我國(guó)“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”行政處罰的立法完善

■寧立成

“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”是行政主體依法剝奪行政違法者一定時(shí)期或者終生的、與該違法行為直接相關(guān)的行政許可申請(qǐng)資格的行政處罰，依據(jù)引起剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)的違法行為發(fā)生的先后時(shí)間：無許可證時(shí)、申請(qǐng)前置程序階段、申請(qǐng)時(shí)、獲得許可后，可以將其分為四種形式。我國(guó)沒有“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”的統(tǒng)一立法，相關(guān)立法存在缺漏、設(shè)定權(quán)未明確、程序缺失、過于傾向“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”和處罰過重、時(shí)間缺乏彈性、有關(guān)規(guī)定缺乏協(xié)調(diào)性等問題。首先，應(yīng)該修改《行政處罰法》，明確“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”是行政處罰；其次，據(jù)此對(duì)《行政許可法》和相關(guān)法律加以修改；最后，立法時(shí)貫穿“過罰相當(dāng)”原則，設(shè)定有彈性的時(shí)間。

“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”，顧名思義是剝奪申請(qǐng)行政許可的資格和權(quán)利。在我國(guó)，“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”既有可能是行政處罰，也有可能是司法機(jī)關(guān)作出的“非刑罰性處置措施”，本文如無特別說明，均指行政處罰?？傮w上說，“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”是創(chuàng)新行政管理和服務(wù)方式的具體體現(xiàn)，對(duì)于保障公共利益、維護(hù)市場(chǎng)秩序發(fā)揮了積極作用，也有助于推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。我國(guó)不少法律法規(guī)對(duì)“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”行政處罰有所規(guī)定①，但是現(xiàn)有立法存在一些缺漏、設(shè)定權(quán)不明、程序缺失、過于傾向“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”和處罰過重、時(shí)間缺乏彈性、有關(guān)規(guī)定缺乏協(xié)調(diào)性等問題，亟待深入研究。②

一、“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”的語義學(xué)分析

我國(guó)立法對(duì)“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”沒有進(jìn)行定義，筆者總結(jié)和梳理我國(guó)相關(guān)立法對(duì)其語義進(jìn)行界定：“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”是指行為人違反行政管理秩序，行政主體依法剝奪其一定時(shí)期或者終生的行政許可申請(qǐng)資格的行政處罰，該行政許可申請(qǐng)資格與該違法行為直接相關(guān)。具體來說，有如下三個(gè)含義。

（一）“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”是因違反行政管理秩序而受到的、資格類的行政處罰

這是“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”與《行政處罰法》規(guī)定的資格罰的相同之處。

1.“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”的起因是違反與某類行政許可有關(guān)的行政管理秩序。這不同于因?yàn)椴环戏ǘl件而沒有資格申請(qǐng)行政許可的情形?！皠儕Z申請(qǐng)行政許可權(quán)”的起因有兩大類，一類是違反與某類行政許可有關(guān)的行政管理秩序的違法或者犯罪，如《會(huì)計(jì)法》第40條規(guī)定，提供虛假財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告、做假賬、隱匿或者故意銷毀會(huì)計(jì)憑證等行為的人員不得取得或重新取得會(huì)計(jì)從業(yè)資格證書；另一類是只要是曾因犯罪受過刑事處罰或者曾被開除公職，不管所犯何罪，如《律師法》和《教師法》對(duì)申請(qǐng)律師和教師資格就作出了這樣的規(guī)定。本文論述的是第一類行為，因?yàn)榈诙惖谋举|(zhì)是因犯罪受過刑事處罰而被剝奪了一定的公權(quán)利，類似于剝奪政治權(quán)利。

2.“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”是行政處罰。在我國(guó)，“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”既可能是行政處罰，也可能是“非刑罰性處置措施”。我國(guó)曾經(jīng)長(zhǎng)期只在行政法規(guī)定“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”，但是，這種情況在2015年有所改變。2015年8月29日全國(guó)人大常委會(huì)通過的《刑法修正案（九）》第1條規(guī)定，法院能夠以“非刑罰性處置措施”的方式實(shí)施“職業(yè)禁止”。③自此，我國(guó)刑法中有了“職業(yè)禁止”條款，但是并未將其列入主刑或者附加刑，而是將其歸入“非刑罰性處置措施”。如果人民法院依據(jù)這一條款實(shí)施“職業(yè)禁止”，且該職業(yè)需要行政許可證照，那么就是“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”的一種。

3.“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”行政處罰是一種資格罰。資格罰亦稱行為罰或者能力罰，“是限制或剝奪行政違法者某些特定行為能力和資格的處罰”［1］(P166)?！皠儕Z申請(qǐng)行政許可權(quán)”是行政主體剝奪違法者一定時(shí)期甚至終生申請(qǐng)某類許可資格的行政處罰。

（二）“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”是剝奪申請(qǐng)某類行政許可的資格罰

“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”與《行政處罰法》規(guī)定的兩種“資格罰”，即“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”和“暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照”，其不同之處見表1。

表1 “剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”與《行政處罰法》規(guī)定的兩種“資格罰”的區(qū)別

1.被剝奪的資格和權(quán)利不同?！缎姓幜P法》規(guī)定的兩類“資格罰”剝奪的是行為人從事已經(jīng)被許可的行為的資格；“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”剝奪的是申請(qǐng)某類行政許可的資格。例如，《道路交通安全法》規(guī)定對(duì)有關(guān)違法行為人暫扣機(jī)動(dòng)車駕駛證，暫時(shí)剝奪的、凍結(jié)的是從事駕駛行為的資格；但是規(guī)定違法行為人“五年內(nèi)不得重新取得機(jī)動(dòng)車駕駛證”，剝奪的、凍結(jié)的是五年內(nèi)申請(qǐng)從事駕駛行為的資格。前者剝奪的、凍結(jié)的是駕駛機(jī)動(dòng)車的資格，一旦解除暫扣駕駛證，行為人就能夠駕駛機(jī)動(dòng)車；后者剝奪的是申請(qǐng)機(jī)動(dòng)車駕駛證的資格，一旦五年期滿，行為人能夠申請(qǐng)駕駛證而不是直接就能夠駕駛機(jī)動(dòng)車。

2.被禁止的行為不同。《行政處罰法》中規(guī)定的兩類“資格罰”禁止的是從事被許可的行為；“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”禁止的是申請(qǐng)行政許可的行為，兩類行為的性質(zhì)完全不同。依據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)能夠準(zhǔn)確判斷某類資格罰是否屬于“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”，例如“‘一定時(shí)期禁止’的處罰是指在一定時(shí)期內(nèi)禁止行政違法者從事某項(xiàng)活動(dòng)的處罰”［2］，其中“某項(xiàng)活動(dòng)”是指被許可的行為而不是申請(qǐng)行為，因此這類處罰不屬于“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”；又如我國(guó)《招投標(biāo)法》第53條規(guī)定，“情節(jié)嚴(yán)重的，取消其一年至二年內(nèi)參加依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的投標(biāo)資格并予以公告”，這里的“取消其一年至二年內(nèi)參加投標(biāo)資格”并不是“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”，而是暫停其從事被許可的部分行為的資格，其性質(zhì)與責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣證照是相同的，而且“取消其一年至二年內(nèi)參加投標(biāo)資格”時(shí)，并未吊銷其營(yíng)業(yè)證照，營(yíng)業(yè)證照尚在，何來“剝奪申請(qǐng)營(yíng)業(yè)證照的權(quán)利”的可能？

3.針對(duì)和否定的行政許可不同。《行政處罰法》中規(guī)定的兩類“資格罰”針對(duì)和否定的是行為人已經(jīng)獲得的、現(xiàn)有的行政許可；“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”針對(duì)和否定的是行為人未來一段時(shí)期內(nèi)可能申請(qǐng)的某類行政許可。例如，《道路交通安全法》規(guī)定暫扣或者吊銷機(jī)動(dòng)車駕駛證，針對(duì)和否定的是現(xiàn)有的駕駛證；規(guī)定“五年內(nèi)不得重新取得機(jī)動(dòng)車駕駛證”，針對(duì)和否定的是未來五年內(nèi)可能申請(qǐng)的駕駛證，也即五年內(nèi)申請(qǐng)駕駛證的可能性。

4.懲戒和預(yù)防違法的強(qiáng)度不同。在懲戒和預(yù)防違法的強(qiáng)度方面，“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”均遠(yuǎn)遠(yuǎn)強(qiáng)于《行政處罰法》中規(guī)定的兩類“資格罰”。后者在期滿后行為人可以去申請(qǐng)同類的行政許可，其懲戒和預(yù)防違法的強(qiáng)度較弱；前者剝奪的是行為人一段時(shí)期甚至終生的申請(qǐng)資格，其懲戒和預(yù)防違法的強(qiáng)度都更強(qiáng)。

（三）“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”時(shí)，如果行為人有許可證照，當(dāng)然以撤銷或者吊銷許可證照為前提；如果行為人未取得許可證照，則是對(duì)行為人直接的行政處罰

這是“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”與《行政處罰法》規(guī)定的“吊銷許可證或執(zhí)照”的關(guān)聯(lián)之處、聯(lián)系所在。我國(guó)現(xiàn)有的法律幾乎都是規(guī)定行為人在有許可證照的情況下被“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”的情形，都是先撤銷或者吊銷許可證照，然后再“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”。其實(shí)質(zhì)是對(duì)于嚴(yán)重違法的行為人，撤銷或者吊銷現(xiàn)有的許可證照仍不足以實(shí)現(xiàn)懲戒和預(yù)防違法的目的，因此進(jìn)一步剝奪其一定時(shí)期或者終生申請(qǐng)?jiān)撔姓S可的資格。如果行為人未取得許可證照，當(dāng)然就沒有許可證照可撤銷或者吊銷，而是直接對(duì)行為人實(shí)施“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”。公安部《機(jī)動(dòng)車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》第13條規(guī)定：“未取得機(jī)動(dòng)車駕駛證駕駛機(jī)動(dòng)車，有第1款第5項(xiàng)至第7項(xiàng)行為之一的，在規(guī)定期限內(nèi)不得申請(qǐng)機(jī)動(dòng)車駕駛證?！逼涿x上是規(guī)定“不得申請(qǐng)機(jī)動(dòng)車駕駛證”的條件，實(shí)質(zhì)上是剝奪了未取得駕駛證但是有相關(guān)違法行為的人申請(qǐng)駕駛證的資格，是一種對(duì)違法者的行政處罰，這與第13條第1項(xiàng)規(guī)定的身體條件限制申請(qǐng)的本質(zhì)是不同的。

二、“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”的形式：依據(jù)違法行為發(fā)生時(shí)間

依據(jù)引起剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)的違法行為發(fā)生時(shí)間為標(biāo)準(zhǔn)，可將其分為四種形式：無證實(shí)施違法行為導(dǎo)致的“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”；申請(qǐng)前置程序階段的違法行為導(dǎo)致的“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”，如考試舞弊；申請(qǐng)時(shí)的違法行為導(dǎo)致的“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”，如隱瞞情況、提供虛假材料、欺騙、賄賂；獲得許可后的違法行為導(dǎo)致的“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”，即以違法方式實(shí)施被許可的行為。四種形式的比較詳見表2。

表2 “剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”的四種形式：以違法行為發(fā)生時(shí)間為標(biāo)準(zhǔn)

（一）無證實(shí)施違法行為導(dǎo)致的“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”

無證實(shí)施違法行為導(dǎo)致的“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”，是指行為人沒有取得行政許可，但是卻實(shí)施了即使是有證照者實(shí)施也是違法的行為，從而導(dǎo)致剝奪行為人一定時(shí)期甚至終生申請(qǐng)行政許可的資格。我國(guó)《行政許可法》和《行政處罰法》均未對(duì)這種形式加以規(guī)定，但是一些部門行政法對(duì)此形式進(jìn)行了規(guī)定，如公安部《機(jī)動(dòng)車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》第13條實(shí)質(zhì)上是剝奪了未取得駕駛證但是有醉駕、酒駕等違法行為的人申請(qǐng)駕駛證的資格。相關(guān)規(guī)定主要有以下共性：第一，行為人沒有取得行政許可證照；第二，行為人實(shí)施了即使是有證照者實(shí)施也是違法的行為，且該違法行為比較嚴(yán)重；第三，由于無許可證照可吊銷，因此直接剝奪行為人在一定時(shí)期的行政許可申請(qǐng)資格；第四，這一形式與表2第四種形式的本質(zhì)是相同的，區(qū)別在于前者的行為人無許可證照，因此直接剝奪行為人一定時(shí)期甚至終生申請(qǐng)行政許可的資格；后者的行為人有許可證照，因此先吊銷許可證照，再剝奪行為人一定時(shí)期甚至終生申請(qǐng)行政許可的資格。

（二）申請(qǐng)前置程序階段的違法行為導(dǎo)致的“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”

所謂“申請(qǐng)前置程序階段的違法行為”是指申請(qǐng)人為了符合法定的申請(qǐng)條件而實(shí)施的違法行為，最常見的是為了達(dá)到法定的考試成績(jī)而在考試過程中的舞弊行為。將考試合格作為法定條件的行政許可，實(shí)際上是將考試設(shè)定為申請(qǐng)行政許可之前的必經(jīng)法定程序，是一個(gè)申請(qǐng)的前置程序，在此階段違法，其本質(zhì)與在申請(qǐng)行政許可時(shí)欺騙、賄賂相同，都是為了獲得行政許可而違法。

我國(guó)現(xiàn)有法律法規(guī)對(duì)此種考試舞弊的處理基本上都是取消本次考試成績(jī)，剝奪其一定時(shí)期參加考試的資格，如《國(guó)家司法考試實(shí)施辦法（試行）》第18條和《教師資格條例》第20條。從我國(guó)相關(guān)的法律規(guī)定可以得知，申請(qǐng)前的考試舞弊直接導(dǎo)致的是被剝奪一定時(shí)期的參加考試的資格，但是參加考試并取得合格成績(jī)是申請(qǐng)行政許可的必備條件，被剝奪多長(zhǎng)時(shí)期參加考試資格就有多長(zhǎng)時(shí)間無申請(qǐng)行政許可的資格。因此，申請(qǐng)前的考試舞弊等違法行為導(dǎo)致被剝奪參加考試的資格，實(shí)質(zhì)上就是“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”。

（三）申請(qǐng)時(shí)的違法行為導(dǎo)致的“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”

申請(qǐng)時(shí)的違法行為導(dǎo)致的“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”就是我國(guó)《行政許可法》第78條、79條規(guī)定的“不得申請(qǐng)?jiān)撔姓S可”的情形：申請(qǐng)行政許可時(shí)有欺騙、賄賂等違法行為。具體又分為兩種情形：一種是正在申請(qǐng)時(shí)被發(fā)現(xiàn)有欺騙、賄賂等違法行為，申請(qǐng)人尚未取得行政許可；另一種是在申請(qǐng)人取得行政許可之后才發(fā)現(xiàn)其在申請(qǐng)時(shí)有欺騙、賄賂等違法行為。

針對(duì)這兩種情形，《行政許可法》第78條、79條分別作出了規(guī)定。第一種情形下，“行政機(jī)關(guān)不予受理或者不予行政許可，并給予警告；行政許可申請(qǐng)屬于直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全事項(xiàng)的，申請(qǐng)人在一年內(nèi)不得再次申請(qǐng)?jiān)撔姓S可”；第二種情形下，“行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予行政處罰；取得的行政許可屬于直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全事項(xiàng)的，申請(qǐng)人在三年內(nèi)不得再次申請(qǐng)?jiān)撔姓S可；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。對(duì)后一種情形的處理比前一種情形更嚴(yán)厲，剝奪申請(qǐng)資格的時(shí)間更長(zhǎng)；而且，因后者已取得行政許可，依據(jù)《行政許可法》第69條的規(guī)定應(yīng)當(dāng)予以撤銷，前者尚未取得行政許可，行政機(jī)關(guān)無許可證可撤銷。

（四）申請(qǐng)獲得許可后的違法行為導(dǎo)致的“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”

申請(qǐng)獲得許可以后的違法行為導(dǎo)致的“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”，是指在獲得行政許可以后以違法方式實(shí)施被許可的行為，在吊銷行政許可證照的基礎(chǔ)上，剝奪行為人一定時(shí)期甚至終生再次申請(qǐng)行政許可的資格。我國(guó)《行政許可法》和《行政處罰法》均未對(duì)這種形式加以規(guī)定，但是很多部門行政法對(duì)此情形進(jìn)行了規(guī)定，如《道路交通安全法》《食品安全法》《藥品管理法》等。

我國(guó)現(xiàn)有法律法規(guī)對(duì)此種情形的規(guī)定主要有如下共性：第一，行為人已經(jīng)獲得行政許可證照；第二，行為人以比較嚴(yán)重的違法方式實(shí)施了被許可的行為；第三，先吊銷行政許可證照，然后再剝奪行為人一定時(shí)期內(nèi)行政許可申請(qǐng)資格；第四，這一形式與表2第一種形式非常相似，區(qū)別在于前者的行為人有許可證照；后者的行為人無許可證照，因此后者無許可證照可吊銷，直接剝奪其一定時(shí)期甚至終生申請(qǐng)行政許可的資格。

三、我國(guó)“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”立法存在的問題

我國(guó)有關(guān)“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”的立法存在的主要問題是立法缺漏、設(shè)定權(quán)未明確、程序缺失、過于傾向“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”和處罰過重、時(shí)間缺乏彈性、有關(guān)規(guī)定缺乏協(xié)調(diào)性等。

（一）立法的缺漏

1.《行政許可法》和《行政處罰法》的缺漏?？v觀我國(guó)《行政許可法》和《行政處罰法》，僅有《行政許可法》第78條、79條規(guī)定了表2第三種形式，即申請(qǐng)行政許可時(shí)弄虛作假或者通過欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段已取得行政許可。對(duì)于表2第一、二、四種形式，即無許可證照時(shí)、申請(qǐng)前和獲得許可后的違法行為導(dǎo)致的“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”，這兩部法律均未涉及?！皠儕Z申請(qǐng)行政許可權(quán)”是一種被不少法律法規(guī)所普遍規(guī)定的、懲戒和預(yù)防違法的強(qiáng)度相當(dāng)高的、資格類的行政處罰，《行政處罰法》和《行政許可法》只是規(guī)定了表2所列四種形式中的第三種，無法為部門行政法提供依據(jù)和遵循，不利于有關(guān)“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”的立法形成原則統(tǒng)一、邏輯一致、相互協(xié)調(diào)、內(nèi)容完備的法律體系。

2.相關(guān)部門行政法的缺漏。我國(guó)的一些部門行政法甚至認(rèn)為“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”不是行政處罰，例如《道路交通安全法》規(guī)定了剝奪五年、十年和終生駕駛證申請(qǐng)資格的行政處罰，但是第88條卻規(guī)定：“對(duì)道路交通安全違法行為的處罰種類包括：警告、罰款、暫扣或者吊銷機(jī)動(dòng)車駕駛證、拘留?！边@顯示立法者對(duì)“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”性質(zhì)的認(rèn)知不清晰。再如，我國(guó)《食品安全法》第122條和第135條第1款的規(guī)定表明：有許可證者違法，吊銷許可證，五年內(nèi)不得申請(qǐng)食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)許可，責(zé)任人“禁業(yè)”五年；無證經(jīng)營(yíng)的，無許可證可吊銷，只是處以罰款和沒收工具和原材料，這顯然遺漏了對(duì)無許可證者規(guī)定“五年內(nèi)不得申請(qǐng)食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)許可”和責(zé)任人“禁業(yè)”五年。否則，無許可證違法者可換個(gè)“馬甲”再次申請(qǐng)資格，這就失去了該行政處罰的本意。

（二）設(shè)定權(quán)未明確導(dǎo)致立法設(shè)定不合理

我國(guó)《行政處罰法》為不同位階的法律性文件規(guī)定了相應(yīng)的行政處罰設(shè)定權(quán)，但對(duì)“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”只字未提，這樣一來任何法律性文件設(shè)定“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”基本不存在是否合法的問題，僅存在是否合理的問題，判斷的標(biāo)準(zhǔn)是什么？最好的方法是與《行政處罰法》中明確規(guī)定了設(shè)定權(quán)的行政處罰相比較?！缎姓幜P法》中規(guī)定的“吊銷許可證照”與“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”最接近，但是后者比前者更嚴(yán)厲，那么設(shè)定后者的法律性文件的位階應(yīng)當(dāng)高于設(shè)定前者的。依據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，吊銷許可證照應(yīng)當(dāng)由地方性法規(guī)以上位階的法律性文件設(shè)定，如果我們認(rèn)同設(shè)定“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”的法律性文件的位階應(yīng)當(dāng)高于設(shè)定“吊銷許可證照”的法律性文件，那么只有行政法規(guī)以上位階的法律性文件才能設(shè)定“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”。④“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”的立法設(shè)定不合理主要有兩種情形。

其一，表2第一種形式，即無證實(shí)施了即使是有證照者實(shí)施也是違法的行為而“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”的設(shè)定有一些是不合法也不合理的。公安部《機(jī)動(dòng)車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》第13條名義上是規(guī)定“不得申請(qǐng)機(jī)動(dòng)車駕駛證”的條件，實(shí)質(zhì)上是剝奪未取得駕駛證但是有違法行為者申請(qǐng)駕駛證的資格的行政處罰?！稒C(jī)動(dòng)車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》是公安部制定的部門規(guī)章，依據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定只能設(shè)定警告和罰款的行政處罰，公安部的規(guī)章無權(quán)設(shè)定警告和罰款以外的行政處罰，只能將上位法的有關(guān)規(guī)定加以細(xì)化，但是作為上位法的《道路交通安全法》只是規(guī)定了有駕駛證者在一定時(shí)期內(nèi)“不得重新取得機(jī)動(dòng)車駕駛證”，對(duì)無駕駛證者并無規(guī)定。不在《道路交通安全法》 直接規(guī)定未取得機(jī)動(dòng)車駕駛證者違法駕駛機(jī)動(dòng)車應(yīng)該受到剝奪申請(qǐng)駕駛證權(quán)利的行政處罰，而是在《機(jī)動(dòng)車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》中以“不得申請(qǐng)機(jī)動(dòng)車駕駛證”條件之名，行“剝奪申請(qǐng)駕駛證權(quán)利”之實(shí)也并不合適，因?yàn)椤皠儕Z申請(qǐng)駕駛證權(quán)利”確實(shí)是行政處罰。

其二，表2第二種形式，即申請(qǐng)前的違法行為導(dǎo)致的“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”的設(shè)定出現(xiàn)不合法、不合理的情況也相對(duì)較多?！秶?guó)家司法考試違紀(jì)行為處理辦法》第8條、第9條分別規(guī)定給予其當(dāng)年考試成績(jī)無效和禁止參加考試二年、給予其當(dāng)年考試成績(jī)無效和終身禁止參加考試的處理。這兩條規(guī)定不合理也不合法。首先，《國(guó)家司法考試違紀(jì)行為處理辦法》 是司法部制定的部門規(guī)章，依據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定只能設(shè)定警告和罰款的行政處罰，無權(quán)設(shè)定包括“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”在內(nèi)的其他行政處罰；其次，《國(guó)家司法考試違紀(jì)行為處理辦法》不能設(shè)定“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”行政處罰，但是可以將上位法的有關(guān)規(guī)定加以細(xì)化，問題是并無上位法依據(jù)。

（三）程序的缺失

由于我國(guó)《行政處罰法》未明確規(guī)定“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”是行政處罰，一些部門行政法甚至明確將其排除在行政處罰的范圍之外，這就導(dǎo)致“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”適用的程序不明確，是否適用《行政處罰法》為行政處罰規(guī)定的程序？是否適用聽證程序？均處于不確定之中。

（四）過于傾向“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”且處罰過重，時(shí)間缺乏彈性，有違“過罰相當(dāng)”原則

1.過于傾向“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”。不少立法的規(guī)定有這樣的特征：考試舞弊的，禁止考試；申請(qǐng)時(shí)欺騙或者賄賂的，禁止申請(qǐng)；實(shí)施被許可行為時(shí)違法的，往往會(huì)剝奪再次申請(qǐng)的資格?！皠儕Z申請(qǐng)行政許可權(quán)”涉及公民的行為資格，關(guān)系到就業(yè)和生存，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎，“我國(guó)憲法明確規(guī)定勞動(dòng)權(quán)是公民的基本權(quán)利，職業(yè)不僅提供了個(gè)人現(xiàn)實(shí)生活所需的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)條件，也是個(gè)人能力發(fā)展與實(shí)現(xiàn)理想生活形態(tài)的重要途徑。而職業(yè)禁止在通常情況下會(huì)剝奪行為人賴以生活的經(jīng)濟(jì)來源，同時(shí)也增加了其再社會(huì)化的困難，可謂是一種嚴(yán)重侵害公民權(quán)利的措施。所以，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制、慎重適用”［3］。設(shè)定剝奪終生申請(qǐng)職業(yè)的行政許可權(quán)更應(yīng)當(dāng)慎重，“行政相對(duì)人一次違規(guī)將導(dǎo)致‘終生出局’的處罰是不符合現(xiàn)代法治中的比例原則”［4］。

2.一些法律處罰過重。表2第二種形式即申請(qǐng)前的違法行為考試舞弊，《國(guó)家司法考試違紀(jì)行為處理辦法》的規(guī)定是給予當(dāng)年考試成績(jī)無效、二年內(nèi)或者終生不得報(bào)名參加國(guó)家司法考試的處理；《教師資格條例》的規(guī)定是考試成績(jī)作廢，三年內(nèi)不得再次參加教師資格考試。雖然《行政許可法》第78條規(guī)定的是申請(qǐng)時(shí)的弄虛作假的違法行為，但是與申請(qǐng)前的考試舞弊等弄虛作假的違法行為本質(zhì)是相同的，因此司法考試舞弊和教師資格考試舞弊應(yīng)當(dāng)比照《行政許可法》第78條的規(guī)定。相對(duì)于《行政許可法》第78條的規(guī)定，這兩部法律的規(guī)定顯然處罰過重，《行政許可法》規(guī)定屬于直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全事項(xiàng)的行政許可，才剝奪其一年的申請(qǐng)權(quán)，對(duì)于不屬于此類的行政許可，只是給予警告，后兩者都不是此類行政許可，應(yīng)當(dāng)規(guī)定警告的處罰；而且前者禁止申請(qǐng)的時(shí)期是一年，后兩者卻分別是二年或者終生、三年。

表2第三種形式中第二類情形的處罰，即申請(qǐng)時(shí)通過欺騙、賄賂而取得許可，取得后被發(fā)現(xiàn)，《行政許可法》第79條規(guī)定“在三年內(nèi)不得再次申請(qǐng)?jiān)撔姓S可”；但是《藥品管理法》第82條的規(guī)定卻是“五年內(nèi)不受理其申請(qǐng)”。后一情形完全符合前一規(guī)定，是屬于直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全事項(xiàng)的行政許可，但是后者剝奪的申請(qǐng)時(shí)間是五年，遠(yuǎn)長(zhǎng)于前者規(guī)定的三年。

表2第四種形式，即獲得許可后的違法行為導(dǎo)致的“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”，多數(shù)法律性文件對(duì)此的規(guī)定是：違法較輕的，吊銷行政許可；違法較重的，吊銷行政許可并處剝奪一定時(shí)期申請(qǐng)資格，但是有少數(shù)法律性文件并非如此，例如《食品安全法》規(guī)定只要是被吊銷了許可證，五年內(nèi)不得申請(qǐng)食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)許可，相關(guān)人員五年“禁業(yè)”，只要是被追究刑事責(zé)任，相關(guān)人員終生“禁業(yè)”。這樣的規(guī)定沒有將“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”與吊銷行政許可相區(qū)別，完全捆綁在一起，過于嚴(yán)厲。

3.剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)的時(shí)間缺乏彈性。我國(guó)刑法對(duì)于各種犯罪設(shè)定的刑罰基本上都是有彈性的，我國(guó)法律法規(guī)對(duì)于各種行政違法行為設(shè)定的罰款和行政拘留大多數(shù)也是有彈性的，設(shè)定一個(gè)比例或者幅度。然而，縱觀“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”時(shí)間的規(guī)定卻都是剛性的，都是規(guī)定一年、兩年、三年、五年或者十年，以及終生等“一刀切”的時(shí)間。這樣的規(guī)定不利于執(zhí)法者依據(jù)具體違法情節(jié)的輕重處以剝奪適當(dāng)時(shí)間的申請(qǐng)行政許可權(quán)的行政處罰，不利于“過罰相當(dāng)”原則的實(shí)現(xiàn)。

（五）有關(guān)規(guī)定相互矛盾，缺乏協(xié)調(diào)性

我國(guó)各個(gè)部門行政法各自對(duì)“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”作出規(guī)定，很容易出現(xiàn)相互矛盾，缺乏協(xié)調(diào)性的情況，另外《刑法修正案（九）》的“職業(yè)禁止”也與其他法律法規(guī)的規(guī)定不協(xié)調(diào)。

1.語言表述風(fēng)格不一致。對(duì)于同樣的情形，《國(guó)家司法考試違紀(jì)行為處理辦法》的規(guī)定是“給予其當(dāng)年考試成績(jī)無效、二年內(nèi)不得報(bào)名參加國(guó)家司法考試的處理”；《教師資格條例》的規(guī)定是“其考試成績(jī)作廢，三年內(nèi)不得再次參加教師資格考試”。二者的表述相差較大。再如，《教師資格條例》第19條第1款規(guī)定的是“自撤銷之日起五年內(nèi)不得重新申請(qǐng)認(rèn)定教師資格”；《行政許可法》第78條、79條規(guī)定的是在一年或者三年內(nèi)“不得再次申請(qǐng)?jiān)撔姓S可”；《藥品管理法》 規(guī)定的是“五年內(nèi)不受理其申請(qǐng)”；《道路交通安全法》規(guī)定的是“五年內(nèi)不得重新取得機(jī)動(dòng)車駕駛證”。這四條規(guī)定的都是禁止在一定時(shí)期再申請(qǐng)行政許可，但是表述各異。

2.處罰的輕重不一。對(duì)于相類似的違法行為，不同部門行政法處罰的輕重不一，具體表現(xiàn)是剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)的時(shí)間長(zhǎng)短相差較大。同樣是考試舞弊，國(guó)家司法考試是兩年或者終生“禁考”；教師資格考試是三年“禁考”。另外，同樣是通過欺騙取得行政許可，而且同屬于直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全事項(xiàng)的，《行政許可法》第79條規(guī)定的是“在三年內(nèi)不得再次申請(qǐng)?jiān)撔姓S可”；《藥品管理法》第82條的規(guī)定是“五年內(nèi)不受理其申請(qǐng)”；《食品安全法》第135條的規(guī)定是“自處罰決定作出之日起五年內(nèi)不得申請(qǐng)食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)許可”。還有，同樣是申請(qǐng)獲得許可后的違法行為導(dǎo)致的“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”，而且同是屬于直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全事項(xiàng)，《食品安全法》第135條的規(guī)定和《道路交通安全法》第91條和第101條處罰的輕重差別就很大大，前者是“一刀切”，只要是被吊銷了許可證，五年內(nèi)不得申請(qǐng)食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)許可；后者則不是被吊銷駕駛證就必然“禁駕”，也不是被追究刑事責(zé)任就終生“禁駕”，而是具體分了多種情況進(jìn)行“階梯式”的規(guī)定。

3.《刑法修正案（九）》的“職業(yè)禁止”與其他法律法規(guī)的規(guī)定不協(xié)調(diào)。“職業(yè)禁止”不等于“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”，但是對(duì)于需要許可證照的職業(yè)的禁止就是剝奪申請(qǐng)?jiān)撀殬I(yè)許可證照的權(quán)利。“行政處罰與刑事處罰都是國(guó)家對(duì)行為主體實(shí)施的制裁措施，它們是公法上的兩種非常重要的責(zé)任形式。然而，行政處罰與刑罰畢竟隸屬于不同的法律部門，它們?cè)谶m用前提、法律依據(jù)、實(shí)施主體、救濟(jì)途徑等方面存在諸多差異。”［5］不僅僅是刑法規(guī)定的資格刑，刑法規(guī)定的非刑罰性處置措施與其他部門行政法規(guī)定的資格罰也應(yīng)當(dāng)相互協(xié)調(diào)?！缎谭ㄐ拚福ň牛返?條第3款對(duì)其“職業(yè)禁止”與其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的“職業(yè)禁止”進(jìn)行了協(xié)調(diào)，“其他法律、行政法規(guī)對(duì)其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定”。問題是：同是規(guī)定“職業(yè)禁止”，《刑法修正案（九）》的“職業(yè)禁止”的時(shí)間是“自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起”的三年至五年；《食品安全法》規(guī)定被追究刑事責(zé)任者的“職業(yè)禁止”時(shí)間是終生；《藥品管理法》規(guī)定生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥情節(jié)嚴(yán)重的，其直接責(zé)任人員“職業(yè)禁止”的時(shí)間是十年，三者規(guī)定的時(shí)間差別很大，而且食品和藥品都直接關(guān)系消費(fèi)者生命健康，處罰力度理應(yīng)相當(dāng)。雖然《刑法修正案（九）》第1條第3款確立了“特別法優(yōu)于一般法”的規(guī)則，但是一般法遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能涵蓋特別法，或者說一般法與特別法的差別過大，顯然不協(xié)調(diào)、不合理。

四、我國(guó)“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”的立法完善

我國(guó)“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”的立法存在的問題需要通過修訂法律法規(guī)加以解決：首先，修改《行政處罰法》相關(guān)條款，為“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”正名和定位；其次，據(jù)此對(duì)《行政許可法》和相關(guān)法律加以修改完善；最后，立法時(shí)貫穿“過罰相當(dāng)”原則，設(shè)定有彈性的時(shí)間。

（一）《行政處罰法》為“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”正名和定位，并據(jù)其“名位”對(duì)相關(guān)問題進(jìn)行規(guī)定

1.《行政處罰法》為“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”正名。“名不正則言不順”，在《行政處罰法》中為“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”正名，將其明確為行政處罰是非常必要的，能夠?yàn)橄嚓P(guān)立法提供依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。值得關(guān)注的是全國(guó)人大常委會(huì)已經(jīng)著手對(duì)《行政處罰法》進(jìn)行修訂，《行政處罰法(修訂草案)》增加了降低資質(zhì)等級(jí)、不得申請(qǐng)行政許可、限制開展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、限制從業(yè)、責(zé)令停止行為、責(zé)令作出行為等六類“資格罰”，其中的不得申請(qǐng)行政許可與本文的“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”最為接近，如果得以通過，“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”就會(huì)基本得到“正名”。

2.《行政處罰法》為“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”定位。將“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”正名之后，還應(yīng)當(dāng)為其“定位”，確定其在諸種行政處罰中的位置?！皠儕Z申請(qǐng)行政許可權(quán)”與《行政處罰法》規(guī)定的吊銷許可證、執(zhí)照最相近，但是比后者更嚴(yán)厲，多數(shù)立法都規(guī)定在違法較輕時(shí)吊銷許可證，在違法較重時(shí)吊銷許可證并處剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)。因此，“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”的定位應(yīng)當(dāng)是比吊銷許可證照更嚴(yán)厲的“資格罰”，是最嚴(yán)厲的“資格罰”。

3.依據(jù)其“名位”對(duì)相關(guān)問題進(jìn)行規(guī)定。將“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”正名和定位為最嚴(yán)厲的“資格罰”之后，立法者應(yīng)當(dāng)為其設(shè)定合理、具體、可行的程序、形式等。一是規(guī)定作出“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”的具體程序、方式及其起算日期。二是明確行政主體實(shí)施“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”的形式，例如，對(duì)于被剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)的行政相對(duì)人“提交的同類行政許可申請(qǐng)不予受理、不予許可或者撤梢已作出的許可決定”［6］。三是將“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”歸入當(dāng)事人有權(quán)要求舉行聽證的行政處罰的范圍。四是明確“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”應(yīng)當(dāng)由何種主體和法律性文件進(jìn)行設(shè)定。因?yàn)椤皠儕Z申請(qǐng)行政許可權(quán)”比吊銷許可證照更嚴(yán)厲，而后者由地方性法規(guī)以上的法律性文件設(shè)定，所以“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”應(yīng)當(dāng)由法律、行政法規(guī)設(shè)定，除此之外的法律性文件均不得設(shè)定。五是明確規(guī)定無許可證照的行為人也適用“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”。例如我國(guó)《食品安全法》第122條規(guī)定：有許可證的違法，吊銷許可證，五年內(nèi)不得申請(qǐng)食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)許可，責(zé)任人“禁業(yè)”五年；但第135條第1款規(guī)定：無證經(jīng)營(yíng)的，無許可證可吊銷，只是處以罰款和沒收工具和原材，明顯遺漏了剝奪無許可者的申請(qǐng)行政許可權(quán)。又如《機(jī)動(dòng)車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》第13條中以“不得申請(qǐng)機(jī)動(dòng)車駕駛證”條件之名行“剝奪申請(qǐng)駕駛證權(quán)利”之實(shí)，不合適也不合法。⑤雖然無許可證照的行為人沒有許可證照可吊銷，但是比照對(duì)有許可證照的行為人的處罰剝奪其一定時(shí)間的申請(qǐng)行政許可權(quán)是完全可行的，也是理所應(yīng)當(dāng)?shù)摹Ｒ虼?，為消除和避免這些問題，《行政處罰法》應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定無許可證照的行為人與有許可證照者一樣適用“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”。

（二）《行政許可法》明確申請(qǐng)前置程序階段的違法行為導(dǎo)致的“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”

縱觀我國(guó)《行政許可法》和《行政處罰法》的相關(guān)規(guī)定，可以看出這兩部法律的分工，《行政許可法》規(guī)定在申請(qǐng)行政許可過程中出現(xiàn)的違法行為，主要是第78條、79條對(duì)在申請(qǐng)行政許可過程中的欺騙、賄賂行為所作的規(guī)定；《行政處罰法》規(guī)定在實(shí)施已經(jīng)被許可的行為的過程中出現(xiàn)的違法行為，兩部法律的分工比較明確。據(jù)此，表2的四種形式中，第一、四種形式應(yīng)當(dāng)由《行政處罰法》進(jìn)行規(guī)定。表2第一種形式，即無證照者實(shí)施違法行為，這種違法行為即使是有證照者實(shí)施也會(huì)被“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”。《行政處罰法》對(duì)此情形沒有規(guī)定，但是此情形與表2第四種形式的實(shí)質(zhì)相同，應(yīng)當(dāng)由《行政處罰法》進(jìn)行規(guī)定。第二、三種形式應(yīng)當(dāng)由《行政許可法》進(jìn)行規(guī)定?！缎姓S可法》只是由第78條、79條對(duì)表2第三種形式進(jìn)行了規(guī)定，對(duì)于表2第二種形式，即申請(qǐng)前的欺騙、賄賂等違法行為，最常見的就是考試舞弊，導(dǎo)致的“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”未進(jìn)行規(guī)定。鑒于這種違法行為的普遍性和典型性，《行政許可法》應(yīng)對(duì)此加以明確規(guī)定。《行政許可法》對(duì)表2第二種形式進(jìn)行規(guī)定時(shí)應(yīng)與表2第三種形式的規(guī)定，也即與第78條、79條保持一致，雖然兩種形式有所區(qū)別，前者是在申請(qǐng)的前置程序階段弄虛作假，后者是在申請(qǐng)階段弄虛作假，但是二者的行為本質(zhì)是相同的，即都是在申請(qǐng)行政許可的過程中為了獲得許可而通過欺騙、賄賂等手段弄虛作假。具體進(jìn)行規(guī)定的方式有兩種可供選擇：一是增加一條對(duì)表2第二種形式進(jìn)行規(guī)定；二是將表2第二、三種形式在《行政許可法》中統(tǒng)一規(guī)定為申請(qǐng)行政許可的過程中出現(xiàn)的違法行為，統(tǒng)一進(jìn)行處罰，對(duì)如何適用“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”也進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定。

（三）依據(jù)修改完善后的《行政處罰法》和《行政許可法》對(duì)相關(guān)法律中的規(guī)定進(jìn)行完善

依據(jù)修改完善之后的《行政處罰法》和《行政許可法》對(duì)相關(guān)法律中“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”的規(guī)定加以修改完善，從而使得相關(guān)法律規(guī)定形成一個(gè)相互協(xié)調(diào)、有機(jī)統(tǒng)一的整體。一是將“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”明確為行政處罰。例如，在《道路交通安全法》第88條中增加“一定時(shí)期或者終生不得重新取得機(jī)動(dòng)車駕駛證”作為處罰種類，其他法律法規(guī)中類似的條款也須相應(yīng)修改。二是相關(guān)法律規(guī)定各自“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”的行政聽證程序、具體方式和形式、起算日期、處罰輕重等事項(xiàng)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)依據(jù)修改完善之后的《行政處罰法》和《行政許可法》進(jìn)行，語言表述風(fēng)格也應(yīng)當(dāng)與其保持一致。三是相關(guān)法律特別是部門行政法在規(guī)定有關(guān)行政許可的考試、申請(qǐng)行政許可時(shí)欺騙、賄賂等情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)與《行政許可法》的規(guī)定相一致。四是我國(guó)刑法中有關(guān)“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”的規(guī)定應(yīng)當(dāng)與修改完善后的《行政處罰法》和《行政許可法》保持一致?！缎谭ㄐ拚福ň牛返?條中的“職業(yè)禁止”涵蓋了一部分“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”，“職業(yè)禁止中的職業(yè)既包括只有滿足特定資格、得到行政許可方可準(zhǔn)入的職業(yè)，也包括任何人都允許進(jìn)入的行業(yè)”［3］，剝奪申請(qǐng)職業(yè)類行政許可權(quán)就是“職業(yè)禁止”?！缎姓幜P法》和《行政許可法》是關(guān)于行政處罰和行政許可的基本法律，《刑法修正案（九）》規(guī)定的由人民法院作出的屬于“非刑罰性處置措施”的“職業(yè)禁止”實(shí)際上是在“資格罰”的基礎(chǔ)上設(shè)定的，也表明如果《行政處罰法》和《行政許可法》對(duì)違法行為適用“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”進(jìn)行了規(guī)定，那么刑法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)與其保持一致，因?yàn)椤缎谭ㄐ拚福ň牛返?條第3款規(guī)定“其他法律、行政法規(guī)對(duì)其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定”。

（四）立法貫穿“過罰相當(dāng)”原則，設(shè)定有彈性的時(shí)間

1.立法者在《行政處罰法》和《行政許可法》以及其他法律法規(guī)中對(duì)“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”進(jìn)行具體規(guī)定時(shí)應(yīng)當(dāng)貫穿“過罰相當(dāng)”原則和比例原則，消除過于傾向“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”的規(guī)定。

“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”涉及人的生存技能和職業(yè)資格，因此應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把控，“只要是人，就應(yīng)該享有身為人最基本的生存可能與人格尊嚴(yán)，而就業(yè)是一個(gè)人安身立命的基礎(chǔ)，因此法律應(yīng)該捍衛(wèi)這部分公民最低度的權(quán)利底線”［7］，應(yīng)當(dāng)按照比例原則，依據(jù)適當(dāng)性、必要性、法益相稱性的標(biāo)準(zhǔn)，只對(duì)那些相當(dāng)嚴(yán)重的違法行為才規(guī)定剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)，非常嚴(yán)格地設(shè)定剝奪終生申請(qǐng)行政許可權(quán)。立法者不要輕易規(guī)定考試舞弊的，禁止考試；申請(qǐng)時(shí)欺騙或者賄賂的，禁止申請(qǐng)；實(shí)施被許可行為時(shí)違法的，剝奪再次申請(qǐng)的資格，這些處罰實(shí)際上是很嚴(yán)厲的，立法者對(duì)于那些設(shè)定“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”不是非常必要，可以用其他的行政處罰達(dá)到懲戒和預(yù)防作用的情形，完全可以設(shè)定罰款、暫扣或者吊銷行政許可證照，甚至行政拘留，慎用“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”。

2.設(shè)定有彈性的時(shí)間，實(shí)現(xiàn)“過罰相當(dāng)”。立法者應(yīng)當(dāng)參照我國(guó)刑法的有關(guān)規(guī)定，將“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”的時(shí)間設(shè)定為一至三年、兩至五年、五至十年，以及十年以上或者終生等有一定彈性的時(shí)間。這樣的規(guī)定有利于執(zhí)法者依據(jù)具體違法情節(jié)的輕重處以剝奪適當(dāng)時(shí)間的申請(qǐng)行政許可權(quán)，更好地實(shí)現(xiàn)“過罰相當(dāng)”。

注釋：

①對(duì)于“剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)”的表述，我國(guó)相關(guān)法律法規(guī)各不相同，《行政許可法》第78條、79條的規(guī)定是在一年或者三年內(nèi)“不得再次申請(qǐng)?jiān)撔姓S可”；《教師資格條例》的規(guī)定是“自撤銷之日起五年內(nèi)不得重新申請(qǐng)認(rèn)定教師資格”；《藥品管理法》規(guī)定的是“五年內(nèi)不受理其申請(qǐng)”；《道路交通安全法》規(guī)定的是五年、十年或者終生“不得重新取得機(jī)動(dòng)車駕駛證”，意思都是剝奪在一定時(shí)期再申請(qǐng)行政許可的資格。

②有一個(gè)奇怪的現(xiàn)象：對(duì)違法者行為資格的剝奪或者限制，在我國(guó)主要是一種行政處罰，但是長(zhǎng)期以來行政法學(xué)界對(duì)其很少進(jìn)行研究，反倒是近些年來刑法學(xué)界的一些學(xué)者主張將“資格罰”改革為“資格刑”，對(duì)“資格刑”的研究比較多。

③刑法第37條后增加1款：“因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年。被禁止從事相關(guān)職業(yè)的人違反人民法院依照前款規(guī)定作出的決定的，由公安機(jī)關(guān)依法給予處罰；情節(jié)嚴(yán)重的，依照本法第三百一十三條的規(guī)定定罪處罰。其他法律、行政法規(guī)對(duì)其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定?！?/p>

④《行政處罰法》第10、11、12條規(guī)定：吊銷企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照應(yīng)當(dāng)由行政法規(guī)以上的法律性文件設(shè)定。如果依照本文主張的設(shè)定剝奪申請(qǐng)行政許可權(quán)的法律性文件的位階應(yīng)當(dāng)高于設(shè)定吊銷許可證照的法律性文件的位階，那么“剝奪企業(yè)申請(qǐng)營(yíng)業(yè)執(zhí)照”應(yīng)當(dāng)由法律以上位階的法律性文件設(shè)定。不過，如果吊銷了營(yíng)業(yè)執(zhí)照，該企業(yè)應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行清算并進(jìn)行工商注銷登記，企業(yè)法人歸于消滅，根本不可能在一段時(shí)間以后再去申請(qǐng)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，因此，“剝奪企業(yè)申請(qǐng)營(yíng)業(yè)執(zhí)照”是不可能存在的行政處罰形式。

⑤《行政處罰法》規(guī)定國(guó)務(wù)院部、委只能設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款這兩類行政處罰，其第12條第2款規(guī)定：“尚未制定法律、行政法規(guī)的，前款規(guī)定的國(guó)務(wù)院部、委員會(huì)制定的規(guī)章對(duì)違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。罰款的限額由國(guó)務(wù)院規(guī)定?！?/p>