刑法理論的比較教學方法

楊鴻　張偉隆

[摘 要] 外國刑法理論對我國刑法學有著重要的借鑒意義，因此，在進行刑法理論教學時應當注重比較教學方法。在進行外國刑法理論的比較教學時，首先，應當進行比較原理的教學，包括比較的目的、前提與背景等;其次，展開具體外國刑法理論的背景及內(nèi)容介紹，同時分析該外國刑法理論對我國的意義及在我國的適用問題;最后，進一步探討如何對外國刑法理論進行推進與優(yōu)化，也即在借鑒外國刑法理論的同時結合我國的實際情況對其進行一定的理論創(chuàng)新。

[關鍵詞] 刑法理論;教學方法;比較教學

[作者簡介] 楊 鴻（1963—），男，重慶人，法學博士，中山大學法學院教授，主要從事刑法學研究;張偉?。?997—），男，廣東汕頭人，中山大學法學院2019級刑法專業(yè)碩士研究生，研究方向為刑法學。

[中圖分類號] G642? ? [文獻標識碼] A? ?[文章編號] 1674-9324（2021）40-0022-04? ? ?[收稿日期] 2021-03-15

在相當長的歷史時期內(nèi)，我國刑法理論一直在借鑒與學習外國刑法學理論。中華人民共和國成立后的三四十年間我國刑法學體系基本上是以蘇聯(lián)模式來構建的，從20世紀80至90年代開始，蘇聯(lián)刑法理論因意識形態(tài)過于強烈而遭受批判，于是德日刑法理論被介紹與引進，成為目前我國刑法學的主要借鑒對象。從這個角度來看，不考察與學習外國刑法理論，就難以真正深入理解我國的刑法學。更進一步講，所有的外國刑法學知識或多或少具有某種本國性：它或者為本國語境中相似的問題提供一定的啟示、經(jīng)驗或教訓，或者構成認識自身的一面鏡子[1]。因此，在進行刑法理論教學時，介紹與分析外國刑法理論的比較教學方法就顯得十分重要。通過比較教學，學生可以更加深入地理解我國的刑法理論，從而能夠更加適當?shù)剡\用刑法理論解決實踐問題。

一、刑法理論的比較原理教學

比較方法是刑法學研究經(jīng)常采用的一種重要的方法論，它并不是有些人理解的那樣僅僅是圍繞外國刑法理論展開，而是有其特定的目的，并且在比較的過程中還要考慮到比較的前提及背景等問題。在進行具體刑法理論的比較教學之前，有必要從宏觀的角度進行這些比較原理的教學，以達提綱挈領之效。刑法理論的比較原理教學主要包括以下內(nèi)容。

第一，明確比較的目的。比較法的方法應當是比較不同法律制度客觀存在的異同點，其目的在于通過了解外國法律制度更正確地認識本國的法律制度，而不是移植外國法律[2]。也就是說，以比較的方法學習外國刑法理論，最終的落腳點還是在我國刑法理論，其目的在于更加深刻地認識我國的刑法理論，思考我國刑法理論是否需要補充與完善。如果僅僅是理解、分析外國刑法理論而沒有回歸到我國刑法理論，那么這種比較實際上沒有太大的價值與意義。不少學生在論文寫作時以大量篇幅介紹外國刑法理論，卻沒有將其與我國刑法學相關聯(lián)，這實際上是對比較目的的錯誤認識，需要通過比較原理的教學予以糾偏。

第二，理解比較的前提。刑法理論是為解決實際問題而發(fā)展出來的，如果我國不存在類似的實際問題，那么這樣的刑法理論對我國來說也幾乎沒有意義。因此，在進行刑法理論的比較之前，應當考慮我國是否存在該刑法理論所針對的實際問題，這是進行比較的前提。如果不存在這樣的前提而仍舊以比較方法展開研究，實際上就是將“假問題”作為了研究對象。刑法學的本體是解釋學，解釋的對象是刑法規(guī)范，刑法實行罪刑法定原則。因此，當刑法沒有規(guī)定某項制度時，研究者就該項制度提出的問題，基本上是假問題。例如，我國刑法沒有規(guī)定加重處罰制度，減輕處罰也不同于德國、日本的減輕處罰，因而并不存在真正意義的處斷刑，在這樣的情況下，提出如何修正法定刑、如何確定處斷刑，就是一個假問題[3]。刑法理論的比較研究要警惕提出和研究這類假問題。

第三，了解比較的背景。由于不同國家有著不同的國情，外國的刑法理論時常不能直接在我國適用，甚至會產(chǎn)生事與愿違的效果，因此，在刑法理論的比較研究中應當特別考慮比較的背景。例如，由于語言文字的不同，經(jīng)翻譯的法律術語可能沒辦法完全反映它的本意;由于文化傳統(tǒng)的不同，有些刑事措施不適合在我國適用;由于刑事治理理念的不同，許多在外國的刑事違法行為在我國只是行政違法。因此，外國刑法理論不能直接在我國簡單套用，而需要考慮到比較背景的不同。

二、外國刑法理論的介紹與分析

在刑法理論的比較原理教學之后，就要進入刑法理論比較教學的主體部分，對具體外國刑法理論的教學。現(xiàn)在我們討論的許多刑法理論實際上都是從德國和日本引進的，教師有必要追根溯源地介紹這些理論的產(chǎn)生背景、緣由和作用，通過這種方式學生才能真正理解這些外國刑法理論的內(nèi)涵。在此之后，教師需要分析這些理論所要解決的問題在中國是否同樣存在，即這些理論對解決中國問題是否具有實際意義，以此向學生展示一次有效比較的前提。下文以刑法中的期待可能性理論為例來說明比較教學的內(nèi)容。

期待可能性理論是產(chǎn)生于德國的一個具有深遠影響的刑法理論，而要介紹這個理論，就不得不提及1896年發(fā)生在德國的“癖馬案”，其基本案情是被告人受雇駕駛雙輪馬車，其中一匹馬有用馬尾纏繞韁繩的癖性，于是被告人要求雇主更換馬匹，但雇主非但不答應，反而以解雇相威脅，被告人不得不繼續(xù)駕駛該馬，一日，這匹馬癖性發(fā)作，撞傷行人。檢察官對被告人以過失傷害罪提起公訴，一審法院判決被告人無罪。案件上訴至帝國法院，法院維持原判，其判決理由是：確定被告人之違反義務過失責任，不能僅憑被告曾認識駕馭癖馬可能傷及行人，而同時必須考慮能否期待被告不顧自己失去職業(yè)而拒絕駕馭癖馬。此種期待，對于本案中的被告人來說事實上是不可能的，因此本案被告人不能承擔過失傷害行人的責任[4]。通過“癖馬案”的判決，德國刑法學者開始反思以往的心理責任論，也即行為人只要具有責任能力并對不法事實有故意或過失，就應當承擔刑事責任的責任理論，轉而開始意識到在特定情形下不能期待行為人選擇做出適法行為，就不應歸責于行為人，由此而發(fā)展出了以期待可能性理論為中心的規(guī)范責任論。可見，只有了解了期待可能性理論的產(chǎn)生背景，才能明白期待可能性理論對整個刑法體系具有何種影響、做出了哪些完善和推進，學生才能領悟到為何在規(guī)范責任論下責任的本質(zhì)不再是心理事實要素，而是在應當而且能夠采取適法行為的態(tài)度的情況下，仍然違反法的期待而實施不法行為。