《聯(lián)合國海洋法公約》爭端解決中可受理性的“功能性擱淺”：問題及應(yīng)對

荊鳴 蔣奮

摘要：可受理性在海洋爭端解決中具有抑制強(qiáng)制程序擴(kuò)張適用的獨(dú)立理論功能，實(shí)踐中這一功能無從發(fā)揮。在《聯(lián)合國海洋法公約》實(shí)踐中，裁判機(jī)構(gòu)對可受理性或敬而遠(yuǎn)之，或作時而嚴(yán)格、時而寬松的解釋，造成可受理性“功能性擱淺”?！堵?lián)合國海洋法公約》下可受理性的外延不明晰，涉及請求國資格的可受理性障礙解釋空間過大，是導(dǎo)致其“功能性擱淺”的表面原因。實(shí)效主導(dǎo)海洋爭端解決的邏輯是可受理性“功能性擱淺”的根本原因。基于此，《聯(lián)合國海洋法公約》條款明確覆蓋的可受理性障礙可與管轄權(quán)異議一并提出，與《聯(lián)合國海洋法公約》條款以外國際法原則相關(guān)的可受理性障礙應(yīng)單獨(dú)明確提出。此外，衡平法原則偏袒小國的隱患需額外重視。

關(guān)鍵詞：《聯(lián)合國海洋法公約》;可受理性;“功能性擱淺”

中圖分類號：D993.5文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：2096-028X（2021）03-0033-12

“Functionally stranded” admissibility in UNCLOS dispute settlement： issues and countermeasures

JING Ming1，JIANG Fen2

（1.Law School，Dalian Maritime University，Dalian 116026，China;2.Law School，Ningbo University，Ningbo 315211，China）

Abstract：

Admissibility has an independent theoretical function of restraining the expansion of compulsory procedures in maritime dispute settlement， which could not play its role sufficiently in practice. In the UNCLOS practices， the admissibility issues were either avoided or given strict/loose interpretations， which results in the “functionally stranded” admissibility.

The concept of admissibility under UNCLOS is not clear enough， especially the admissibility barriers related to the qualification of the launching state， which makes the superficial cause of “functionally stranded” admissibility. The effectiveness dominating maritime dispute settlement constitutes the root of “functionally stranded” admissibility. The admissibility barriers clearly covered by UNCLOS provisions can be raised together with the objections against jurisdiction; and the admissibility barriers related to international legal principles outside UNCLOS should be raised separately. The equity principles inclined to small states require additional attention.

Key words：UNCLOS;admissibility;“functionally stranded”

可受理性（admissibility）是除管轄權(quán)外國際爭端解決中有關(guān)管轄爭議的另一焦點(diǎn)。

[1]知名學(xué)者沙尼（Shany）將其表述為用以評價特定機(jī)構(gòu)行使管轄權(quán)是否適當(dāng)?shù)囊话憧蚣埽╝s a general framework for deciding upon the propriety of exercising such power）。[2]顧名思義，可受理性不同于管轄權(quán)問題，它更多地關(guān)系到管轄權(quán)的行使，而非是否存在。爭端解決的實(shí)踐中，首先默認(rèn)影響可受理性的事由不存在，訴至某機(jī)構(gòu)的爭端及各項請求都被推定為具有可受理性，只有抗辯管轄權(quán)的一方明確提出這些事由，才有可能影響可受理性。[2]國際法院的官網(wǎng)將可受理性障礙概括為爭端不存在、爭端是政治爭端非法律爭端、未用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)，以及請求國不具有訴訟能力四類情形，[3]基本涵蓋了影響可受理性的主要事由。

海洋法爭端解決中，可受理性問題也應(yīng)具有獨(dú)立于管轄權(quán)的，阻卻強(qiáng)制程序發(fā)生的理論功能定位?！堵?lián)合國海洋法公約》（簡稱《公約》）第十五部分“爭端的解決”沒有對可受理性問題作出明確規(guī)定，導(dǎo)致這一問題在《公約》框架下爭端解決的實(shí)踐中莫衷一是。帝汶海調(diào)解案中澳大利亞提出了有關(guān)可受理性的抗辯，但未提出清潔手原則（clean hands doctrine），調(diào)解委員會（簡稱委員會）主動援引清潔手原則，對其進(jìn)行解釋，回避了可受理性障礙對《公約》強(qiáng)制程序的限制?？墒芾硇缘倪@一處境在其他實(shí)踐中也頗為常見，阻卻強(qiáng)制程序擴(kuò)張適用的理論功能在實(shí)踐中沒能充分發(fā)揮，筆者稱這一現(xiàn)象為“功能性擱淺”在海洋法爭端解決的著述中，可受理性長期處于研究的邊緣地位。然而，近年來《公約》爭端解決框架下附件七仲裁已呈現(xiàn)被濫用的態(tài)勢，中國的重要海洋權(quán)益也險些受其困擾，僅從管轄權(quán)層面試圖阻攔《公約》強(qiáng)制程序的擴(kuò)張，似乎有些力不從心。

因此，有必要從實(shí)踐中的需求出發(fā)，對可受理性問題展開研究。

一、可受理性的“功能性擱淺”：理論和實(shí)踐的錯位

可受理性障礙在海洋爭端解決中理應(yīng)具有獨(dú)立地位，作為區(qū)分于管轄權(quán)的另一安全閥，防止強(qiáng)制程序的擴(kuò)張。然而，《公約》生效以來的實(shí)踐中被告從未成功提起可受理性抗辯阻卻強(qiáng)制程序。可受理性在《公約》爭端解決的實(shí)踐中陷入“功能性擱淺”，與其理論功能定位明顯錯位。

（一）可受理性問題的理論分類及功能定位

沙尼的定義揭示了可受理性與管轄權(quán)問題的本質(zhì)差異，不同于針對特定機(jī)構(gòu)的管轄權(quán)障礙，可受理性是針對爭端或訴求而言的，阻卻司法程序的功能對所有國際司法機(jī)構(gòu)都適用，具有理論上的一般性?？墒芾硇缘谋疽馐悄骋皇马椩趯?shí)體、程序上均能通過司法途徑解決，不存在因為這一事項在實(shí)體、程序方面的特殊性造成其無法通過司法途徑解決的情形。[1]一個爭端或訴求不可受理，意味著爭端或訴求所涉事項不應(yīng)通過司法途徑解決，或由于程序缺陷，暫時還不能通過司法途徑解決。對于前一種情形，原告理論上不能將該爭端訴諸任何司法機(jī)構(gòu);對于后一種情形，程序缺陷消除之前，原告也不能訴諸任何司法機(jī)構(gòu)。

實(shí)體意義上的可受理性障礙與程序意義上的可受理性障礙阻卻司法程序的功能存在差異。在國際法院列出的四類不可受理的情形中，爭端不存在、爭端是政治爭端非法律爭端這兩類是實(shí)體意義上的可受理性障礙，是終局（或接近終局）的可受理性障礙，只要爭端的本質(zhì)不變，不可受理的狀態(tài)將一直持續(xù)，并實(shí)質(zhì)地阻卻司法程序的發(fā)生。未用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)，以及請求國不具有訴訟能力是程序意義上的可受理性障礙，如果日后程序上的要求得到滿足，這類障礙是可能消除的。原告用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)后爭端仍未得到解決，再訴諸國際爭端解決程序，有可能啟動相應(yīng)的司法程序。除官網(wǎng)列舉的四類外，實(shí)踐中，聯(lián)合國安理會介入也曾被視為影響可受理性的因素。國際法院有意避免作出與安理會相左的判決，安理會的介入曾阻卻司法程序進(jìn)行。以上事由中，是否用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)根據(jù)客觀事實(shí)較易明確。爭端的存在、法律爭端的存在都很難通過有限的證據(jù)反駁。請求國的訴訟能力是一個相對主觀的、實(shí)踐中可作各種解釋的事由。請求國不具有《公約》明確規(guī)定的資格的情況在實(shí)踐中近乎不存在，提起抗辯的一方往往援引五花八門的原則，認(rèn)為這些原則能成為可受理性障礙，阻礙原告提起相應(yīng)訴求。

（二）帝汶海調(diào)解案對可受理性的處理

時間較近的帝汶海調(diào)解案中，澳大利亞提出的可受理性抗辯理由主要有二：其一，另一正在進(jìn)行的司法程序可能對本案產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響;其二，如受理此案，將直接導(dǎo)致對此前協(xié)議的違背。

兩項理由存在邏輯上的層進(jìn)關(guān)系，而且都與兩國間在先的“非強(qiáng)制協(xié)議”（簡稱在先協(xié)議）《特定海上安排條約》（簡稱《安排》）相關(guān)，委員會在處理時也采實(shí)用主義立場，未將二者視作涇渭分明。這兩項事由對應(yīng)至

上述分類，都更接近于請求國提起程序的能力和資格。

1.敷衍了事——回應(yīng)暫時擱置程序的請求

澳大利亞認(rèn)為兩國間存在《安排》，該協(xié)議的效力正在另一仲裁程序中等待決定。即使該協(xié)議可能被認(rèn)定為無效，在該結(jié)論作出前也應(yīng)推定為有效，委員會至少應(yīng)擱置（stay）此案，待確認(rèn)該協(xié)議效力后再考慮是否受理。委員會承認(rèn)其無權(quán)決定協(xié)議的效力，但認(rèn)為調(diào)解程序無需等待另一程序的決定。東帝汶并未請求委員會判斷協(xié)議的效力，所以不會出現(xiàn)兩個程序?qū)е旅芙Y(jié)論的尷尬局面。該協(xié)議的效力如何對本案的可受理性沒有實(shí)質(zhì)影響。

委員會的上述回應(yīng)太過敷衍，而且邏輯上過于跳躍。推理中最為關(guān)鍵的一步依賴一個奇怪的預(yù)設(shè)，只要有關(guān)同一問題的兩個平行的程序不會導(dǎo)致矛盾的結(jié)論，A程序就不影響該問題在B程序中的可受理性。這一命題在現(xiàn)存的國際法規(guī)則中近乎找不到依據(jù)。澳大利亞提出這一請求是想為其下一個主張——委員會受理此案將導(dǎo)致違背在先協(xié)議進(jìn)行鋪墊。就一般邏輯而言，欲表達(dá)違背一個在先協(xié)議會影響可受理性，確實(shí)需要考慮在先協(xié)議的效力問題。委員會通過表達(dá)協(xié)議的效力對東帝汶的訴求的可受理性沒有影響，產(chǎn)生了將二者截然割裂的效果。

2.聲東擊西——偷換導(dǎo)致違背在先協(xié)議的主張

澳大利亞提出，委員會受理此案，會直接導(dǎo)致東帝汶背棄在先協(xié)議義務(wù)這一行為被合法化;東帝汶認(rèn)為協(xié)議無效，其中的義務(wù)不需履行，背棄之并無不妥。奇怪的是，兩國均未提出的清潔手原則實(shí)質(zhì)地影響了本案有關(guān)可受理性的決定。澳大利亞提出的受理此案將使東帝汶因背棄協(xié)議獲益的問題

，在委員會看來是常設(shè)國際法院默茲河改道案涉及的清潔手原則的另一形態(tài)。本案和默茲河改道案同在探討“對雙方有爭議的協(xié)議的可能違背”（alleged breach）在《公約》爭端解決中的法律后果（significance）。委員會的推理為先類比，再反駁：荷蘭和比利時為保證默茲河有足夠的水用于航行和灌溉，簽訂雙邊條約以控制用水，荷蘭指控比利時違規(guī)取水，但自身存在類似行為，其指控未能得到支持。正如澳大利亞提出的，本案中協(xié)議的效力在另一仲裁程序中待定，對協(xié)議的可能違背不是一個確定事實(shí)，而清潔手原則尚不足以使“對一個效力不確定的協(xié)議的可能違背”阻卻強(qiáng)制程序，故不影響本案中東帝汶訴求的可受理性。

委員會的推理一定程度上還依賴另一重要的國際法原則“約定必須遵守”。澳大利亞提出的受理此案將縱容東帝汶對協(xié)議的背棄，是提醒委員會注意，如開一國立約后企圖反悔并重新談判之先，不利于國際條約實(shí)踐的可預(yù)見性。這一風(fēng)險確實(shí)存在，如果準(zhǔn)許反悔的門檻過低，可能致使很多談判前功盡棄，也影響日后締約國進(jìn)行雙邊談判，謀求解決爭端的意愿。委員會認(rèn)為清潔手原則還無法觸及對一個效力待定的協(xié)議的可能違背，從中可解讀出一個確定有效的條約才受“約定必須遵守”的保護(hù)這一意思。委員會沒有提及這一影響深遠(yuǎn)的國際法原則，亦考慮到了國際社會的接受程度。

清潔手原則的作用與善意原則（good faith）類似，用以阻止自身行為同樣惡劣甚至更惡劣的原告從被告的惡劣行為中得到補(bǔ)償，在國際法中表現(xiàn)為阻止為不法行為的國家從其他國家相同或類似的行為中獲益。[4]這一原則在實(shí)踐中雖然屢見不鮮，但較多出現(xiàn)在個別意見或反對意見中，很少被用作判決的主要依據(jù)。澳大利亞的可受理性抗辯字面上與清潔手原則并無聯(lián)系，委員會主動援引并類比適用，有司法能動之嫌，不符合嚴(yán)格意義上的合法性原則。另外，清潔手原則也非默茲河改道案的核心問題，委員會就這一部分的引述有些以偏概全，引述的是哈德遜（Hudson）法官的個別意見，并非主流的裁決結(jié)論。該案中比利時提出反訴，雙方的訴求最終都未得到支持，更大程度上是基于雙方的訴求在涉案協(xié)議中都找不到確切依據(jù)⑦。清潔手原則在該案的審理思路中未發(fā)揮主導(dǎo)作用。委員會夸大了這項衡平法原則在該案中的作用，這容易引起對該案價值傾向的誤解。衡平法原則在實(shí)質(zhì)正當(dāng)性方面具備天然優(yōu)勢，因此常被一些裁判機(jī)構(gòu)用來矯正司法中對形式合法性的過度執(zhí)著而引起的不公平。但默茲河改道案的結(jié)論并非偏好衡平法中的正當(dāng)性，而是嚴(yán)格遵循形式合法性的。

委員會的聲東擊西實(shí)質(zhì)變更了澳大利亞的抗辯內(nèi)容，將“受理此案可能導(dǎo)致違背在先協(xié)議”偷換為“受理此案將導(dǎo)致東帝汶從反悔中獲益”。這一對被告抗辯內(nèi)容的實(shí)質(zhì)修改既未告知被告，也未征求其同意。修改后的訴求更為主觀，更容易歸入東帝汶的訴訟資格問題，解釋空間較大。委員會事實(shí)上繞開了可受理性對帝汶海調(diào)解案程序的影響，使可受理性無從發(fā)揮作用。

（三）《公約》其他裁判機(jī)構(gòu)判斷可受理性的實(shí)踐

自1994年《公約》生效以來，第十五部分第二節(jié)的強(qiáng)制程序被頻繁提起。

[5]6表1部分展示了可受理性與一些較為著名的實(shí)踐的管轄權(quán)裁判結(jié)論的相關(guān)性，包括被告未應(yīng)訴的南海仲裁案和“極地曙光”號仲裁案。

上述實(shí)踐中，南方藍(lán)鰭金槍魚案、喀尼領(lǐng)土和海域邊界案被告提出爭端不存在;第二號“賽加”號案

和“貞潔G”號案提到未用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì);其余案件有關(guān)可受理性的抗辯都可歸為請求國資格問題。裁判機(jī)構(gòu)的處理路徑主要有三：其一，回避可受理性爭議，以其他理由判斷管轄權(quán);其二，對可受理性障礙作嚴(yán)格解釋，認(rèn)為被告的抗議達(dá)不到標(biāo)準(zhǔn);其三，是第二個路徑的反向表現(xiàn)，即對原告具有起訴資格所需滿足的相應(yīng)條件作極為寬松的解釋。

1.有關(guān)爭端存在及用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的抗辯

僅南方藍(lán)鰭金槍魚案的結(jié)論是無管轄權(quán)，但與可受理性的關(guān)系微乎其微。該案中日本認(rèn)為《南方藍(lán)鰭金槍魚保護(hù)公約》對該爭端的覆蓋足夠全面，日本與新西蘭、澳大利亞在該協(xié)議下解決爭端即可，《公約》意義上爭端已經(jīng)不存在（moot）。自愿程序的優(yōu)先適用是否直接導(dǎo)致該爭端不具有可受理性，這一問題存在理論爭議。法庭不認(rèn)同爭端不存在的說法，但未就優(yōu)先程序與可受理性的關(guān)系發(fā)表意見，采取回避態(tài)度。法庭依據(jù)第281條作出無管轄權(quán)的結(jié)論，但并非是可受理性阻卻了強(qiáng)制程序發(fā)生。

除南方藍(lán)鰭金槍魚案外，喀尼領(lǐng)土和海域邊界案也屬于曾簽訂在先協(xié)議的情形，尼日利亞據(jù)此提出不存在爭端。國際法院認(rèn)為尼日利亞未闡釋協(xié)議的來龍去脈和內(nèi)容，論證不夠充分。這是對可受理性的“高門檻”解釋，即對確實(shí)存在的障礙需要被告以足夠令人信服的方式提出，才納入考慮。第二號“賽加”號案中，幾內(nèi)亞認(rèn)為原告沒有用盡當(dāng)?shù)匮a(bǔ)救方法?！豆s》第295條對用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)作出了規(guī)定，國際海洋法法庭只需對這一條文作寬松解讀，就不再影響原告資格?！柏憹岹”號案中，幾內(nèi)亞比紹基本重復(fù)了第二號“賽加”號案的抗辯理由，國際海洋法法庭的應(yīng)對邏輯也如出一轍⑦。

2.部分有關(guān)請求國資格的抗辯

有關(guān)請求國資格的抗辯可大體分為三類：涉及一般法律原則的適用的、涉及《公約》特定條文的解釋或適用的、不涉及明確的一般國際法的。最后一類往往不好判斷是否屬于可受理性問題，很少被裁判機(jī)構(gòu)重視或充分論證，經(jīng)常被納入管轄權(quán)問題一并處理。裁判機(jī)構(gòu)對前兩類的處理，則是通過或回避，或進(jìn)行時而嚴(yán)格、時而寬松的解釋路徑實(shí)現(xiàn)的。

裁判機(jī)構(gòu)對案件涉及的一般法律原則如何處理？“ARA自由”巡航艦仲裁案中，加納提出該爭端沒有達(dá)到需作出臨時措施的緊急程度（urgency），國際海洋法法庭如作出臨時措施，有違必要和適當(dāng)原則（necessity and appropriateness）。法庭將管轄權(quán)與可受理性連同該案的實(shí)體問題一并判斷，案情符合迅速釋放的一切事實(shí)特征，這一原則無法阻卻臨時措施作出。法庭沒有直面必要和適當(dāng)原則與可受理性的關(guān)系。而圭蘇海域劃界仲裁案中，蘇里南提到了委員會主動適用的清潔手原則。仲裁庭引用默茲河改道案哈德遜法官的個別意見時指出，這一原則的精髓在于衡平法救濟(jì)對制止持續(xù)性侵害的價值。雖然圭亞那也存在違法行為，不具有清潔之手，但屆時圭亞那的侵害已經(jīng)停止，不是侵害仍在繼續(xù)的情況，故不適用這一原則。這相當(dāng)于為清潔手原則的適用確立“高門檻”，使之無法適用。

裁判機(jī)構(gòu)對案件涉及的《公約》條文如何處理？較常見的是《公約》第283條，裁判機(jī)構(gòu)對該條文的解釋非常寬松。查戈斯群島案中，英國提出爭端方尚未就爭端交換意見，因此該爭端不具有可受理性。仲裁庭認(rèn)為《公約》對交換意見作出規(guī)定，是為避免被告對爭端太過驚訝而無法作出適當(dāng)?shù)幕貞?yīng)，至于交換意見需要涉及哪些內(nèi)容，只要提到謀求解決爭端的方式就應(yīng)滿足?！皹O地曙光”號仲裁案中，仲裁庭認(rèn)為《公約》第283條甚至不要求爭端方的溝通觸及爭端的實(shí)體問題，這難免讓人產(chǎn)生“走過場”的疑慮。“一路向前一體”號仲裁案中，仲裁庭參考了這一解釋，在溝通極為有限的情況下作出了交換意見已完成的認(rèn)定。爭端方只要就爭端進(jìn)行過溝通，就被視為已經(jīng)交換意見。這一“低門檻”解釋使《公約》第283條從未在實(shí)踐中成為真正的可受理性障礙。

二、可受理性“功能性擱淺”的原因和癥結(jié)

裁判機(jī)構(gòu)對可受理性抗辯談虎色變，或作“高門檻”解釋;對第283條來者不拒，極為寬松。這些處理路徑造成可受理性“功能性擱淺”，對上述實(shí)踐的管轄權(quán)結(jié)論影響極小。筆者以實(shí)踐為基礎(chǔ)，歸納可受理性“功能性擱淺”的表面、深層原因，并反思其中的困境和隱患。

（一）《公約》下可受理性與管轄權(quán)外延界限不明

《公約》第288條對管轄權(quán)問題作出了專門規(guī)定，但未提及可受理性問題。實(shí)踐中可受理性的“功能性擱淺”一定程度上可歸因為這一問題的外延并不明確，與其他管轄權(quán)抗辯存在交織。

1.狹義的管轄權(quán)爭議與可受理性爭議的理論區(qū)別

管轄權(quán)（jurisdiction）在拉丁語中的表述是jus dicere，指法律上的某種權(quán)威或資格，廣義的管轄權(quán)還包括國家管轄權(quán)、行政管轄權(quán)等，狹義的管轄權(quán)多指司法管轄權(quán)，即以法院為代表的司法機(jī)構(gòu)審理案件和作出裁判的權(quán)力和能力。[6]國際爭端解決中，管轄權(quán)表現(xiàn)為國際司法機(jī)構(gòu)具有審理某一特定爭端，并對其作出裁判的合法性依據(jù)。國際司法機(jī)構(gòu)對某一爭端或訴求不具有管轄權(quán)，意味著該機(jī)構(gòu)對特定爭端或訴求缺乏審理需要的合法資格或能力。A機(jī)構(gòu)對某一爭端不具有管轄權(quán)，原告如訴諸B機(jī)構(gòu)，B機(jī)構(gòu)可能有管轄權(quán)。管轄權(quán)障礙針對特定機(jī)構(gòu)而言具有特定性。

《公約》第288條前兩款規(guī)定第十五部分的裁判機(jī)構(gòu)對涉及《公約》的解釋或適用、與《公約》目的有關(guān)的國際協(xié)定的解釋或適用的爭端具有管轄權(quán)。結(jié)合管轄權(quán)障礙的特定性，成立特定機(jī)構(gòu)的文件是解釋該機(jī)構(gòu)管轄權(quán)的最權(quán)威依據(jù)?！豆s》框架下的管轄權(quán)爭議可概括為依據(jù)《公約》第十五部分提出，與《公約》或涉及《公約》目的之國際協(xié)定的解釋或適用相關(guān)的，針對這一部分裁判機(jī)構(gòu)的審理權(quán)限和資格的異議。這些異議即使可能與可受理性抗辯交織，也應(yīng)被視為管轄權(quán)問題。

2.實(shí)踐中身份較為明確的管轄權(quán)異議

上述實(shí)踐中，除被告未應(yīng)訴的兩案，其余案件被告均正式提出管轄異議。“極地曙光”號仲裁案中，俄羅斯以外交照會的方式向荷蘭表達(dá)了不接受仲裁程序的立場，仲裁庭在第4號程序令中將其視為管轄權(quán)抗辯。南海仲裁案中，中國雖發(fā)布了關(guān)于管轄權(quán)問題的立場文件，[7]但未將其作為答辯狀，仲裁庭也未將其視為答辯狀;由于聲明中表達(dá)管轄權(quán)存在爭議的內(nèi)容可能引起下一輪辯論，于是產(chǎn)生適用《程序規(guī)則》第25條第2款的效果，聲明中管轄權(quán)爭議的內(nèi)容仍可能在后續(xù)程序中充當(dāng)抗辯理由。這些異議或立場的理由，與可受理性（爭端本身）相關(guān)的包括三類：第一，爭端的本質(zhì)屬性不適格;第二，涉及爭端的自愿程序應(yīng)優(yōu)先適用;第三，直接提出爭端缺乏可受理性。

第一類理由強(qiáng)調(diào)爭端不是《公約》第288條前兩款中的有關(guān)《公約》解釋或適用的，或與《公約》相關(guān)的其他協(xié)議的解釋或適用的爭端，而是經(jīng)包裝的其他爭端（如領(lǐng)土爭端）或混合爭端。圭蘇海域劃界仲裁案、查戈斯群島案、南海仲裁案涉及這一問題。第二類強(qiáng)調(diào)《公約》第十五部分第一節(jié)中的自愿程序具備優(yōu)先性，認(rèn)為爭端方的協(xié)議符合第281條或第282條，能排除強(qiáng)制程序。南方藍(lán)鰭金槍魚案、劍魚案、MOX發(fā)電廠案、新馬填海造地案及巴特海域劃界仲裁案涉及這一問題。二者都是較為典型

的管轄權(quán)爭議，既符合《公約》第288條對屬物管轄權(quán)的規(guī)定，也符合針對機(jī)構(gòu)的特定性要求。這兩類理由盡管是就爭端自身提出的，但直接落入《公約》對管轄權(quán)的規(guī)定，而且與爭端方獨(dú)特的談判歷史緊密相關(guān)。這一獨(dú)特性與可受理性障礙的一般性并不符合。可受理性問題在后者中間接涉及，在帝汶海調(diào)解案、南方藍(lán)鰭金槍魚案中都充當(dāng)了可受理性抗辯的邏輯前提，但管轄權(quán)爭議更為直接。

3.被告“能駁就駁”的抗辯策略

《公約》沒有對可受理性問題作專門規(guī)定，被告不懂得如何運(yùn)用這一抗辯，裁判機(jī)構(gòu)也難以處理，是可受理性“功能性擱淺”的表面原因。諸多被告礙于知識和時代的局限，并不清楚可受理性的外延界限，采取“能駁就駁”的應(yīng)訴策略，非但沒能澄清這一問題，反而加劇了理論混亂。

因沒有成功先例，被告似乎也不敢期待一個爭端僅因為缺乏可受理性被裁判機(jī)構(gòu)拒之門外。因此，可受理性在被告的管轄抗辯中出現(xiàn)頻率極高，但相關(guān)論證并不充分，有關(guān)這一問題的深入理論研究也較為匱乏。被告有關(guān)可受理性的諸多抗辯中，有一些經(jīng)斟酌辨析后并非可受理性問題。

喀尼領(lǐng)土和海域劃界案中，尼日利亞提出的抗辯既有一般國際法的內(nèi)容，也有與《公約》條款解釋和適用相關(guān)的內(nèi)容，多處表達(dá)同時提到管轄權(quán)與可受理性。原告未努力達(dá)成劃界協(xié)議是否屬于可受理性問題？國際法院的推理分兩步走：其一，雙方的劃界爭端同時涉及巴卡西半島的主權(quán)問題，屬于同時觸碰兩項法律爭議的爭端，這類爭端中，兩項爭議的先后次序應(yīng)由法院決定;其二，《公約》對第73條和第84條下的事項規(guī)定了預(yù)先協(xié)商（prior negotiations）的義務(wù)，但按照《國際法院規(guī)約》（簡稱《規(guī)約》）第36條，預(yù)先協(xié)商的義務(wù)不應(yīng)視為可能影響法院管轄權(quán)或案件可受理性的聲明（declarations）的一種。該案中國際法院將《規(guī)約》置于《公約》的爭端解決機(jī)制之上，當(dāng)爭端依照《規(guī)約》具有可受理性時，從《公約》條款而來的爭議可忽略不計。

第二號“賽加”號案中，幾內(nèi)亞提出“賽加”號與船旗國缺乏《公約》第91條第1款要求的真正聯(lián)系（genuine connection）;與《公約》具體條款相關(guān)的問題應(yīng)屬于狹義的管轄權(quán)范疇。幾內(nèi)亞還提出該船的船員并非原告的國民，原告保護(hù)船員的請求缺乏國際法依據(jù)。這不貼近一般法律原則，也不涉及明確的《公約》條文的訴求，是否是可受理性問題存在爭議，法庭對此近乎避而不談。類似地，“ARA自由”巡航艦仲裁案中，加納提出扣押該艦的直接原因是在開曼群島注冊的NML公司享有對阿根廷政府的到期債權(quán)，所涉爭端是紐約州法和加納法的沖突造成的，是個沖突法問題，無關(guān)《公約》的解釋和適用。這一抗辯也并不意外地被忽略了。

4.可受理性“受制于”裁判機(jī)構(gòu)的現(xiàn)實(shí)矛盾

可受理性障礙根源于爭端或訴求，如某爭端或訴求不具有可受理性，理論上任何裁判機(jī)構(gòu)都無法受理。然而某爭端或訴求是否具有可受理性，實(shí)踐中又由裁判機(jī)構(gòu)來判斷?？墒芾硇詥栴}的理論獨(dú)立性與其實(shí)踐中受制于裁判機(jī)構(gòu)的情況存在固有沖突。這一問題的外延又不甚明確，裁判機(jī)構(gòu)也很難胸有成竹。正常情況下，裁判機(jī)構(gòu)對其自身的管轄權(quán)具有更強(qiáng)的自信心和話語權(quán)，對某一爭端或訴求在一般意義上是否具有可受理性，則略顯底氣不足，不愿作出不可受理的籠統(tǒng)結(jié)論。這也是愛惜羽毛的表現(xiàn)，避免遺人太過草率的印象。

以不具有可受理性終結(jié)的實(shí)踐在《公約》下尚未得見，在其他國際爭端解決的實(shí)踐中也極為罕見。而極為罕見的實(shí)踐在國際社會中引起的效果也并不理想。西南非洲案（第二階段）中，國際法院以訴求對原告的權(quán)利或利益無影響（have no legal right or interest）為由作出不具有可受理性的裁決，造成其權(quán)威在相當(dāng)長的時間內(nèi)備受質(zhì)疑，國際法院因此陷入20年的實(shí)際停滯狀態(tài)。《公約》1994年生效時，這一事件的陰影還未完全退去，強(qiáng)制程序的裁判機(jī)構(gòu)

對可受理性的判斷就更為臨淵屢薄。

（二）實(shí)效主導(dǎo)海洋爭端解決的邏輯

可受理性問題的外延不明僅是其“功能性擱淺”的表面原因，裁判機(jī)構(gòu)希望促成爭端解決的主觀考量才是深層原因。實(shí)效原則長期主導(dǎo)海洋爭端解決的邏輯，在沃爾夫魯姆

（Wolfrum）法官的演講之后更為甚囂塵上，在多項實(shí)踐中為強(qiáng)制程序的擴(kuò)張適用推波助瀾。

1.實(shí)效的便利性和優(yōu)越性

不可否認(rèn)的是，裁判機(jī)構(gòu)處理一項爭端的實(shí)效是國際社會評價其權(quán)威的重要標(biāo)尺。西南非洲案中國際法院難得地秉持司法克制，卻遭來對其權(quán)威的猛烈質(zhì)疑。就管轄權(quán)的結(jié)論而言，

上述案件中僅南方藍(lán)鰭金槍魚案結(jié)論為無管轄權(quán)，其余案件裁判機(jī)構(gòu)均確立了管轄權(quán)并進(jìn)入實(shí)體審理階段，也在一定程度上反映出《公約》裁判機(jī)構(gòu)對實(shí)效的執(zhí)念。在可受理性問題外延不明，可能與管轄爭議存在交織的情況下，與其花費(fèi)相當(dāng)?shù)臅r間厘清這一界限，裁判機(jī)構(gòu)更傾向于回避這一問題，借助其他問題的推理回應(yīng)管轄權(quán)異議。這一做法既能節(jié)省時間，也能免遭不作為、不創(chuàng)造實(shí)效的批評。

舉例而言，裁判機(jī)構(gòu)對第283條的解釋極為寬松，與對其他可受理性障礙的或嚴(yán)格解釋、或避之不及的態(tài)度大相徑庭。這一態(tài)度是實(shí)效主導(dǎo)其邏輯的表現(xiàn)?！豆s》強(qiáng)制程序的啟動很多時候出于單方意愿，附件七的仲裁程序尤其如此。被告即使積極應(yīng)訴，配合參與了強(qiáng)制程序的全過程，內(nèi)心的真實(shí)想法也頗為抗拒。交換意見是一項雙向義務(wù)，需要被提起爭端的一方配合才能完成。如果交換意見的義務(wù)未履行能阻卻強(qiáng)制程序，會極大地增加爭端方惡意拒絕或延遲交換意見的可能性。裁判機(jī)構(gòu)出于對實(shí)效的執(zhí)念，只得在嚴(yán)格和寬松的解釋方法之間來回跳躍。

2.實(shí)效的相對性和局限性

實(shí)效究竟如何，可以從不同維度得出不同結(jié)論，沒有絕對的評判標(biāo)準(zhǔn)。查戈斯群島案仲裁庭裁決英國違反《公約》的相關(guān)條款，同時建議爭端方在主權(quán)框架內(nèi)，針對該海洋保護(hù)區(qū)進(jìn)行談判，以就海洋環(huán)境保護(hù)達(dá)成能接受的安排;而英國也承諾在查戈斯群島未來不作軍事用途的情況下將其主權(quán)歸還毛里求斯。這一結(jié)果看似皆大歡喜，卻使此前的仲裁近乎流于形式，增進(jìn)了爭端方就同一問題重新進(jìn)行談判的動力，也暴露了仲裁的實(shí)效不過爾爾。南海仲裁案再次呈現(xiàn)這一尷尬局面，實(shí)體裁決公布后中國仍然堅持不接受、不參與的立場，但對菲律賓總統(tǒng)杜特爾特推進(jìn)的新一輪和平談判表示歡迎，并對菲律賓各項事業(yè)進(jìn)行熱心的援助，爭端的最終解決仍需回歸雙邊談判的軌道。

《公約》附件下的不同強(qiáng)制程序的制度定位不同，評判其實(shí)效的標(biāo)準(zhǔn)也相應(yīng)不同，帝汶海調(diào)解案的實(shí)效可謂十分樂觀。附件五強(qiáng)制調(diào)解本身就是一種制度化的談判，委員會的任務(wù)無非是組織、鼓勵并推動爭端方的對話，在必要時提供協(xié)助以促成爭端的最終解決。[8]程序參與的強(qiáng)制性與結(jié)果接受的自愿性有機(jī)統(tǒng)一是強(qiáng)制調(diào)解的顯著特點(diǎn)，委員會只能幫助爭端方厘清爭議核心并催化相互妥協(xié)的意愿，不能發(fā)揮能動作用，更不能左右爭端方的意思自治。在委員會的協(xié)助下，澳大利亞與東帝汶迅速達(dá)成并簽署了大陸架和專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)劃界協(xié)議，也明確了帝汶海資源開采問題上的未來合作框架。除大日升管道建設(shè)，雙方在帝汶海的一系列爭端可以說都通過調(diào)解得到實(shí)質(zhì)解決，也為日后雙邊關(guān)系建設(shè)打下良好基礎(chǔ)。爭端方對最終達(dá)成的協(xié)議均表示歡迎和愿意遵守，此案因此被一些學(xué)者評價為未來海域劃界的標(biāo)桿式范例。[9]但這一樂觀的結(jié)局有其特殊性，無法復(fù)制，也不宜放大。

3.放大實(shí)效的困境和隱患

將實(shí)效奉為圭臬，在理論和實(shí)踐中問題重重，絕非上策。首先，裁判機(jī)構(gòu)在判斷管轄權(quán)與可受理性時，對強(qiáng)制程序能否產(chǎn)生解決爭端的實(shí)效不能精準(zhǔn)確定，只能根據(jù)有限的事實(shí)證據(jù)推測。當(dāng)證據(jù)明顯有限甚至不足時，進(jìn)行這一推測的邏輯極為不周延。在管轄權(quán)與可受理性存在交織的情況下，如裁判機(jī)構(gòu)對管轄權(quán)已有初步判斷，過度強(qiáng)調(diào)實(shí)效更容易造成對可受理性問題的忽視。帝汶海調(diào)解案和南方藍(lán)鰭金槍魚案中爭端方曾簽訂在先協(xié)議，已嘗試協(xié)議中的一些途徑未能解決，不代表其他途徑無法解決;經(jīng)年累月的談判未能解決，也不代表再次談判仍無法解決。所謂實(shí)效的考量更多是一種不得不管的“強(qiáng)迫癥”式的使命感，而非爭端能通過強(qiáng)制程序得到妥善解決的理性分析。

更為致命的是，這一使命感經(jīng)沃爾夫魯姆法官

的“官宣”后急劇膨脹。一些裁判機(jī)構(gòu)已很難辨認(rèn)其推理中病態(tài)的邏輯不周延，暴露希望以一紙文書改變歷史的造法沖動。2021年1月28日作出的毛里求斯與馬爾代夫海洋劃界案管轄權(quán)爭議判決中，國際海洋法法庭代為宣布國際法院咨詢意見的權(quán)威的行為震驚國際社會。國際裁判機(jī)構(gòu)作出的司法決定是國際法的輔助淵源，理論上僅約束爭端方，即僅具有功能性造法的效果，不產(chǎn)生先例的示范效應(yīng)，更不能以個案發(fā)展國際法。[10]然而，《公約》生效后，第十五部分第二節(jié)的強(qiáng)制程序被頻繁提起，附件七仲裁已具備相當(dāng)程度的強(qiáng)制屬性。[5]6-7個別裁判機(jī)構(gòu)組成人員在短時間內(nèi)經(jīng)多次任命，上述不周延的邏輯被重復(fù)適用，病態(tài)的結(jié)論也隨之反復(fù)出現(xiàn)。存在瑕疵的功能性造法逐漸向畸形的規(guī)范性造法靠近，[11]可受理性的命運(yùn)恐將由“功能性擱淺”蛻變?yōu)椤敖K身性雪藏”，再無人問津。這對于海洋爭端解決乃至國際法的發(fā)展極為危險。

4.實(shí)效與合法性的對立統(tǒng)一關(guān)系

國際法的運(yùn)行整體上仍以主權(quán)國家的意志為基礎(chǔ)，司法活動中的造法行為在合法性和正當(dāng)性方面存在先天赤字。[12]就功能性造法而言，如某爭端方始終明確堅持不接受裁判機(jī)構(gòu)的強(qiáng)制程序，裁判機(jī)構(gòu)還強(qiáng)行管轄并作出裁判結(jié)論，將直接挑戰(zhàn)作為國際法運(yùn)行基礎(chǔ)的國家同意原則（consent）。而主權(quán)國家的同意是裁判機(jī)構(gòu)作出有效裁判，形成有效射程的合法性和正當(dāng)性基礎(chǔ)。這一基礎(chǔ)的匱乏無法通過實(shí)效進(jìn)行補(bǔ)強(qiáng)。一個強(qiáng)制程序無論如何有效，不該由其管轄的事項也不能因其有效而當(dāng)然地由其管轄。即使?fàn)幎私鉀Q中個案實(shí)效發(fā)展到極致，功能性造法的合法性和正當(dāng)性赤字仍無法解決。

對實(shí)效的考量有其積極作用，但考量實(shí)效應(yīng)放眼長遠(yuǎn)。實(shí)效性與合法性、正當(dāng)性的關(guān)系并非此消彼長，而是相互影響，共存共生。[13]為追求短期實(shí)效，暫時回避可受理性障礙，就個案而言可能有助于解決當(dāng)下爭端。然而，以犧牲合法性和正當(dāng)性為代價追求實(shí)效的處理方式如被頻繁重復(fù)，長遠(yuǎn)看來將侵蝕《公約》相關(guān)制度，更無從保障個案的有效射程。[14]50盲目推崇實(shí)效原則不值得提倡。

三、可受理性“功能性擱淺”問題的應(yīng)對

可受理性在實(shí)踐中的“功能性擱淺”與其外延在《公約》下不明確有關(guān)，但更深層次原因在于實(shí)效在爭端解決整體邏輯中根深蒂固。放大實(shí)效將縱容強(qiáng)制程序的擴(kuò)張，挑戰(zhàn)主權(quán)國家同意原則，危害國際法的發(fā)展。為應(yīng)對上述困境，筆者提出如下對策。

（一）厘清《公約》下可受理性問題的外延

可首先為可受理性問題的外延劃定一個大體界限，澄清其理論獨(dú)立地位。參考國際法院已認(rèn)可的五類情形（含安理會介入），筆者認(rèn)為《公約》中與可受理性相關(guān)的條款主要包括第十五部分第283條交換意見的義務(wù)、第291條使用程序的機(jī)會、第293條適用的法律、第295條用盡當(dāng)?shù)匮a(bǔ)救方法、第298條適用第二節(jié)的任擇性例外[第1款（c）項涉及安理會介入]，以及第十六部分“一般規(guī)定”中第300條誠意和濫用權(quán)利。

1.各條款與可受理性的關(guān)系

請求國訴訟資格是一個較為主觀、解釋空間較大的程序性事項。筆者將這類條款單獨(dú)分析，其余一并分析。當(dāng)《公約》條款涉及可受理性問題時，這些潛在的可受理性障礙都同時落入《公約》第288條規(guī)定的屬物管轄權(quán)范疇。這些條款涉及的事項既可能構(gòu)成管轄權(quán)爭議，又可能成為可受理性爭議。

第一，涉及請求國資格的條款應(yīng)如何處理？第291條是對有能力使用本部分程序的主體的直接規(guī)定，“對各締約國開放”，同時“僅依本公約具體規(guī)定對締約國以外的實(shí)體開放”。實(shí)踐中，非締約國提起強(qiáng)制程序的案件尚未得見，而且非締約國可以通過加入《公約》排除這一條文對可受理性的限制。因此，這一規(guī)定更多是形式意義上的。第283條的交換意見在程序意義上有其價值。由于爭端方是否積極交換意見影響到原告能否就這一爭端提起相應(yīng)程序，可以說交換意見是涉及請求國資格的條款。第293條是對裁判機(jī)構(gòu)的法律適用要求，第1款規(guī)定只能適用《公約》和與《公約》不相抵觸的一般法律原則;第2款規(guī)定經(jīng)爭端方同意，可以適用公允和善良原則。如果裁判機(jī)構(gòu)適用了這兩款規(guī)定以外的規(guī)則和原則，或適用第2款中的公允和善良原則時沒有征得爭端方同意，也可能構(gòu)成可受理性障礙。這關(guān)系到裁判機(jī)構(gòu)管轄權(quán)的行使，同時關(guān)系到請求國已經(jīng)提起爭端后繼續(xù)進(jìn)行程序的資格。第300條規(guī)定締約國應(yīng)誠意履行根據(jù)本公約承擔(dān)的義務(wù)，應(yīng)以不致構(gòu)成濫用權(quán)利的方式，行使本公約所承認(rèn)的權(quán)利、管轄權(quán)和自由。如果任一爭端方濫用權(quán)利，違背這一條規(guī)定，濫用權(quán)利的爭端方提起爭端將面臨障礙，這也應(yīng)屬于可受理性問題。

第二，請求國資格以外的條款應(yīng)如何處理？第283條對交換意見的規(guī)定還涉及請求國資格以外的可受理性問題。其字面意思隱含“存在一項法律爭端”的前提。第1款“如果締約國之間就本公約的解釋或適用發(fā)生爭端”隱含了“需存在爭端”這一前提，第2款“如果解決爭端的程序已經(jīng)終止，而爭端仍未得到解決”隱含“爭端是一項法律爭端”這一前提。這是國際法院列明的前兩類實(shí)體意義上的可受理性問題。第295條對用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的規(guī)定與國際法院列舉的基本一致，強(qiáng)調(diào)《公約》爭端解決機(jī)制的補(bǔ)充性功能定位。第298條以例外的方式排除了強(qiáng)制程序?qū)σ恍┣闆r的適用，第1款（c）項提及國際法院的實(shí)踐中也曾出現(xiàn)安理會介入的情況。

2.應(yīng)對《公約》條款對可受理性的影響

當(dāng)《公約》條款與可受理性問題的對應(yīng)十分確切，不涉及其他國際法原則時，被告提出針對管轄權(quán)的抗辯就可基本覆蓋相應(yīng)條款涉及的可受理性問題。中國在面臨類似情境時，也可緊扣《公約》條款，直接針對裁判機(jī)構(gòu)的管轄權(quán)提出異議，在提出管轄權(quán)異議的同時，一并提出可受理性抗辯。

第一，應(yīng)對《公約》條款覆蓋的可受理性問題，應(yīng)緊扣管轄權(quán)異議。第283條規(guī)定的交換意見還關(guān)系到爭端解決的實(shí)效。因此，裁判機(jī)構(gòu)在實(shí)踐中對于交換意見的認(rèn)定具有明顯的傾向性。我們在面臨其他國家的挑釁訴訟時，如對交換意見的請求置之不理，可能產(chǎn)生在《公約》程序性義務(wù)的細(xì)節(jié)上貽人口實(shí)的風(fēng)險。對于這類請求，可以適時適度回應(yīng)，通過非常簡潔的形式就爭端進(jìn)行溝通，謹(jǐn)慎措辭，同時明確表達(dá)對強(qiáng)制程序的不接受態(tài)度，就爭端內(nèi)容進(jìn)行的溝通不能代表我們對后續(xù)程序的任何態(tài)度。依照《公約》第293條對適用的法律的規(guī)定，國際法原則可能作為裁判機(jī)構(gòu)審理案件的依據(jù)，但裁判機(jī)構(gòu)適用的國際法原則不能與《公約》相抵觸，而且以公允和善良原則為依據(jù)進(jìn)行裁判需經(jīng)爭端方同意?！豆s》沒有規(guī)定提起程序的爭端方不能為性質(zhì)相同或類似的不法行為，第300條對誠意履行和禁止濫用權(quán)利的規(guī)定雖然在內(nèi)容上相關(guān)，但需要提起爭端的一方的行為達(dá)到濫用權(quán)利的程度。如果一方存在類似的不法行為，但沒有達(dá)到濫用權(quán)利的程度，清潔手原則的適用就可能造成與《公約》內(nèi)容的抵觸。因此，帝汶海調(diào)解案和圭蘇海域劃界仲裁案涉及的清潔手原則可歸入第2款中的公允和善良原則，這一原則的適用應(yīng)當(dāng)經(jīng)過當(dāng)事方同意。帝汶海調(diào)解案中，委員會未經(jīng)爭端方同意，主動援引清潔手原則的做法存在爭議。未來如面臨類似情形，我們可主張裁判機(jī)構(gòu)適用法律違背《公約》第293條，據(jù)此對其進(jìn)行抗辯。海域劃界屬于可通過第298條的聲明排除的情形，中國已依據(jù)該條第（1）款（a）項（i）目作出相應(yīng)的聲明。如恐日后再生爭端，可選擇合適的時機(jī)，再以聲明方式明確意圖排除的事項，并將導(dǎo)致對中國不利裁判的事項盡可能納入其中。

第二，《公約》條款涉及的一般法律原則，需針對具體情形作個案分析。第293條和第300條除關(guān)系到請求國資格問題，還分別在法律適用、爭端方行為兩個方面涉及一些與《公約》相符合的重要國際法原則對爭端方的約束。這一問題未被國際法院單獨(dú)分類，但在實(shí)踐中頻頻出現(xiàn)。文明國家認(rèn)可的國際法原則在《維也納條約法公約》中是一項獨(dú)立的國際法淵源，其對可受理性的影響也不容小覷。但與《公約》中相應(yīng)條款相較，國際法原則呈現(xiàn)明顯的模糊性。哪些國際法原則可能與可受理性問題相關(guān)非常難以劃定，只能通過對實(shí)踐的考察和梳理，具體分析每一原則與可受理性問題的相關(guān)性。圭蘇海域劃界仲裁案與帝汶海調(diào)解案的裁判機(jī)構(gòu)都涉及清潔手原則對可受理性的影響，足見這一原則在可受理性問題中的重要性。上述實(shí)踐涉及的善意原則、必要和適當(dāng)原則對于請求國提起、繼續(xù)程序的資格也具備一定影響。筆者從帝汶海調(diào)解案的推理中解讀出的“約定必須遵守”原則，也具備重要的程序意義。這些原則只有在與《公約》不沖突或可能沖突但當(dāng)事方同意時，才能作為裁判依據(jù)，影響爭端的可受理性。與這些原則相關(guān)的可受理性障礙，因為涉及《公約》條款，也與管轄權(quán)異議具備一定的聯(lián)系，但這種聯(lián)系不及上一類緊密。這些原則涉及的可受理性障礙呈現(xiàn)的理論獨(dú)立性較為明顯，建議獨(dú)立提

出，? 這樣可以避免裁判

機(jī)構(gòu)回避可受理性障礙，將其直接納入管轄權(quán)異議打包處理。

（二）總結(jié)國際法原則在實(shí)踐中的適用規(guī)律

除上述原則，還有哪些國際法原則可能影響可受理性？這一研究已超出《公約》內(nèi)容的范疇。

1.總結(jié)國際法原則在實(shí)踐中的適用規(guī)律的必要性

以清潔手原則為代表，諸多國際法原則具有較強(qiáng)的衡平法色彩。衡平法原則強(qiáng)調(diào)的公平和對等對弱者存在一定程度的袒護(hù)，在沒有更為清楚明確的規(guī)則時，這類原則很可能對小國有利，大國反而動輒得咎。這類原則的內(nèi)容又較為模糊，裁判機(jī)構(gòu)有很大裁量空間，被告明知牽強(qiáng)附會，卻又有口難辯。在一些問題上采取模糊處理的策略似乎對中國有利，[15]但這一問題不然，因為裁判機(jī)構(gòu)重視實(shí)效，偏好行使管轄權(quán)，繼續(xù)強(qiáng)制程序。在可受理性問題的外延不明晰的情況下，如不澄清可能被作為裁判依據(jù)的《公約》以外的國際法原則，可受理性就更容易被裁判機(jī)構(gòu)用于對管轄權(quán)的兜底和補(bǔ)缺。

因此，我們適時發(fā)聲，及時提醒裁判機(jī)構(gòu)《公約》允許的國際法原則外延界限，對

預(yù)防其他國家惡意訴訟及被提起惡意訴訟后在程序階段維護(hù)中國的各項權(quán)利，進(jìn)而捍衛(wèi)實(shí)體海洋權(quán)益極為必要。

2.實(shí)踐中《公約》未作規(guī)定的國際法原則的適用

在《公約》框架下，清潔手原則在圭蘇海域劃界仲裁案和帝汶海調(diào)解案中都有適用。在《公約》以外，國際法院的實(shí)踐中這一原則出現(xiàn)頻率較高，大多數(shù)實(shí)踐將這一原則作為可受理性障礙獨(dú)立處理。其源頭默茲河改道案中，哈德遜法官提到尋求衡平法救濟(jì)的當(dāng)事國自身也須問心無愧，國際法不能堂而皇之地背離公平原則

。在軍事和準(zhǔn)軍事活動案、在被占領(lǐng)巴勒斯坦領(lǐng)土修建隔離墻的法律后果的咨詢意見案（簡稱隔離墻咨詢案）、伊朗訴美國石油平臺案（簡稱石油平臺案）中，這一原則都被視為可受理性問題，并被作為獨(dú)立問題延伸和擴(kuò)展。

軍事和準(zhǔn)軍事活動案中，施韋伯（Schwebel）法官提出尼加拉瓜發(fā)起針對薩爾瓦多的武裝攻擊，原告的手并不清潔，但在其他法官看來，尼加拉瓜發(fā)起的攻擊與美國之后對尼加拉瓜的攻擊不可同日而語，所以清潔手原則不適用，不影響可受理性。這相當(dāng)于對清潔手原則的“高門檻”解釋，要求提起程序的原告曾為的不法行為與被告的行為在損害結(jié)果上接近或?qū)Φ?。隔離墻咨詢案中，以色列認(rèn)為修建隔離墻是為阻止針對以色列及其居民的暴力行為，而巴勒斯坦對這些行為負(fù)有責(zé)任，因此不應(yīng)通過國際法院尋求針對其不良行為的后果的救濟(jì)。國際法院認(rèn)為，咨詢意見是經(jīng)聯(lián)合國大會請求面向大會作出，而非面向某一國家，一國的手不清潔不足成為拒絕請求的理由

。這相當(dāng)于宣布清潔手原則只適用于訴訟程序，不影響咨詢程序的可受理性。石油平臺案中，美國援引伊朗的不法行為，請求法院駁回伊朗的訴求，而沒有主張該案不可受理。國際法院認(rèn)為美國沒有明確提出針對可受理性的抗辯，因此未考慮清潔手原則對可受理性的影響。

這些實(shí)踐表明清潔手原則是影響可受理性問題的獨(dú)立事由。被告在作出可受理性抗辯時，需單獨(dú)、明確地提出，才可能被裁判機(jī)構(gòu)考慮。但這一可受理性障礙門檻較高，且僅適用于特定程序，很難真正阻礙強(qiáng)制程序。帝汶海調(diào)解案也有類似情形，清潔手原則從未主導(dǎo)任何一項實(shí)踐的審理思路，基本都出現(xiàn)在個別意見或反對意見中，可見裁判機(jī)構(gòu)對這一原則的立場整體上較為克制。正常情況下，這一原則無法就可受理性問題呼風(fēng)喚雨。

應(yīng)妥善運(yùn)用國際法原則進(jìn)行可受理性抗辯。清潔手原則的實(shí)踐較為充分，當(dāng)自身存在不法行為的原告提起挑釁訴訟時，我們可提出這一原則，在抗辯理由中將其與管轄權(quán)異議分離，明確而獨(dú)立地強(qiáng)調(diào)原告行為造成損害的程度之大、狀態(tài)之持續(xù)，足以影響可受理性。而隔離墻咨詢意見案、石油平臺案中，有關(guān)可受理性的抗辯沒有得到支持，和被告提出這一原則的方法瑕疵有關(guān)。如在未來面臨類似情形，我們需格外注意這一原則的使用方法，明確獨(dú)立地提出針對可受理性的抗辯，同時需注意這一原則的適用范圍。在其他爭端方使用這一原則，提出可受理性問題的方法存在瑕疵時，也可考慮及時指出其使用方法的疏漏，借助既有的實(shí)踐提醒裁判機(jī)構(gòu)該爭端方的律師水平，從應(yīng)對格調(diào)上占據(jù)上風(fēng)。

可受理性的“功能性擱淺”也非百害而無一利，我們對此應(yīng)采揚(yáng)棄之策，趨利避害，察覺裁判機(jī)構(gòu)有造法沖動時，適時提醒該機(jī)構(gòu)帝汶海調(diào)解案之前大多數(shù)實(shí)踐對于這一原則的克制立場。在實(shí)效的主導(dǎo)下，可受理性障礙在海洋爭端解決中發(fā)揮的作用極為有限。在遭遇一些國家的不法挑釁時，如堅持避之不及，談虎色變，可能會放大《公約》實(shí)效的反作用，在后續(xù)談判中被贏得有利裁決的一方漫天要價。為此，在厘清可受理性問題在《公約》框架下、《公約》以外的國際法原則中外延的基礎(chǔ)上，某些情況下可考慮以《公約》相關(guān)制度為武器，及時提出初步反對意見，有力抗辯裁判機(jī)構(gòu)的管轄權(quán)和爭端訴求的可受理性。若裁判機(jī)構(gòu)置若罔聞，明顯背離《公約》要義和《維也納條約法公約》解釋規(guī)則，其結(jié)論在國際法上難以形成有效射程，[14]49-50不具有功能性造法的實(shí)效，屆時仍可據(jù)此拒絕執(zhí)行。

最后，不能忽視衡平法原則可能偏袒弱小國家這一情況。盡管可能作為裁判依據(jù)的衡平法原則數(shù)量上并不多，但仍可能導(dǎo)致對中國不利的裁判。

四、結(jié)語

委員會作出的管轄權(quán)與可受理性決定中，多處推理頗具爭議。委員會主動引入清潔手原則，回避可受理性障礙，導(dǎo)致強(qiáng)制程序擴(kuò)張適用。有關(guān)可受理性的研究長期未受重視，造成實(shí)踐中的困惑久久無解，可受理性“功能性擱淺”一直持續(xù)。

海洋爭端解決中，實(shí)效至上的審判邏輯增加了促成畸形規(guī)范性造法的風(fēng)險，但對于間接調(diào)整國際社會的嚴(yán)重不均衡也具備一定積極意義。[16]然而，較之眾多隱患，這一微弱的積極意義能在多大程度上推動國際社會向較為均衡的方向演進(jìn)，實(shí)在很難預(yù)估。筆者還原可受理性的理論功能定位在帝汶海調(diào)解案及其他《公約》實(shí)踐中明顯脫節(jié)的現(xiàn)狀，歸納可受理性在海洋爭端解決中“功能性擱淺”的原因，反思其中的問題并試圖厘清《公約》內(nèi)外可受理性問題的外延，希望為中國妥善應(yīng)對當(dāng)下局勢、在關(guān)鍵時刻抗辯管轄權(quán)增添一把利器。

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收稿日期：2021-01-24

基金項目：2017年度國家社會科學(xué)基金重大項目“中國海權(quán)發(fā)展模式及海洋法制完善研究”（17ZDA145），2018年度國家社會科學(xué)基金重大項目“構(gòu)建人類命運(yùn)共同體國際法治創(chuàng)新研究”（18ZDA153）

作者簡介：荊鳴（1994-），女，遼寧遼陽人，大連海事大學(xué)法學(xué)院行政法專業(yè)博士研究生，聯(lián)合國糧農(nóng)組織漁業(yè)與水產(chǎn)司實(shí)習(xí)研究人員，紐約大學(xué)亞美法研究中心助理研究人員，E-mail：mj2164@nyu.edu;蔣奮（1981-），男，浙江寧波人，法學(xué)博士，寧波大學(xué)法學(xué)院教授，E-mail：jiangfen@nbu.edu.cn。