民事訴訟中域外電子證據(jù)使用問題研究

王曼璐

摘 要：近年來互聯(lián)網(wǎng)等技術(shù)急劇發(fā)展，區(qū)塊鏈已開始進(jìn)入美國法院，跨國間的貿(mào)易、投資等越來越便捷，帶來了極大的便利同時也給國家司法實踐帶來了很多挑戰(zhàn)。電子證據(jù)在民事訴訟中的地位，效力本身就存在著許多問題，跨境的電子證據(jù)取得也受到諸多限制，國內(nèi)對于域外取得的電子證據(jù)缺少相關(guān)立法，取證主體、取證方式、證據(jù)效力方面都沒有明確而全面的規(guī)定，使域外電子證據(jù)的適用更加困難。本文結(jié)合電子證據(jù)的域外取證問題、把分析的重點(diǎn)放在民事訴訟中域外獲得的電子證據(jù)在合法性、證明力、真實性以及效力方面的問題，并提出了一些建議。

關(guān)鍵詞：電子證據(jù);域外取證;民事訴訟

中圖分類號：D9???? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A????? doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2021.32.055

1 電子證據(jù)域外取證的淵源

網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)為域外取證提供了全新的視角和途徑。利用電子技術(shù)，將傳統(tǒng)的與外取證請求書送達(dá)方式演變成將證據(jù)通過電子郵件等方式傳送。紙質(zhì)版的證據(jù)變成了數(shù)字電文的形式，給各國政府、司法機(jī)關(guān)以及當(dāng)事人節(jié)省了極大的人力物力交通資源的同時，也增加了新的問題。域外電子取證所得到的數(shù)字電文形式的證據(jù)，也就是電子證據(jù)，是否可以當(dāng)作證據(jù)使用——即電子證據(jù)是否具有合法性，它的效力如何，獲取方式有哪些，其增刪查改的基本操作又有著怎樣的法律含義，涉及的法律沖突，都值得研究與探索。

1.1 有關(guān)電子證據(jù)域外取證的法律

修改前的三大訴訟法將證據(jù)分為7大類別，這種分類方法構(gòu)成了司法實務(wù)操作的基礎(chǔ)，我國《刑事訴訟法》和一些相關(guān)司法解釋、規(guī)范性文件中的一些原則性規(guī)定雖然實際的操作可能性不大，但仍然肯定了電子證據(jù)的地位及有效性。電子證據(jù)作為我們國家承認(rèn)的證據(jù)形式，自然包含在證據(jù)的范圍內(nèi)，雖然電子證據(jù)作為證據(jù)有其特殊性，但不能因此就否認(rèn)域外取得的電子證據(jù)作為國際民事訴訟中合法證據(jù)的可能性。我國于1997年加入了的《關(guān)于從國外調(diào)取民事或商事證據(jù)的公約》，該公約在1970年3月18日簽訂于荷蘭海牙，也叫《海牙取證公約》。公約規(guī)定，在民事或商事案件中，每一締約國的司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)該國的法律規(guī)定，通過請求書的方式，請求另一締約國主管機(jī)關(guān)調(diào)取證據(jù)或履行某些其他司法行為。同時公約的第2條也規(guī)定了，請求仍然需要通過每一締約國應(yīng)指定一個中央機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)接收來自另一締約國司法機(jī)關(guān)的請求書，并將其轉(zhuǎn)交給執(zhí)行請求的主管機(jī)關(guān)。電子證據(jù)作為我們國家承認(rèn)的證據(jù)形式，自然包含在證據(jù)的范圍內(nèi)，雖然電子證據(jù)作為證據(jù)有其特殊性，但不能因此就否認(rèn)域外取得的電子證據(jù)作為國際民事訴訟中合法證據(jù)的可能性?！睹袷略V訟法》域外取證主要有以下三種途徑：

（1）依照我國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的途徑進(jìn)行。

（2）在沒有條約關(guān)系的情況下，通過外交途徑進(jìn)行。

（3）外國駐中華人民共和國的使領(lǐng)館可以向該國公民取證。根據(jù)《海牙公約》，我國允許外國領(lǐng)事官員在我國境內(nèi)向其本國國民調(diào)查取證，但對于領(lǐng)事官員向駐在國國民及第三國國民取證，我國的法律和條約中均未承認(rèn)。

1.2 域外電子取證的方式

跨境電子取證的現(xiàn)有規(guī)范來看，我國立法非常謹(jǐn)慎、程序和條件也非常嚴(yán)格。全國人民代表大會常委會指定了司法部為負(fù)責(zé)接收來自另一締約國司法機(jī)關(guān)的請求書的部門，接收到請求書后，還應(yīng)將其轉(zhuǎn)交給執(zhí)行請求的主管機(jī)關(guān)的中央機(jī)關(guān)。如果中央機(jī)關(guān)認(rèn)為請求書不符合公約的規(guī)定，應(yīng)立即通知向其送交請求書的請求國機(jī)關(guān)，指明對該請求書的異議。執(zhí)行請求書的司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)使用其本國法規(guī)定的方式和程序。但是，該機(jī)關(guān)應(yīng)采納請求機(jī)關(guān)提出的采用特殊方式活著程序的請求，除非其與執(zhí)行國國內(nèi)法相沖突，或者依照國內(nèi)慣例和程序無法進(jìn)行，或者存在實際困難而不可能執(zhí)行。在執(zhí)行請求時，強(qiáng)制措施可以由被請求機(jī)關(guān)自由裁量適度采用。當(dāng)然，由于電子證據(jù)極容易被獲取和篡改，再加上電子技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)是近幾年才開始發(fā)展，并從出現(xiàn)開始就保持著高速發(fā)展的態(tài)勢，所以我國關(guān)于電子證據(jù)的法律有所不相適應(yīng)，以及立法時的嚴(yán)謹(jǐn)與嚴(yán)厲也是無可厚非的。我國司法實踐中電子數(shù)據(jù)單邊取證主要有以下幾種方式：

一是公開數(shù)據(jù)的獲取，在公開的網(wǎng)絡(luò)上通過拍照、同步錄音錄像、截取頁面等方式將網(wǎng)頁上的電子數(shù)據(jù)固定以此充當(dāng)證據(jù)，這類取證方式最為容易便捷、同時合法性也很有保障。

二是通過賬戶和密碼，遠(yuǎn)程登錄相應(yīng)的境外服務(wù)器等數(shù)據(jù)平臺，勘驗提取電子數(shù)據(jù)。同時要采用全程錄音錄像的方式來保證取證的合法性。

三是由專業(yè)人員通過技術(shù)偵查手段直接獲取境外服務(wù)器內(nèi)存儲的電子證據(jù)。隨后由專門的鑒定機(jī)構(gòu)形成電子數(shù)據(jù)檢驗報告或電子證據(jù)司法鑒定報告作為證據(jù)使用。從裁判文書來看，這里的“專業(yè)人員”一般是公安機(jī)關(guān)網(wǎng)安或技術(shù)刑偵人員，也可能是專業(yè)電子證據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)的技術(shù)人員。但明顯后兩種方式對于在民事訴訟中使用的參考意義不大。對于民事訴訟中域外電子證據(jù)的取證方式對其適用時會產(chǎn)生的適用問題還應(yīng)進(jìn)一步探究。

1.3 跨境電子取證法律沖突

跨境電子取證的法律沖突需要同時滿足三個前提：（1）證據(jù)調(diào)取國通過實施“長臂管轄權(quán)”獲取證據(jù)，但通常此類管轄權(quán)僅依據(jù)該證據(jù)調(diào)取國的國內(nèi)法，而在證據(jù)所在國不受認(rèn)可。（2）證據(jù)所在國對證據(jù)的使用、流通等有一定限制。（3）前兩項證據(jù)調(diào)取國與證據(jù)所在國的矛盾無法通過二者間的數(shù)據(jù)流通協(xié)議達(dá)成共識協(xié)調(diào)。

2 國際民事訴訟中域外電子證據(jù)的適用問題

電子證據(jù)雖然是證據(jù)的一種，但是由于其易篡改、鑒定難度大、使用門檻高的特點(diǎn)以及很容易侵犯公民個人隱私或國外的數(shù)據(jù)安全法律法規(guī)等問題，使民事訴訟中使用域外取得的電子數(shù)據(jù)更加不現(xiàn)實，因此對于電子證據(jù)的搜查、提取、認(rèn)證、適用必須更加謹(jǐn)慎。

（1）合法性。2020年4月8日，最高人民檢察院（最高檢）發(fā)布第十八批指導(dǎo)性案例（“第十八批案例”），三起案件均為網(wǎng)絡(luò)犯罪案例（檢例第67、68、69號）。這是最高檢第二次發(fā)布網(wǎng)絡(luò)犯罪指導(dǎo)性案例，這些案例主要聚焦在電子取證的合法性以及隨之而來的電子證據(jù)是否客觀等問題，這與從前大不相同。表明了我國對于電子證據(jù)在司法實踐中的問題開始重視并加以規(guī)定，電子證據(jù)在司法實踐中會應(yīng)用的更為廣泛。67號案例中電子數(shù)據(jù)先有境外國家司法機(jī)關(guān)獲取存儲介質(zhì)、再通過司法協(xié)助或外交的方式將存儲介質(zhì)移交給我國司法機(jī)關(guān)，為保證合法性，該指導(dǎo)案例提出“移交過程中應(yīng)注意審查過程是否連續(xù)、手續(xù)是否齊全”等指導(dǎo)意見。雖然該案例指向的是從境外起獲的存儲介質(zhì)中提取電子數(shù)據(jù)，而不是直接從位于境外的設(shè)備中提取數(shù)據(jù)，但由此可以看出電子數(shù)據(jù)境外取證合法性問題的重要性以及我國司法機(jī)關(guān)對電子證據(jù)的問題已經(jīng)開始重視并付諸實踐。國際民事訴訟中，域外取得的電子證據(jù)能合理利用，無疑會使司法實踐更加方便迅速.由于各國家對數(shù)據(jù)安全的法律或規(guī)則不盡相同，導(dǎo)致了某些取證方式的合法性發(fā)生沖突，或者一國的取證主體另一國不予以承認(rèn)的情況。對電子證據(jù)的獲取的主體和合法方式進(jìn)行國際的統(tǒng)一約定，或盡快規(guī)定電子證據(jù)司法協(xié)助簡易程序，對于國際的民事訴訟案件判定有極大的好處。