)險(xiǎn)。合同的全周期管理包括合同的前期管理（合同立項(xiàng)管理、合同文本、法律部?jī)?nèi)部流程管理、合同的復(fù)核、會(huì)簽和批準(zhǔn)、合同專用章管理、合同審查的一般流程）、合同履行管理（法務(wù)與其他部門分工與職責(zé)、合同管理的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警機(jī)制、合同變更與轉(zhuǎn)讓管理、合同終止與管理、合同索賠管理、合同爭(zhēng)議處理）以及合同的后期管理（合同檔案的整理和保存、合同執(zhí)行情況評(píng)估、合同總結(jié)）。合同管理信息系統(tǒng)采用模塊化設(shè)計(jì)，將各項(xiàng)功能通過模塊的設(shè)置來實(shí)現(xiàn)，整個(gè)系統(tǒng)共包括合同訂立管理、合同履行管理、履約評(píng)價(jià)管理、合同查詢統(tǒng)計(jì)、合同監(jiān)管、標(biāo)準(zhǔn)文本管理、應(yīng)用與系統(tǒng)管理、系統(tǒng)接口等模塊，各模塊功能既相互獨(dú)立，又相互聯(lián)系，共同構(gòu)成一個(gè)有機(jī)整體。必須強(qiáng)調(diào)的是，針對(duì)合同的管理，要整體系統(tǒng)的操作。

參考文獻(xiàn)

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