論電子游戲規(guī)則的著作權保護

趙亦凡

[摘要]近年來，中國電子游戲市場規(guī)模不斷擴大，其著作權問題頻發(fā)。游戲規(guī)則作為電子游戲的核心元素，是游戲設計者的重要智力成果。抽象思想范疇以及公有領域的電子游戲規(guī)則無法成為我國著作權法意義上的作品，而當其附加了作者的獨特表達時，應當與電子游戲的其他結構作為整體，受到著作權法保護。

[關鍵詞]電子游戲規(guī)則;著作權法;獨創(chuàng)性;實質性相似

電子游戲已成為人們用來娛樂消遣的重要工具。根據(jù)《2020年中國游戲產(chǎn)業(yè)報告》，2020年中國游戲市場實際銷售收入為2786.87億元。對比五年前，中國游戲市場實際銷售收入實現(xiàn)翻倍，游戲用戶規(guī)模也在不斷擴大[1]。而從20世紀電子游戲剛剛進入大眾視野至今，電子游戲的“抄襲”問題一直存在，其相關的著作權問題也成為學界和業(yè)界的熱議話題。

一、電子游戲規(guī)則的核心地位

根據(jù)MDA模型，在解構電子游戲時，可以將其解構為三大部分，即機制（Mechanics）、動態(tài)（Dynamics）、美學（Aesthetics），電子游戲規(guī)則（game rules）是電子游戲的核心、底層要素[2]。在《Half-Real》一書中，Jesper Juul給電子游戲的定義是：基于規(guī)則的、產(chǎn)生不定結果的系統(tǒng)[3]。眾多有關電子游戲設計的著作中均給出了關于電子游戲的定義，而這些定義無不圍繞規(guī)則進行闡述。當單一的游戲規(guī)則不斷排列組合，形成一個復雜有趣的游戲機制（game mechanics）時，通過玩家的操作形成游戲動態(tài)運轉過程，使電子游戲的結果變得無法預測，這種結果的偶然性就是吸引玩家的關鍵[4]。如果法律不能給予電子游戲規(guī)則一定程度的保護，必會大大降低游戲設計者的創(chuàng)新積極性，彼時電子游戲市場規(guī)模將會被影響。

另外，基于國內大部分案件涉及網(wǎng)絡游戲，學者多以網(wǎng)絡游戲為對象討論法律保護問題。而單機類游戲與網(wǎng)絡游戲的區(qū)別僅是玩家是否需要聯(lián)機聯(lián)網(wǎng)，其也是電子游戲市場不可分割的組成部分，因此其也應當被納入討論范圍。

二、構成作品的具體電子游戲規(guī)則

我國著作權法保護的對象是作品，所以我們需要論證電子游戲規(guī)則能否成為一種作品。筆者參照“抽象—過濾—比較”三步法的思路，排除思想范疇，過濾公有領域部分，比較實質性部分，將電子游戲規(guī)則分類為抽象思想范疇的電子游戲規(guī)則、公有領域的電子游戲規(guī)則、具有獨創(chuàng)性的具體電子游戲規(guī)則，并對這三個方面逐一進行探討。

（一）抽象思想范疇的電子游戲規(guī)則

根據(jù)“思想觀念與表達合并”理論，當思想觀念只能由某種有限表達呈現(xiàn)時，著作權法就不能保護這種思想觀念以及它的表達，通用的、抽象的游戲規(guī)則就屬于這種情況。比如幾乎所有游戲都包含的勝負和獎懲規(guī)則，其在不同游戲中雖有不同的具體表達方式，如生命值減損至0、輸給對方玩家等，但總體來說，這些表達方式是有限的。因此，在NEXONHOLDINGS株式會社等訴騰訊科技（深圳）有限公司等侵犯著作權、不正當競爭糾紛案中，即泡泡堂訴QQ堂一案中，法院認定“以笑表示獲勝、哭表示失敗”屬于抽象思想范疇。

同樣，《游戲機制—高級游戲設計技術》一書中列舉了五種最基礎的規(guī)則：物理、經(jīng)濟、推進、戰(zhàn)術機動、社交互動。以物理規(guī)則舉例，它是指游戲中的物理特性，比如跳躍、移動等[4]，當物理機制作為抽象思想概念時，顯然不能成為作品，否則當一個游戲運用了“跳躍”這一規(guī)則時，其他游戲將無法使用。但需要闡明的是，在大多數(shù)電子游戲中，前述基礎規(guī)則不會獨立出現(xiàn)，其往往經(jīng)過排列組合形成一個復雜的機制，而此時規(guī)則就不再是單純的思想觀念，其成為復雜、具體、具有獨創(chuàng)性的表達。比如在物理益智游戲《憤怒的小鳥》（Angry Birds）中，游戲設計者并沒有嚴格地按照現(xiàn)實中的物理學理論創(chuàng)作角色動作，而是根據(jù)游戲需要進行創(chuàng)造性地修改，此時具體的游戲規(guī)則就可能被認定為作品。

（二）公有領域的電子游戲規(guī)則

在文學作品著作權適用中的“情景”（scenes a faire）理論表明，文學性作品中根據(jù)特定文學主題衍生出的必然要素，不能給予著作權法保護。如果將這種理論類比地運用于電子游戲領域，我們可以發(fā)現(xiàn)，特定電子游戲類型也有必然的游戲規(guī)則。學者朱藝浩認為近年來十分火爆的手機游戲《王者榮耀》屬于新穎游戲[5]，實際上其作為MOBA類手機游戲，與經(jīng)典游戲《DOTA》（Defense of the Ancients）的基本玩法相似，均采用主要目標為摧毀對方玩家的主基地等一系列該類游戲的通用規(guī)則。游戲類型的固定化會造成通用游戲規(guī)則遭到公有領域部分的排除，使其無法成為作品。而這也意味在新型游戲剛剛誕生的一段時間內，其對其他游戲中出現(xiàn)相類似的規(guī)則應當給予一定的寬容度。當然，相關部門在面對照搬照抄全部游戲規(guī)則、毫無獨創(chuàng)性的電子游戲時，仍然應當判定其侵權。

基于現(xiàn)實生活中存在已久的規(guī)則而設計出的游戲規(guī)則，也應作為公有領域部分被排除。這類典型情況有：在體育類電子游戲中，我們一般會直接采用現(xiàn)實既有的體育賽事規(guī)則。例如，在Data East訴Epyx抄襲空手道比賽游戲一案中，原被告均為空手道類游戲，法院認為游戲中的空手道競技規(guī)則來源于空手道運動本身，不能受到著作權法保護。另外，對棋牌類游戲而言，如果棋牌種類不是新創(chuàng)作的類型，而只是將其電子數(shù)據(jù)化，則其也不能成為作品。

（三）具有獨創(chuàng)性的具體電子游戲規(guī)則

1.具體細致的電子游戲規(guī)則是一種表達

在過濾抽象思想，排除公有領域之后，具有獨創(chuàng)性的、具體的電子游戲規(guī)則，可能成為著作權法意義上的作品。首先，具體的電子游戲規(guī)則不再是單純的思想，其通過電子游戲的各類要素如文字、畫面等綜合表現(xiàn)，呈現(xiàn)多種多樣的表達形式，可以較清晰地與思想觀念本身分離。以手游《王者榮耀》為例，游戲中有數(shù)百個英雄，每個英雄有數(shù)個技能，游戲在介紹界面詳細地描述了每種技能的屬性、傷害值等。例如，在英雄虞姬的介紹界面，游戲規(guī)則被表達為：一技能名稱為樹神護佑，屬性為物理技能，有25%的幾率射出兩箭總計造成100（+120%物理加成）點物理傷害，同時減少其15%移動速度，持續(xù)2秒，該效果最高疊加3層[6]。這類細致具體的游戲規(guī)則顯然超出了抽象思想范疇，成為一種表達。

2.電子游戲規(guī)則應當具有最低程度的創(chuàng)造性

對獨創(chuàng)性高度問題，我國法系奉行“一定程度的創(chuàng)造性”;英國早期實行“額頭流汗”標準，后來發(fā)展成為要求作者有“技巧、判斷或勞動”;美國版權法要求必要的創(chuàng)造性的量只要少量就可以滿足。例如，在1903年的 Bleistein 案中法官提出了“美學不歧視”“個性理論”，認為不應由只受過法律訓練的法官來判斷作品的藝術價值[7]。法國要求作品能夠“反映作者的個性”;而德國早期對獨創(chuàng)性的要求較為嚴格，后來提出了“小硬幣”理論，即不同作品要求具有不同的獨創(chuàng)性高度?？梢?，各國對創(chuàng)造性高度的問題并沒有形成統(tǒng)一的認識，但均要求作者不能復制和抄襲他人作品，即“獨立創(chuàng)作”要件。

我國的李明德教授認為要達到具有最低限度的創(chuàng)造性，即作者在創(chuàng)作作品時付出了智力勞動，并且作品是獨立創(chuàng)作的而非抄襲[8];也有學者持“獨立完成加創(chuàng)造性”的觀點，如劉春田教授認為獨創(chuàng)性標準首先要求作品是作者獨立完成，不是抄襲而來，并且作品要有一定的創(chuàng)造性[9]。

參照美國歌德斯坦教授的觀點，即對虛構類作品，創(chuàng)作者以獨特的視角過濾現(xiàn)實內容，很小的改變也應被判定為有獨創(chuàng)性[10]。電子游戲屬于虛構作品，能夠給游戲設計者很大的空間來表現(xiàn)自己的獨特個性，應當采用“有最低限度的創(chuàng)造性”這一標準。例如，在《王者榮耀》中的很多規(guī)則包含中國風元素，如“狄仁杰向指定方向甩出六道令牌”，就表達了游戲設計者的獨特個性，具有一定的創(chuàng)造性。

3.附加作者創(chuàng)造性的公有領域素材也可以成為表達

原本抽象的、公有領域部分的游戲規(guī)則如果具體化并具有最低限度的創(chuàng)造性，也可以成為作品。德國的M·雷炳德教授在其著作中闡述了“內在表達”理論，即在德國著作權法上表達被區(qū)分為內在表達與外在表達，根據(jù)這一理論，當來自公共領域部分的素材被作者附加了自己的東西時，不能一概從保護范圍內剔除，而應當具體情況具體分析[11]。

三、電子游戲規(guī)則的著作權法保護實踐

（一）實質性相似的判斷標準

在實踐中如何界定“思想”與“表達”，如何判斷兩款游戲是否為實質性相似是一大難題。正如美國的漢德法官在Nichols訴環(huán)球電影公司一案中所說，“從來沒有人能夠確立表達與思想觀念之間的分界線，這個臨界點是需要根據(jù)個案的情況進行分析”。

文學作品中采用“一般讀者理論”，即在判斷文學作品是否抄襲時要從一般讀者的角度來比較涉案作品。例如，在《三重鎮(zhèn)》訴《雪人鎮(zhèn)》一案中，法院采用了“兩部測試法”，即外部檢測和內部檢測。外部檢測就是運用思想與表達二分法試圖判斷游戲中何種元素可以受到著作權法保護;內部檢測就是要求“普通觀察者”對涉案游戲進行主觀比較，根據(jù)整體的感受判斷兩款游戲是否存在實質性相似。法官采用了游戲博主們對兩款游戲非常相似的評價，最后法院認為兩款游戲的游戲規(guī)則等方面存在實質性相似。盡管此案沒有最終做出判決，但法官提出的內部測試法具有一定的借鑒意義。

在電子游戲領域中，與“一般讀者”對應的概念應為“一般玩家”，我們在判斷實質性相似問題時可以參考“一般玩家”的意見和感受。事實上，國內已有法院在判決書中將游戲用戶評論作為一種依據(jù)。例如在《太極熊貓》游戲訴《花千骨》手游不正當競爭糾紛管轄權異議一案的判決書中，法院提及其調查到“在新浪微博以及IOS系統(tǒng)《花千骨》游戲用戶評論中，亦有大量游戲玩家評論兩款游戲非常相似”。在未來的司法實踐中，“一般玩家”的觀點被納入實質性相似評價體系的比重等問題，仍有待進一步研究。

（二）電子游戲規(guī)則的保護路徑

在2014年的《爐石傳說》訴《臥龍傳說》擅自使用知名商品特有裝潢糾紛、虛假宣傳糾紛、其他不正當競爭糾紛一案中，法院認為“《臥龍傳說》使用了與《爐石傳說》基本相同的游戲規(guī)則。被告還在游戲標識、界面等方面對原告游戲進行了全面的模仿”，但是法院認為“《爐石傳說》游戲規(guī)則沒有獨創(chuàng)性，僅是抽象的思想，沒有具體的表達形式”“游戲規(guī)則尚不能獲得著作權法的保護”，最終援引反不正當競爭法認定被告構成不正當競爭。在2017年的《奇跡MU》訴《奇跡神話》著作權侵權及不正當競爭糾紛一案中，上海知識產(chǎn)權法院認為《奇跡 MU》游戲的“等級設置、地圖名稱以及地圖、場景圖的圖案造型設計、職業(yè)角色設置及技能設計、武器、裝備的造型設計等方面均具有獨創(chuàng)性”，法院將電子游戲整體作為類電作品，將游戲規(guī)則納入整體考慮范圍之內。而在2018年的《太極熊貓》游戲訴《花千骨》手游一案中，法院認為“網(wǎng)絡游戲具體規(guī)則通過具有獨創(chuàng)性的界面布局文字等設計，可以被認定為著作權法所保護的作品”。

筆者分析這些案例發(fā)現(xiàn)，我國業(yè)界開始承認電子游戲規(guī)則的作品地位，但是將其作為類電作品的組成部分予以保護，還是直接承認電子游戲規(guī)則的獨立作品地位，仍有爭議。目前，我國對電子游戲的保護方式通常是給予其內部的各個元素以不同類型的保護，比如電子游戲的游戲名稱、標識等由商標法保護;電子游戲的硬件技術方案、數(shù)據(jù)庫等由專利法保護;電子游戲的音樂、畫面、故事情節(jié)、角色、游戲規(guī)則等游戲內容由著作權法保護[12]。但拆分思路會給保護電子游戲規(guī)則帶來一定困難，這主要是因為根據(jù)我國著作權法所列的作品種類，電子游戲規(guī)則很難被單獨劃分到其中任何一類。另外，我國著作權法用“視聽作品”替代原有的電影作品和類電作品，這帶來一個新問題，即視聽作品是否只涵蓋連續(xù)畫面和伴音組合，像電子游戲規(guī)則這樣畫面之外的部分該如何保護，對此，有學者認為按照畫面與內容二分的思路[13]，電子游戲規(guī)則不能通過視聽作品予以保護。由于拆分思路和作為“視聽作品”的保護路徑均存在問題，單獨設立電子游戲規(guī)則這一新的作品類型也是一種思路。

四、結語

電子游戲是隨著計算機技術發(fā)展而誕生的產(chǎn)物，其出現(xiàn)時間比電影、文字等作品類型都晚。與其他作品一樣，電子游戲凝結了作者的智慧與心血，應當?shù)玫街鳈喾ūＷo。作為電子游戲的核心要素，復雜、具體而具有獨創(chuàng)性的電子游戲規(guī)則是超越抽象思想范疇的一種作品。筆者認為，我們今后需要討論的問題則是該通過何種路徑對其予以著作權法保護。

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