論人工智能創(chuàng)造物的可專利性

摘要：人工智能創(chuàng)造物的應(yīng)用已逐步出現(xiàn)，隨著人工智能的發(fā)展，其創(chuàng)造物的專利保護(hù)問題也亟待解決。從理論角度，相關(guān)的專利理論能夠?yàn)槠涮峁┱?dāng)性。從現(xiàn)行的法律制度出發(fā)，符合我國專利保護(hù)的客體正面要求，其核心程序的算法不會受《中華人民共和國專利法》第二十五條規(guī)定排除的“智力活動的規(guī)則和方法”所限制。人工智能創(chuàng)造物的出現(xiàn)導(dǎo)致現(xiàn)行專利法審查標(biāo)準(zhǔn)失靈，新穎性方面會導(dǎo)致在先技術(shù)范圍的擴(kuò)大以及“圈地運(yùn)動”的出現(xiàn);創(chuàng)造性方面對本領(lǐng)域技術(shù)人員的水平提出更高的標(biāo)準(zhǔn)，并會影響其判斷;實(shí)用性方面則考慮到人工智能創(chuàng)造物的不可預(yù)測性，需要進(jìn)行前置性的篩選。

關(guān)鍵詞：人工智能創(chuàng)造物;算法程序;新穎性;創(chuàng)造性;實(shí)用性

中圖分類號：TP18;D923.42文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-6916（2021）18-0099-03

一、人工智能創(chuàng)造物的定義

早在1956年就已誕生“人工智能”這一新興學(xué)科，但是最先將人工智能帶入大眾視野，并引起普遍關(guān)注的是2016年人工智能機(jī)器人AlphaGo與人類頂尖圍棋高手的兩次對決，人工智能AlphaGo機(jī)器人完勝。這不僅在網(wǎng)絡(luò)上持續(xù)熱搜，更是給各個領(lǐng)域帶來了極大的沖擊，引起了各方面學(xué)者的思考討論。未來人工智能能否持續(xù)健康發(fā)展，與現(xiàn)行法律制度之間的碰撞、融合等都對法學(xué)領(lǐng)域?qū)W者提出新的挑戰(zhàn)。目前，涉及人工智能的相關(guān)問題，如法律主體資格、侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)、隱私倫理保護(hù)等一系列問題都得到了持續(xù)關(guān)注，但是在知識產(chǎn)權(quán)尤其是專利保護(hù)方面的研究還較少。同時，隨著人工智能的發(fā)展，其生成的技術(shù)方案的專利保護(hù)問題也急需解決。在此背景下，對人工智能生成物進(jìn)行必要的法律規(guī)制，促進(jìn)其良性發(fā)展，確保其符合國家發(fā)展戰(zhàn)略中對發(fā)展人工智能技術(shù)的規(guī)劃定位。

關(guān)于人工智能的定義，目前還未形成統(tǒng)一的認(rèn)識，但人工智能已經(jīng)快速發(fā)展成為一門學(xué)科，其目標(biāo)是要探索和理解人類智慧的奧秘，并盡可能地將人類智慧在機(jī)器上實(shí)現(xiàn)出來，從而創(chuàng)造具有一定智能水平的人工智能機(jī)器，幫助人類解決各種各樣的問題[1]。而人工智能在人類極少干預(yù)的情況下自主生成的成果在學(xué)界也沒有確切的定義，筆者稱之為人工智能創(chuàng)造物是考慮到只有人工智能生成的創(chuàng)造性成果才值得專利法的保護(hù)。人工智能創(chuàng)造物，簡單地來講，就是人工智能在人類沒有干預(yù)或者極少干預(yù)下自主完成的發(fā)明創(chuàng)造。目前理論界對此有著不同的定義，有一部分學(xué)者將其定義為人工智能生成物，包括人工智能作為人類輔助者的角色所生成的技術(shù)成果以及在人類介入較少甚至不介入的情況下完成的技術(shù)成果[2]。

二、人工智能創(chuàng)造物作為專利法保護(hù)客體的正當(dāng)性

雖然人工智能創(chuàng)造物的應(yīng)用日趨普遍，但是綜合現(xiàn)實(shí)條件下的法律體系以及社會經(jīng)濟(jì)背景，人工智能創(chuàng)造物是否能成為我國專利法保護(hù)的客體呢？要想成為專利法保護(hù)的客體，首先要滿足專利法對客體范圍的要求，其次要符合專利“三性”①的判斷標(biāo)準(zhǔn)。對于專利客體范圍，縱觀各國立法基本上都從正反兩個方面去明確：一是正面明確哪些是可專利主題，如美國和日本;二是設(shè)立專利排除領(lǐng)域，典型的是歐洲國家?！吨腥A人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）第二條明確了可專利主題，對發(fā)明、實(shí)用新型及外觀設(shè)計進(jìn)行了明確的定義，正面限定了其范圍;第二十五條規(guī)定了專利排除領(lǐng)域，列舉了不授予專利權(quán)的6項，從反面排除了哪些項目不能得到專利法的保護(hù)。其中，能夠?qū)θ斯ぶ悄軇?chuàng)造物受到專利法保護(hù)起到限制作用的是第二十五條第二款，即需要判斷人工智能創(chuàng)造物是否屬于智力活動的規(guī)則和方法。下面從計算機(jī)算法程序本身具有可專利性和“計算機(jī)+算法程序”整體具有可專利性兩方面進(jìn)行論證。

人工智能的核心是由一系列事先編碼好的計算機(jī)算法程序組成的。算法程序的基礎(chǔ)是數(shù)學(xué)，傳統(tǒng)觀念認(rèn)為程序算法是數(shù)學(xué)算法，而數(shù)學(xué)算法最主要的表象在于運(yùn)用各種數(shù)學(xué)公式解決問題，加之?dāng)?shù)學(xué)公式是自然存在的規(guī)律，歸屬于自然法則和抽象概念，自然法則和抽象概念是不可專利的客體，所以程序算法是不可專利的客體。

這樣的邏輯推理看起來好像很正確，實(shí)際上有著致命的缺陷，那就是沒有對推理過程的各個環(huán)節(jié)進(jìn)行驗(yàn)證。首先，程序算法包括數(shù)學(xué)算法和非數(shù)學(xué)算法以及數(shù)學(xué)與非數(shù)學(xué)算法的結(jié)合運(yùn)用。程序算法不能單純地用數(shù)學(xué)公式代替，就如藥品本身是一種化學(xué)物質(zhì)，其結(jié)構(gòu)和相互之間的反應(yīng)可以用化學(xué)方程式來表達(dá)，但是仍然要給予其專利保護(hù)而不是版權(quán)法保護(hù);其次，數(shù)學(xué)的描述功能也不僅僅是描述自然法則和抽象概念，還可以描述方法步驟或者組成部分。所以說，單純地認(rèn)為程序算法就是自然法則和抽象概念，進(jìn)而以偏概全地將所有的程序算法排除在專利法保護(hù)范圍內(nèi)是不合理的，其中不屬于自然法則和抽象概念的部分是可以受到專利法保護(hù)的。

在不考慮計算機(jī)算法程序本身具有可專利性的情況下，從整體論的角度出發(fā)，我們?nèi)匀豢梢缘贸觥坝嬎銠C(jī)+算法程序”是具有可專利性的。計算機(jī)作為一種機(jī)器屬于專利法保護(hù)的客體，其與算法程序的結(jié)合“計算機(jī)+算法程序”使計算機(jī)具備特定的功能同樣屬于專利法保護(hù)的客體。依據(jù)“新穎點(diǎn)規(guī)則”②持反對觀點(diǎn)以及為尋求專利法保護(hù)作出變通策略“物質(zhì)狀態(tài)改變”審查思路都有著其各自的缺陷。首先，新穎點(diǎn)規(guī)則認(rèn)為“計算機(jī)+算法程序”中唯一具有新穎性的是其核心算法程序，其他部分并沒有改變，而算法程序?qū)儆诔橄笏枷耄虼瞬痪哂锌蓪＠?。但是一項技術(shù)方案是否具有可專利性，其審查思路首先是專利客體的審查，其次才是專利“三性”的審查。也就是說，即使一項技術(shù)方案與在先技術(shù)一模一樣，這并不會妨礙它成為專利法的客體，對它的排除要等到“三性”審查的階段。同理，如果依據(jù)新穎點(diǎn)規(guī)則，那么有些組合發(fā)明就會被排除在專利法保護(hù)范圍之外。其次，考察專利保護(hù)客體從物理產(chǎn)品擴(kuò)展到方法的發(fā)展歷程，就可發(fā)現(xiàn)從具體產(chǎn)品到抽象方法的擴(kuò)張采取的是“物質(zhì)狀態(tài)改變”的審查思路[3]。算法程序在計算機(jī)的運(yùn)行中，改變了相關(guān)部件的電子、電磁等的物理狀態(tài)，那么問題是只要是計算機(jī)運(yùn)行，其相關(guān)部件的物理狀態(tài)都會改變，若利用計算機(jī)的存儲和可讀功能，展示文本和播放音樂，其“文本+計算機(jī)”的組合也具有可專利性。因此，如此細(xì)化考慮不如從整體論的角度出發(fā)，最終是否可以得到專利法保護(hù)要按照專利法客體審查到專利“三性”審查的審查順序。

綜上所述，無論是從計算機(jī)算法程序本身還是從“計算機(jī)+算法程序”整體兩個角度來看，人工智能的核心計算機(jī)算法程序都是是符合專利保護(hù)客體的要求的，因此人工智能創(chuàng)造物并不會受到專利法第二十五條規(guī)定排除的“智力活動的規(guī)則和方法”所限制。

三、人工智能創(chuàng)造物專利的審查標(biāo)準(zhǔn)

人工智能創(chuàng)造物要想得到專利法的保護(hù)，除了沒有被排除在專利法保護(hù)客體的范圍之外，還必須滿足專利審查標(biāo)準(zhǔn)的要求，即新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性。人工智能創(chuàng)造物基于其自身的特殊的運(yùn)行機(jī)制，其遠(yuǎn)超普通人的數(shù)據(jù)搜索、整合能力會導(dǎo)致現(xiàn)有的專利審查標(biāo)準(zhǔn)失靈。

在審查新穎性方面，現(xiàn)有的審查方式是將技術(shù)方案同現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行比較，但基于人工智能的特殊性，其在生成技術(shù)方案的過程中，對于所需要的數(shù)據(jù)存儲提取來源于其強(qiáng)大的數(shù)據(jù)庫，再經(jīng)過對數(shù)據(jù)的復(fù)雜運(yùn)算處理提煉，其對現(xiàn)有技術(shù)的全面檢索遠(yuǎn)超于專利審查的普通搜索[4]。與此同時，人工智能的超強(qiáng)文本替換與數(shù)據(jù)挖掘功能，也給予了其最大限度規(guī)避現(xiàn)有技術(shù)以符合專利授權(quán)要求的能力，這無疑進(jìn)一步加劇了人工智能生成技術(shù)方案新穎性判斷的難度[5]。此外，在對人工智能創(chuàng)造物新穎性的審查過程中，還需對人工智能創(chuàng)造物的算法程序進(jìn)行額外的審查判斷，對人工智能創(chuàng)造物基本算法程序結(jié)構(gòu)進(jìn)行修改和數(shù)據(jù)替換而生成不同的技術(shù)方案，應(yīng)當(dāng)審查其前后是否有本質(zhì)的改變，如果沒有，即使生成的方案與之前的不同也不能認(rèn)定其具有新穎性[6]。還需要注意的就是在同一領(lǐng)域人工智能創(chuàng)造物依靠其強(qiáng)大的數(shù)據(jù)庫和數(shù)據(jù)處理能力在滿足新穎性的同時，也相應(yīng)地會成為在先技術(shù)。如果生成的數(shù)量、范圍種類繁多，會大大破壞本領(lǐng)域之后生成的人工智能創(chuàng)造物的新穎性;在商業(yè)領(lǐng)域，由于經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使，很可能會導(dǎo)致一場關(guān)于申請人工智能創(chuàng)造物專利的“圈地運(yùn)動”，為擠壓競爭對手的專利空間而惡意生成本領(lǐng)域相關(guān)專利。結(jié)合上述問題，對于人工智能創(chuàng)造物是否屬于現(xiàn)有技術(shù)的審查，最好的方式就是引入專門利用人工智能技術(shù)去審查人工智能創(chuàng)造物的系統(tǒng)，建立屬于現(xiàn)有技術(shù)的數(shù)據(jù)庫，提高針對人工智能創(chuàng)造物新穎性的審查標(biāo)準(zhǔn)，提交人工智能核心算法結(jié)構(gòu)和相關(guān)數(shù)據(jù)的權(quán)利要求書，避免“圈地運(yùn)動”的出現(xiàn)。但需要特別注意的是，該系統(tǒng)只針對人工智能而言，對于普通的發(fā)明創(chuàng)造要謹(jǐn)慎使用，避免過度地提高新穎性的審查門檻。同時在新穎性審查方面一定要謹(jǐn)慎對待，需結(jié)合其他標(biāo)準(zhǔn)給予專利保護(hù)。

在創(chuàng)造性審查方面，我國《專利法》第二十二條規(guī)定：與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，該實(shí)用新型具有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步。一般來說，專利審查人員判斷申請專利是否具有創(chuàng)造性所使用的方法是三步法：首先確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)的范圍;其次確定其顯著區(qū)別于其他發(fā)明的特征和實(shí)際解決的問題;最后判斷該申請專利的顯而易見性。人工智能創(chuàng)造物的創(chuàng)造性審查對現(xiàn)有三步法的影響體現(xiàn)在對現(xiàn)有技術(shù)、本領(lǐng)域技術(shù)人員、非顯而易見性的判斷上。最基礎(chǔ)的第一步，即確定現(xiàn)有技術(shù)的范圍十分重要，其影響著一項發(fā)明在該領(lǐng)域內(nèi)是否顯而易見[7]。人工智能創(chuàng)造物對現(xiàn)有技術(shù)的影響主要是擴(kuò)大現(xiàn)有技術(shù)的范圍，因其自身的低成本，速度快，可以大量地生成技術(shù)方案，這些技術(shù)方案一旦進(jìn)入相關(guān)的專業(yè)領(lǐng)域則會成為在先技術(shù)從而使現(xiàn)有技術(shù)的范圍急劇擴(kuò)大。第二步，目前我國主要以發(fā)明所屬領(lǐng)域的一般技術(shù)人員為標(biāo)準(zhǔn)來判斷是否具有創(chuàng)造性，根據(jù)《專利審查指南》的規(guī)定，著重突出了所屬領(lǐng)域一般技術(shù)人員的基本特征是“具有現(xiàn)有技術(shù)知識和常規(guī)實(shí)驗(yàn)?zāi)芰σ约安痪哂袆?chuàng)造能力”，但是由于人工智能的特性，所屬領(lǐng)域一般技術(shù)人員的自身的知識儲備水平遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到審查有強(qiáng)大的數(shù)據(jù)庫支持的人工智能創(chuàng)造物的標(biāo)準(zhǔn)，對于本領(lǐng)域在先技術(shù)的范圍和內(nèi)容也無法做到窮盡，這樣不相匹配的審查會導(dǎo)致創(chuàng)造性的審查門檻對于人工智能創(chuàng)造物來說可有可無。第三步，對人工智能創(chuàng)造物是否具有創(chuàng)造性的最終論斷是其是否具有顯而易見性。根據(jù)《專利審查指南》的相關(guān)規(guī)定，專利審查人員從最接近的現(xiàn)有技術(shù)和發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題出發(fā)，判斷要求保護(hù)的發(fā)明對本領(lǐng)域的技術(shù)人員來說是否顯而易見。但是因?yàn)槿斯ぶ悄軇?chuàng)造物高效便捷可復(fù)制的特性，即使沒有授予專利權(quán)，但是落入公共領(lǐng)域技術(shù)變相地擴(kuò)大了“現(xiàn)有技術(shù)”的范圍，同時對本領(lǐng)域技術(shù)人員的審查能力提出了更高的要求。人工智能系統(tǒng)輔助本領(lǐng)域技術(shù)人員可以實(shí)現(xiàn)審查手段的多樣化，未來技術(shù)方案的顯而易見性判定會越來越容易。針對以上人工智能對創(chuàng)造性審查標(biāo)準(zhǔn)的影響，目前最有效的措施就是提升所屬領(lǐng)域一般人員的審查水平，建立針對人工智能的專項審查制度，由在人工智能領(lǐng)域從事多年技術(shù)工作具備豐富經(jīng)驗(yàn)的人員擔(dān)任本領(lǐng)域技術(shù)人員，結(jié)合引入的人工智能審查系統(tǒng)，從技術(shù)方案整體出發(fā)，綜合考量人工智能技術(shù)領(lǐng)域水平發(fā)展，結(jié)合其他審查標(biāo)準(zhǔn)，賦予其專利保護(hù)。

一項發(fā)明創(chuàng)造是否具有社會經(jīng)濟(jì)價值就在于其是否滿足實(shí)用性標(biāo)準(zhǔn)，這也是推動專利制度發(fā)展的一個重要因素。一項技術(shù)方案能夠被制造或者使用并產(chǎn)生積極效果，是專利法審查其是否具有實(shí)用性的標(biāo)準(zhǔn)。人工智能基于其所具備的強(qiáng)大的數(shù)據(jù)搜索整合能力，可以通過不同的算法程序輸出最佳的技術(shù)方案。但是在實(shí)用性方面，這些技術(shù)方案并不一定都能夠被制造和使用，而且由于某些人工智能創(chuàng)造物具有一定的超前性，其所產(chǎn)生的效果是積極的還是消極的也無法預(yù)知。因此，在實(shí)用性審查標(biāo)準(zhǔn)方面，對于人工智能創(chuàng)造物的審查應(yīng)該注意幾個方面：第一，是否能夠被現(xiàn)階段的實(shí)踐所驗(yàn)證。對于不屬于現(xiàn)階段的技術(shù)，無法被驗(yàn)證或者將來能夠被驗(yàn)證都應(yīng)當(dāng)排除在實(shí)用性標(biāo)準(zhǔn)之外，因?yàn)槠洚a(chǎn)生的后果是不可控的。同時應(yīng)當(dāng)注意規(guī)制其不能受到專利法保護(hù)而進(jìn)入公有領(lǐng)域后所產(chǎn)生的影響。第二，是否違背科學(xué)原理和已知的規(guī)律。有違科學(xué)原理和自然規(guī)律的技術(shù)方案也因?yàn)槠錀l件的理想化，無法轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的生產(chǎn)力而被排除在實(shí)用性以外。第三，是否有可能危害到國家社會人民的利益。一項技術(shù)方案即使有可預(yù)見的巨大經(jīng)濟(jì)價值，但是會或者可能會對人類利益有損害的，都不能通過實(shí)用性標(biāo)準(zhǔn)審查。因此，通過前置的一定標(biāo)準(zhǔn)的篩選，再考慮其是否具有實(shí)用性，從而更加精準(zhǔn)地獲得實(shí)用性技術(shù)方案，提高效率。

結(jié)語

隨著技術(shù)的進(jìn)步，人工智能創(chuàng)造物得到越來越多的應(yīng)用，遺傳編程、人工神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)以及機(jī)器人的出現(xiàn)無不意味著將人工智能創(chuàng)造物納入專利法保護(hù)范圍已經(jīng)是現(xiàn)實(shí)所需。發(fā)明創(chuàng)造是事實(shí)行為，與其形成過程并無聯(lián)系，從傳統(tǒng)保護(hù)路徑出發(fā)，人工智能創(chuàng)造物符合專利保護(hù)客體的要求，其依托的核心算法程序并沒有被排除在專利保護(hù)客體范圍之外。人工智能創(chuàng)造物的出現(xiàn)對現(xiàn)有的專利審查標(biāo)準(zhǔn)造成沖擊，從新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性出發(fā)分析其問題所在，提出相關(guān)的建議，以期能夠早日利用好人工智能這把“雙刃劍”。

注釋：

①專利三性是指：新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性。根據(jù)《中華人民共和國專利法》（2008修正）第二十二條授予專利權(quán)的發(fā)明和實(shí)用新型，應(yīng)當(dāng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性。

②將發(fā)明分割為幾個要素，然后將這些要素逐一與在先技術(shù)相對比，僅僅關(guān)注其中具有新穎性的要素，最后根據(jù)該要素來決定發(fā)明方案是否為專利法上的保護(hù)客體。

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作者簡介：查正權(quán)（1994—），男，漢族，安徽安慶人，單位為合肥工業(yè)大學(xué)，研究方向?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)。

（責(zé)任編輯：易衡）