民間理財之私募基金借通道業(yè)務效力

王尚香

引言

近年來隨著私募基金的蓬勃發(fā)展，使得私募基金領域也大量出現(xiàn)了私募基金管理人被動管理的“通道業(yè)務”。與其說是金融業(yè)的蓬勃發(fā)展催生了通道業(yè)務，不如說通道業(yè)務是金融機構(gòu)為了規(guī)避外部監(jiān)管與內(nèi)部“紅線”要求而創(chuàng)造的一種法律規(guī)避手段，其發(fā)展的歷史就是金融監(jiān)管與“反監(jiān)管”博弈的歷史。

一、什么是通道業(yè)務與私募基金通道協(xié)議？

“通道業(yè)務”并非法律概念，我國法律以及公開的司法文書中，都未見對其定義，也鮮見法院在判決主文和說理部分對這一概念的直接認可和援用。通道業(yè)務是資產(chǎn)管理行業(yè)約定俗稱的術(shù)語，一般是指由委托人或者第三方進行主導，借助證券公司、信托公司、保險公司等金融機構(gòu)作為資金通道，設定一層或多層資產(chǎn)管理產(chǎn)品，從而為委托人或第三方指定的客戶進行融資或?qū)ζ渌Y產(chǎn)進行投資的交易安排。

“私募基金通道協(xié)議”在實踐中大多都以財務咨詢顧問協(xié)議、合作協(xié)議、基金服務協(xié)議等來命名。通道協(xié)議必然包括的事項是明確約定委托人自行管理所投資項目，受托人只提供自己合格資質(zhì)的軀殼，以及雙方的管理費和業(yè)績報酬事宜。

二、通道業(yè)務中的法律關系

通道業(yè)務的法律關系為債權(quán)法律關系，合同的雙方互負債權(quán)，如若具體到某一份合同之中，就需要堅持合同的相對性原則，即因合同產(chǎn)生的法律糾紛通常僅限于合同當事人之間解決。因此，不論一筆通道業(yè)務經(jīng)過幾層嵌套，涉及多少份合同法律關系，當發(fā)生法律糾紛時，如果通道方為履行其“通道”職責所簽訂的合同真實有效，法院會遵循合同相對性原則、尊重當事人意思表示，來認定糾紛案由與合同性質(zhì)。

例如，成都銀行股份有限公司西安分行訴中體產(chǎn)業(yè)集團股份有限公司借款合同糾紛案（（2014）陜民二初字第00007號），法院認為：《信托貸款合同》的雙方當事人系廈門國際信托公司與沙坪壩體育投資公司，該合同確定的是廈門國際信托公司與沙坪壩體育投資公司之間的權(quán)利義務關系，與成都銀行西安分行沒有實質(zhì)關聯(lián)，沙坪壩體育投資公司針對廈門國際信托公司的違約行為及其相應后果。

三、通道業(yè)務的法律效力

（一）認定通道協(xié)議有效

在過去的司法審判實踐中，法院一般不承認所謂“通道業(yè)務”的概念，而是首先根據(jù)當事人的訴請、案件事實和證據(jù)對當事人之間的法律關系定性;在此基礎之上再結(jié)合當事人的意思表示的真實性和合同內(nèi)容的合法合規(guī)性來認定通道業(yè)務中歲涉及各項合同的法律效力。針對訴訟當事人主張的通道協(xié)議以“合法形式掩蓋非法目的”而無效的抗辯，法院大多不予認可。

例如，南昌農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司與內(nèi)蒙古銀行股份有限公司合同糾紛案（（2015）贛民二初字第31號），法院認為：規(guī)避金融強制監(jiān)管并不等同于以合法形式掩蓋非法目的，規(guī)避金融強制監(jiān)管不損害國家或集體或第三人利益或社會公共利益的，不宜認定為以合法形式掩蓋非法目的。

例如，鄧業(yè)波與梁華杰居間合同糾紛案（（2018）粵0106民初5292號），法院認為： 從《居間合作協(xié)議》的形式與目的上來看，《居間合作協(xié)議》是為了獲取客戶資源以投資成立基金，梁華杰提供居間服務以獲取相應報酬，鄧業(yè)波主張梁華杰是為了規(guī)避證監(jiān)會的相關規(guī)定而與之訂立合同，但未提供充足證據(jù)予以證實，不足以認定涉案協(xié)議的簽訂存在非法目的。再次，從社會公共利益的角度考量，社會公共利益是一個抽象的概念，它包括國家社會生活的政治基礎、社會秩序、道德準則和風俗習慣等內(nèi)容……本案涉及的基金為私募基金，是以非公開方式向投資者募集資金設立的投資基金，投資者為鄧業(yè)波、吳冀穗、張青華，基金內(nèi)部資產(chǎn)投資運作的風險由特定的投資者來承擔，不具有明顯的公共性質(zhì)。

隨著《資管新規(guī)》和《九民紀要》相繼出臺，官方對于信托性通道業(yè)務的態(tài)度也逐漸明了，《九民紀要》第93條明確“在（“資管新規(guī)”）過渡期內(nèi)，對通道業(yè)務中存在的利用信托通道掩蓋風險，規(guī)避資金投向、資產(chǎn)分類、撥備計提和資本占用等監(jiān)管規(guī)定，或者通過信托通道將表內(nèi)資產(chǎn)虛假出表等信托業(yè)務，如果不存在其他無效事由，一方以信托目的違法違規(guī)為由請求確認無效的，人民法院不予支持。至于委托人和受托人之間的權(quán)利義務關系，應當依據(jù)信托文件的約定加以確定?！?/p>

例如，華澳國際信托有限公司、顧立群財產(chǎn)損害賠償糾紛案中（（2020）滬74民終31號），法院認為：盡管《中國人民銀行、中國銀行保險監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會、國家外匯管理局關于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務的指導意見》第二十二條規(guī)定“金融機構(gòu)不得為其他金融機構(gòu)的資產(chǎn)管理產(chǎn)品提供規(guī)避投資范圍、杠桿約束等監(jiān)管要求的通道服務”，但由于上述業(yè)務開展于2013年，根據(jù)“新老劃斷”原則，系爭單一資金信托合約非屬違規(guī)業(yè)務，委托人和受托人之間的權(quán)利義務關系，仍應當依據(jù)信托文件的約定加以確定。

由此判斷，目前法院認定合同有效的情況為：①過渡期內(nèi)的案件（根據(jù)《關于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務的指導意見》，過渡期已經(jīng)延長至2021年年底）;②不存在利用信托通道掩蓋風險，規(guī)避資金投向、資產(chǎn)分類、撥備計提和資本占用等其他無效事由;

（二）認定通道協(xié)議無效

在通道業(yè)務案例多為信托性通道的背景下，此前法院對于通道業(yè)務多持“不否認”的態(tài)度，但與此同時，也有罕見的案例顯示對私募性通道業(yè)務法院采取了“直接無效”的態(tài)度。

例如，上海佳曄萇清股權(quán)投資基金管理有限公司訴彭吉麗委托理財合同糾紛（（2018）滬01民終13696號），本院認為，正如佳曄公司所述，本案系爭《委托投資管理協(xié)議》系由案外人張某借通道而由佳曄公司出面與彭吉麗簽訂，目的在于規(guī)避國家對證券市場和私募基金運作行為的監(jiān)管，故原審判決認為佳曄公司在證監(jiān)會于2015年4月22日已叫?！皞阈涡磐小钡娜谫Y融券業(yè)務后，仍隱瞞真實情況，欺騙彭吉麗，且系爭協(xié)議悖于穩(wěn)健有序的證券市場監(jiān)管秩序，損害了社會公共利益，認定系爭《委托投資管理協(xié)議》無效并無不當，應予維持。

小結(jié)以上，此份法院認定無效的判決主要是因合同約定的“傘形信托”業(yè)務已被叫停，而不是法院直接對借通道業(yè)務的否定。

（三）私募基金通道業(yè)務效力小結(jié)

根據(jù)以上，對于私募基金通道業(yè)務的效力，可以借鑒信托性通道業(yè)務規(guī)定作出分析，即不能一刀切的認定其有效或者無效，以《資管新規(guī)》和《九民紀要》的規(guī)定，在過渡期（2021年年底）以前的合同，若不存在其它無效事由（例如內(nèi)容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的），則認定為有效。

四、關于“通道業(yè)務不擔責”的理解

通道業(yè)務中一直默認“通道業(yè)務不擔責”，但是自“青島圓融被連開四張罰單”之后，業(yè)界又紛紛高呼，此后“通道業(yè)務也要擔責”，但是到底是不是如此，通道方到底要不要承擔責任？承擔什么何種責任？

（一）要不要擔責？

首先需要明確的是實務界關于“通道業(yè)務不擔責”說法的實質(zhì)內(nèi)涵，是指在通道業(yè)務中，受托人只負責按照委托人在合同中指定的用途使用資金、按照合同約定和委托人的指令履行事務管理責任（主要是以自身名義對外締結(jié)協(xié)議、對信托資金進行劃付與核算，必要時代表對外提起訴訟等）。因受托人按照合同約定和委托人指令實施投資和投后管理而引發(fā)的投資風險，均由委托人自行承擔，即便出現(xiàn)投資風險，委托人原則上也不得要求受托人承擔賠償責任。由此可以判斷，在前述認定通道協(xié)議有效的情況下，“通道業(yè)務不擔責”的期望依然沒有被否定。

（二）承擔何種責任？

在通道業(yè)務沒有被否定的情況下，私募基金通道方至少需要承擔合同義務和私募行業(yè)的強制義務。首先，在通道業(yè)務中，私募基金通道方作為受托人，當然要負有最底層的受托責任，比如按照約定配合委托人操作投資;其次，關于私募行業(yè)的強制義務，這是任何受托人對其委托人都必須履行的責任，比如以適當?shù)姆绞姜毩⒐芾硇磐胸敭a(chǎn)，不能與固有的財產(chǎn)混同;此外，通道方有合規(guī)審慎經(jīng)營的義務，這是其作為金融機構(gòu)應當履行的合規(guī)責任，比如應當履行反洗錢的義務、設定完善的內(nèi)控程序。

毋庸置疑的是，對于通道業(yè)務的監(jiān)管以后只會越來越嚴格，根據(jù)主流觀點《資管新規(guī)》適用于私募基金，那么《資管新規(guī)》對通道業(yè)務的消極態(tài)度必然會進一步影響私募性通道業(yè)務。因此通道方除了要承擔上述的合同義務以外，還可能會涉及民事、行政與行業(yè)以及刑事方面的法律責任。

結(jié)語

在如今的嚴監(jiān)管之下，通道業(yè)限縮是必然趨勢。《資管新規(guī)》強調(diào)受托方應當履行的管理職責， 即此后，通道方不再像從前那樣“躺著賺錢”。大膽的設想，今后通道業(yè)務或許就實際上變成由受托方履行管理職責的“委外業(yè)務”，而非委托方履行主動管理職責的一般意義上的 “通道業(yè)務”。最后，筆者想說，權(quán)利與義務相統(tǒng)一是最基礎的法律格言，資本的規(guī)范化也是經(jīng)濟繁榮的必然走向，因此日后，通道也許不似從前暢通無阻。

參考文獻

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西北政法大學 法律碩士教育學院