淺析離婚案件中子女權(quán)益保護(hù)問題

摘要：未成年子女權(quán)益保護(hù)問題在社會(huì)離婚率節(jié)節(jié)攀升的背景下越來越突出，以歷史分析法研究未成年子女利益最大化原則的歷史必然性，以法律解釋法來考究我國現(xiàn)行有關(guān)制度，以比較研究法來辨析國外相關(guān)立法沿革，分析當(dāng)下離婚案件中的司法實(shí)務(wù)，我國離婚案件中未成年子女權(quán)益保護(hù)仍存在子女意愿未被充分采納;撫養(yǎng)費(fèi)金額不足且給付缺乏保障;探望子女僅為父母的權(quán)利而非義務(wù);父母雙方有關(guān)撫養(yǎng)問題達(dá)成的協(xié)議缺乏實(shí)質(zhì)性審查等不足。分析其形成原因，對(duì)實(shí)體法層面保護(hù)未成年子女權(quán)益的相關(guān)立法和司法提出幾點(diǎn)建議：（一）在離婚訴訟中為未成年子女指定訴訟代理人;（二）增大撫養(yǎng)費(fèi)變化彈性以及實(shí)施強(qiáng)制支付措施;（三）父母探望權(quán)的義務(wù)化;（四）以未成年子女利益最大化原則為出發(fā)點(diǎn)加強(qiáng)離婚協(xié)議的實(shí)質(zhì)性審查。

關(guān)鍵詞：離婚;子女權(quán)益保護(hù);未成年子女利益最大化

中圖分類號(hào)：D923.9;D922.183文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-6916（2021）18-0086-04

引言

父母婚姻的不美滿所造成的影響在時(shí)間和空間的維度上都不會(huì)僅僅局限于自身，必然會(huì)滲透到孩子的未來。心理學(xué)有一種理論認(rèn)為“人的每一個(gè)舉動(dòng)，都能從童年生活中找到相應(yīng)的影子”。離婚可能衍生出的惡果就像是一個(gè)停不下來的齒輪，不停地在循環(huán)、傳遞。因?yàn)楦改鸽x婚而遭受過心靈和肉體創(chuàng)傷的孩子相較于美滿家庭的孩子，在長大后會(huì)更有可能傾向于不信任婚姻，由此形成一個(gè)怪圈。實(shí)際上，離婚對(duì)未成年子女可能造成的不利影響遠(yuǎn)不止這一項(xiàng)。宏觀上看，離異家庭的孩子除了成年后離婚率相對(duì)較高，他們成為少年犯的幾率也相對(duì)較高。而從微觀角度來考察離婚可能帶來的影響時(shí)，當(dāng)我們聚焦于個(gè)體孩子時(shí)，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)除了上述外顯影響外，孩子個(gè)體所受到的內(nèi)隱沖擊與傷害是難以彌補(bǔ)的，甚至于孩子的整個(gè)世界都會(huì)因此而被重塑。因此，如何平衡好父母自由離婚的法定權(quán)利與未成年子女的權(quán)益保護(hù)之間的沖突在當(dāng)下日益成為一個(gè)亟待解決的課題。

一、離婚案件中未成年子女利益最大化的必要性

（一）我國公民離婚現(xiàn)狀

根據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局對(duì)近十年我國粗離婚率和離婚登記對(duì)數(shù)的統(tǒng)計(jì)，可以發(fā)現(xiàn)隨著現(xiàn)代人婚姻觀念、男女地位和生活方式的轉(zhuǎn)變，離婚率的逐年攀升，婚姻的穩(wěn)固性正在受到挑戰(zhàn)。僅9年時(shí)間，我國粗離婚率從2010年的20%增長到了2018年的32%，離婚登記對(duì)數(shù)增加了178.28萬對(duì)，離婚率的持續(xù)增長也突顯出了對(duì)未成年子女權(quán)益保護(hù)的迫切性。

（二）未成年子女利益最大化原則的內(nèi)涵界定

當(dāng)未成年子女的利益與父母或者第三方的利益相沖突時(shí)，要優(yōu)先對(duì)未成年子女的利益與需求進(jìn)行最大程度地滿足，要突顯出未成年子女的權(quán)利主體地位，而不應(yīng)將其看為父母的附屬品，要從物質(zhì)利益、身心健康、價(jià)值觀人生觀的塑造等多方面切實(shí)維護(hù)未成年子女的合法權(quán)益。

（三）未成年子女利益最大化原則的必要性

家庭是社會(huì)的組成單位，是社會(huì)的細(xì)胞，而婚姻則是家庭存在的基礎(chǔ)。婚姻本就是以男女雙方自愿達(dá)成締結(jié)的合意為成立要件。相應(yīng)地，離婚也應(yīng)是雙方當(dāng)事人的自由，法律賦予了當(dāng)事人離婚的權(quán)利，對(duì)破裂的婚姻實(shí)施法律紐帶的解除。但對(duì)這種自由的純粹維護(hù)在一定程度上卻也造成了對(duì)其他利害關(guān)系人權(quán)利維護(hù)的“視障”。在離婚中“共贏”是不可能的，人們永遠(yuǎn)只能追求“傷害的最小化”。離婚看似只關(guān)系到婚姻中男女雙方的切實(shí)利益，但實(shí)際上最大的受害者卻是他們的子女，尤其是未成年子女。他們傳統(tǒng)的生活方式以及人際關(guān)系被打破，同時(shí)他們也會(huì)在不得不選擇父母一方時(shí)面臨兩難的境地。未成年子女與一段失敗的婚姻并沒有直接的因果關(guān)系，但他們卻要成為被婚姻破裂沖擊的個(gè)體，與離婚雙方當(dāng)事人一起為這段婚姻買單，這是對(duì)法律和道義上正當(dāng)性的雙重缺失。未成年子女雖然大多是無民事行為能力人或限制民事行為能力人[1]，不能獨(dú)立行使自己的很多權(quán)利，但這并不意味著他們不享有這些權(quán)利。因此，對(duì)于離婚所產(chǎn)生的有關(guān)個(gè)人自由與社會(huì)正義的后續(xù)問題，法律也應(yīng)以“正義”之名，對(duì)未成年子女承受的損害進(jìn)行最大程度的補(bǔ)償和救濟(jì)，追求未成年子女利益最大化，盡量確保未成年子女的生活不會(huì)因離婚而遭受劇烈沖擊。

二、離婚案件中未成年子女權(quán)益保護(hù)的現(xiàn)行制度與規(guī)定

（一）以解釋法視野看我國在離婚親子關(guān)系中涉及未成年子女權(quán)益之規(guī)定

1.撫養(yǎng)權(quán)

《民法典》第一千零八十四條規(guī)定了有關(guān)撫養(yǎng)權(quán)的問題，并且出于對(duì)兩周歲以下的嬰幼兒的心理和生理發(fā)展的考量，兩周歲以下的子女原則上由母親撫養(yǎng)。但《子女撫養(yǎng)意見》也作出了例外規(guī)定，即當(dāng)母親有不利于未成年人健康成長的情形時(shí)，法院可予準(zhǔn)許兩周歲以下的子女隨父方生活。

2.探望權(quán)

從《民法典》第一千零八十六條可看出，條款將行使探望權(quán)的主體限定為“父或者母”，界定過于嚴(yán)格，因?yàn)樵谖覈€存在很多非婚生父母，以及婚姻被撤銷或者無效的情形，同時(shí)也排除了祖父母和外祖父母探望孩子的權(quán)利。

（二）以比較法視野看未成年子女利益最大化原則的國外立法借鑒

1.英美法系國家

英國最初受羅馬法的影響建立了一種父系社會(huì)，非常地注重父親的權(quán)益，從而忽視了子女的權(quán)益，這與中國古代法有很多的相似之處。后受到國際人權(quán)社會(huì)思想的影響，英國逐漸由父親本位向子女本位轉(zhuǎn)換，并在1971年制定實(shí)施的《未成年人監(jiān)護(hù)法》中將未成年子女利益最大化作為其法律原則。英國法院會(huì)在充分尊重雙方當(dāng)事人有關(guān)離婚事項(xiàng)協(xié)議的基礎(chǔ)上，更加注重對(duì)涉及未成年子女的案例的調(diào)解與審查，以求最大限度地保障未成年子女的合法權(quán)益。另外，在撫養(yǎng)費(fèi)問題上，英國也會(huì)實(shí)行對(duì)父母協(xié)議的審查和合理性評(píng)估，并且不會(huì)允許父或母一方一次性付清撫養(yǎng)費(fèi)，而是會(huì)根據(jù)子女成長不同階段的不同需求對(duì)撫養(yǎng)費(fèi)的金額進(jìn)行階段性調(diào)整。英國還會(huì)在離婚訴訟案件中為未成年子女指定訴訟代理人，代表未成年子女參加訴訟，來伸張未成年子女的合法權(quán)利。

美國在離婚案件中最初更傾向于母權(quán)一方，后隨著人權(quán)平等思潮的涌入，美國才漸漸確立了未成年子女利益最大化的原則。美國對(duì)于給付撫養(yǎng)費(fèi)非常地重視，認(rèn)為其應(yīng)該就像死亡與納稅一樣不可抗拒且自動(dòng)。《美國統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》還間接地規(guī)定了子女的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，即“將子女的經(jīng)濟(jì)來源作為確立撫養(yǎng)費(fèi)的來源之一”。1975年美國國會(huì)通過的《社會(huì)保障法》修正案不僅完善了確認(rèn)生父制度，更重要的是建立了撫養(yǎng)費(fèi)強(qiáng)制執(zhí)行系統(tǒng)，也就是眾所周知的“IV-D”計(jì)劃。該法案通過多種途徑落實(shí)確認(rèn)生父制度，使得生父承擔(dān)不可反悔的父權(quán)責(zé)任，同時(shí)將子女撫養(yǎng)費(fèi)的支付由自由決定轉(zhuǎn)變?yōu)閺?qiáng)制執(zhí)行，使未成年子女的權(quán)益得到了更有效的保障，對(duì)我國立法具有較高借鑒意義。

2.大陸法系國家

《日本民法典》第八百一十九條和第八百二十六條關(guān)于親權(quán)的行使和親權(quán)人變更的規(guī)定，以及日本司法實(shí)踐中處理有關(guān)“父母未行使探望權(quán)”事件時(shí)的方法，都體現(xiàn)了其對(duì)未成年子女利益最大化原則的追求。《德國民法典》也在立法層面上對(duì)子女利益保護(hù)進(jìn)行了確認(rèn)，如在處理父母照顧權(quán)的相關(guān)事務(wù)時(shí)，要求法官根據(jù)實(shí)際情況、利害關(guān)系人的正當(dāng)利益以及其他可能性作出最有利于未成年子女的判決。德國、法國、日本等大陸法系國家有關(guān)的離婚親子關(guān)系立法均有對(duì)未成年子女利益最大化原則的體現(xiàn)。其子女本位的立法理念以及較為完善的制度設(shè)置，都對(duì)我國相關(guān)法制建設(shè)具有借鑒意義。不僅要在實(shí)體法上明確未成年子女的諸項(xiàng)權(quán)益，還要在程序上確保未成年子女的合法權(quán)利不受侵害。

三、離婚案件中未成年子女權(quán)益保護(hù)的不足及原因

（一）子女意愿未被充分采納

當(dāng)今在很多地區(qū)和領(lǐng)域仍存在傳統(tǒng)的父母本位思想，將目光更多地放在了成年人的利益上，而忽視了未成年子女的合理利益訴求。無論是登記離婚還是訴訟離婚，我國法官審判離婚案件大多是依據(jù)父母雙方的離婚協(xié)議，容易導(dǎo)致因過分依賴于離婚雙方當(dāng)事人意思自治，忽視了未成年子女獨(dú)立的權(quán)利主體地位。

從父母視角看，除因親子情深而努力爭取撫養(yǎng)權(quán)外，還有一些父母可能會(huì)出于考慮到晚年贍養(yǎng)問題或者只是賭氣而對(duì)撫養(yǎng)權(quán)趨之若鶩;也有人考慮自身社會(huì)身份、經(jīng)濟(jì)能力、未來發(fā)展而對(duì)撫養(yǎng)權(quán)避之不及。這些父母把未成年子女當(dāng)作了自己的私屬品，撫養(yǎng)權(quán)、探望權(quán)、撫養(yǎng)費(fèi)等問題全部由父母雙方自行決定，未成年子女的權(quán)益則由于諸多原因被遺忘到角落里。當(dāng)離婚自由被過度行使，甚至凌駕于社會(huì)正義之上時(shí)，當(dāng)未成年子女的聲音被父母的呼喊淹沒時(shí)，法律所追求的公平正義也必然會(huì)遭到根本性的沖擊。

（二）撫養(yǎng)費(fèi)金額不足且給付缺乏保障

我國撫養(yǎng)費(fèi)的金額主要是根據(jù)子女的實(shí)際需要、父母雙方的負(fù)擔(dān)能力和當(dāng)?shù)氐膶?shí)際生活水平來確定的，最終協(xié)議上得到的撫養(yǎng)費(fèi)金額往往不具有對(duì)未來諸多變數(shù)的預(yù)見性，而且我國有關(guān)法規(guī)支持一次性給付撫養(yǎng)費(fèi)，這就容易導(dǎo)致后期撫養(yǎng)費(fèi)不足等問題。盡管子女有權(quán)請(qǐng)求有給付能力的父或母增加撫養(yǎng)費(fèi)，但要想實(shí)際獲得費(fèi)用以維權(quán)卻往往需要使用訴訟手段，耗時(shí)耗力耗財(cái)，對(duì)于主張權(quán)利的未成年子女而言實(shí)施難度較高，使得其往往不得不放棄主張。

我國夫妻離婚后，在很多撫養(yǎng)費(fèi)不到位的案例中，對(duì)于子女撫養(yǎng)費(fèi)的支付問題很大程度上依賴給付人的責(zé)任感和道德水平，依靠法院強(qiáng)制執(zhí)行使撫養(yǎng)費(fèi)到位的情形占少數(shù)，撫養(yǎng)費(fèi)的給付缺乏保障。這一方面是由于未成年子女維權(quán)意識(shí)的淡薄，另一方面也與啟用司法程序成本高而效率低有關(guān)。

在現(xiàn)實(shí)中有很多有固定收入的父或母會(huì)為了減少給付撫養(yǎng)費(fèi)而采取謊報(bào)和欺騙手段，而對(duì)于那些沒有固定收入或進(jìn)行個(gè)體經(jīng)營的父母，其收入明細(xì)更加難以進(jìn)行數(shù)據(jù)可視化，加之法院高強(qiáng)度的訴訟負(fù)擔(dān)，其對(duì)離婚雙方當(dāng)事人收入的審查也難以全面細(xì)致。因此，有必要采取切實(shí)有效的措施以保障未成年子女的權(quán)益。

（三）探望子女僅為父母的權(quán)利而非義務(wù)

通過《民法典》第一千零八十六條可以看出子女在探望權(quán)的行使過程中明顯處于被支配地位，法律僅僅規(guī)定了父母的探望權(quán)，將其作為一種權(quán)利，卻沒有將其賦予義務(wù)性質(zhì)。這便極大可能地會(huì)導(dǎo)致當(dāng)父母不行使探望權(quán)時(shí)，子女就會(huì)完全喪失被探望的機(jī)會(huì)，從而缺乏與父母的情感交流。

（四）父母雙方有關(guān)撫養(yǎng)問題達(dá)成的協(xié)議缺乏實(shí)質(zhì)性審查

法院或登記機(jī)關(guān)在審理離婚訴訟或離婚協(xié)議的時(shí)候，往往流于表面和形式，對(duì)離婚雙方當(dāng)事人提交的書面文件缺乏實(shí)質(zhì)性審查，因?yàn)槠涓緹o法短時(shí)間內(nèi)理清當(dāng)事人的實(shí)際情況和其未成年子女的切實(shí)需求。大多數(shù)情況下，有關(guān)機(jī)關(guān)會(huì)直接根據(jù)協(xié)議作出判斷和回復(fù)，這就導(dǎo)致了父母之間達(dá)成的離婚協(xié)議直接專斷地主宰了未成年子女的權(quán)益實(shí)現(xiàn)，嚴(yán)重違背了離婚案件未成年子女利益最大化的原則。

四、實(shí)體法層面保護(hù)未成年子女權(quán)益的相關(guān)立法和司法建議

（一）在離婚訴訟中為未成年子女指定訴訟代理人

離婚訴訟的當(dāng)事人不應(yīng)只局限于夫妻雙方，作為獨(dú)立權(quán)利主體的未成年子女也應(yīng)該有機(jī)會(huì)和途徑為自己主張權(quán)利，但由于年齡、智力、社會(huì)閱歷等因素的限制，未成年子女無法親自為自己進(jìn)行訴訟。因此，盡管我國在涉及未成年子女的離婚案件中還未出現(xiàn)過訴訟代理人制度，但是筆者認(rèn)為可以考慮為未成年子女指定訴訟代理人參加庭審。訴訟代理人的人選應(yīng)盡量為公益律師等專業(yè)人員，或由法院為其指定律師，律師費(fèi)理應(yīng)由法院控制在一個(gè)較低的水平并由父母承擔(dān)。倘若沒有律師可以予以指定，則可以指定未成年人居住地居委會(huì)相關(guān)人員擔(dān)任其訴訟代理人，被指定人應(yīng)當(dāng)按照未成年人利益最大化原則依法行使權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。

（二）增大撫養(yǎng)費(fèi)變化彈性以及實(shí)施強(qiáng)制支付措施

筆者建議可根據(jù)未成年子女的成長周期歷程，定期調(diào)整撫養(yǎng)費(fèi)的金額和給付方式，增大撫養(yǎng)費(fèi)的變化彈性。同時(shí)相關(guān)立法和司法人員可以借鑒美國“IV-D”計(jì)劃的有關(guān)規(guī)定，對(duì)撫養(yǎng)費(fèi)的給付實(shí)施強(qiáng)制支付措施，如實(shí)行公開基因檢查而確認(rèn)父權(quán)，從而避免繁瑣的司法程序，以及采用工資扣除法來強(qiáng)制撫養(yǎng)費(fèi)的支付。

另外，撫養(yǎng)費(fèi)的給付金額不應(yīng)該以父母收入為主要標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)該以未成年子女的生活和學(xué)習(xí)需要為主要參考標(biāo)準(zhǔn)，以父母收入實(shí)際情況為輔，同時(shí)結(jié)合未成年子女在父母離婚前的生活水平制定最低撫養(yǎng)費(fèi)準(zhǔn)線。

（三）父母探望權(quán)的義務(wù)化

應(yīng)在立法層面上對(duì)父母行使探望權(quán)提出新的要求，使之切實(shí)成為父母雙方尤其是未取得撫養(yǎng)權(quán)一方的積極義務(wù)。同時(shí)，將探望權(quán)行使的明晰化作為離婚協(xié)議審查的必要性要素之一，以落實(shí)父母有關(guān)義務(wù)的方式來維護(hù)和救濟(jì)未成年子女的合法權(quán)利。

（四）以未成年子女利益最大化原則為出發(fā)點(diǎn)加強(qiáng)離婚協(xié)議的實(shí)質(zhì)性審查

登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待有子女的離婚事件和沒有子女的離婚事件，并配備專門的法律人員、社工人員對(duì)有子女的離婚雙方當(dāng)事人提交的離婚協(xié)議進(jìn)行全方位的實(shí)質(zhì)性審查。以未成年子女利益最大化為原則對(duì)有關(guān)撫養(yǎng)權(quán)歸屬、撫養(yǎng)權(quán)變更、撫養(yǎng)費(fèi)給付、探望權(quán)行使等協(xié)議內(nèi)容進(jìn)行逐一審查。若登記機(jī)關(guān)對(duì)協(xié)議內(nèi)容存疑，應(yīng)及時(shí)與離婚雙方當(dāng)事人進(jìn)行溝通、核查比對(duì)，并要求離婚雙方當(dāng)事人改善協(xié)議內(nèi)容。若修改后的協(xié)議仍然偏離或背離未成年子女利益最大化原則，則有關(guān)機(jī)關(guān)不應(yīng)該允許其離婚，要始終堅(jiān)持“離婚的前提是處理好子女問題”的執(zhí)法理念。

另外，在綜合考慮人力、物力成本等因素后，還應(yīng)該設(shè)置合適的專門機(jī)構(gòu)對(duì)離婚后未成年子女的實(shí)際狀況進(jìn)行追蹤核查。因?yàn)楫吘褂袝r(shí)登記機(jī)關(guān)是不能單憑一紙協(xié)議和一些書面文件就能夠準(zhǔn)確得知協(xié)議是否切實(shí)生效以及生效后是否真的符合未成年子女利益最大化原則。

結(jié)語

筆者相信天下無不愛子女之父母，也未質(zhì)疑過天下子女對(duì)父母之信任。正是因?yàn)槿绱?，一段婚姻的破碎才?huì)更加令人難過。離婚帶來的并不全是消極面，也有其“皆大歡喜”的一面，但無論如何，離婚卻永遠(yuǎn)不可能達(dá)到雙贏，尤其對(duì)未成年子女而言。因此，以未成年子女利益最大化原則作為處理離婚案件的出發(fā)點(diǎn)和歸宿，應(yīng)該是立法、執(zhí)法和司法中值得推行和考究的重要一環(huán)。

注釋：

①IV-D是指美國社會(huì)福利法案第四篇第四部分。

參考文獻(xiàn)：

[1] 范曉陽.論我國離婚后子女撫養(yǎng)權(quán)制度——以未成年子女最佳利益原則為出發(fā)點(diǎn)[J].商，2016（3）.

[2] 劉振懷.離婚率增高的真正原因何在[J].社會(huì)，1986（3）.

[3] 楊勇.論離婚中未成年子女利益的保護(hù)[D].重慶：西南政法大學(xué)，2010.

[4] 夏吟蘭.美國1996年福利法案對(duì)子女撫養(yǎng)規(guī)定的重大變革[J].外國法譯評(píng)，1998（3）.

作者簡介：尹明霞（2001—），女，漢族，山東日照人，單位為西北政法大學(xué)行政法學(xué)院，研究方向?yàn)樾姓▽W(xué)。

（責(zé)任編輯：易衡）