我國獨立董事制度實施中存在的問題與完善建議

李 藝

（河北科技大學，河北 石家莊 050018）

一、獨立董事制度的發(fā)展、概念及功能

（一）獨立董事制度的發(fā)展

獨立董事制度在二十世紀三十年代起源于美國，其發(fā)展經(jīng)歷了“股東會中心主義”到“董事會中心主義”。隨著公司規(guī)模漸漸擴大，“股東會中心主義”已無法滿足治理需要。美國公司實行一院制治理結構，獨立董事制度的初衷是為了加強董事會的監(jiān)督職能，但是由于缺乏獨立性，監(jiān)督職能無法發(fā)揮其應有的作用。由此，對董事會的改革勢在必行，以此強化董事會的監(jiān)督職能，防止股東和管理層之間合謀以犧牲公司利益來謀取自身利益。

（二）獨立董事制度的概念

在二十世紀六七十年代，美國創(chuàng)立了獨立董事制度。要求上市公司必須有足夠數(shù)量的外部董事，與內(nèi)部董事不同之處在于外部董事未參與公司的經(jīng)營管理，其主要特征體現(xiàn)在獨立性，只有與企業(yè)無利害關系的外部董事才可以在董事會擔任監(jiān)督職能，這類外部董事就是獨立董事。我國公司治理模式采用的是大陸法系特有的“二元制”治理結構，即同時設置董事會和監(jiān)事會，董事會負責公司經(jīng)營決策職能，監(jiān)事會負責監(jiān)督職能。但在公司治理中，常會因監(jiān)事會虛無化產(chǎn)生“內(nèi)部人”控制公司的現(xiàn)象，出現(xiàn)“監(jiān)事會虛置”的現(xiàn)象，使得監(jiān)事會無法發(fā)揮有效的監(jiān)督職能。隨著我國上市公司治理要求的增強，獨立董事制度的重要性和必要性也越發(fā)凸顯［1］。

（三）獨立董事制度的功能

1.保護中小投資者利益。獨立董事在防范不公平的關聯(lián)交易中起著重要作用。董事會常會被大股東控制，若大股東之間發(fā)生關聯(lián)交易則有失公平，會造成公司利益受損的情形。獨立董事作為外部監(jiān)督者，其代表著中小股東的利益，針對此種情形有權投否決票，以保護中小投資者的利益。

2.有助于董事會的決策科學化、民主化。首先，由于我國上市公司多屬于國有控股公司，以致“一股獨大”成為常態(tài)。我國引入獨立董事制度的初衷就是為了依據(jù)其客觀性、獨立性作用的發(fā)揮保護公司利益，在一定程度上能對抗大股東，以保護中小投資者利益。其次，獨立董事以其專業(yè)知識和獨立判斷對董事會的決策科學化、民主化起到積極作用，為公司的發(fā)展提出建設性意見，協(xié)助董事會作出科學、民主的決策。最后，獨立董事往往是具有經(jīng)濟、法律、金融、會計等學科知識的高校老師或者社會上享有盛譽的知識分子，依據(jù)專業(yè)知識對董事會未考慮到的公司發(fā)展的潛在風險或者不利于公司發(fā)展的決策作出預測，有利于公司作出科學、合理的決策。

3.促進公司治理。隨著公司規(guī)模擴大，董事會的職權膨脹，包括決策職能和監(jiān)督職能。我國公司內(nèi)部機構采用的是大陸法系的股東會、董事會、監(jiān)事會分立的三角制模式，董事會在公司治理模式中的功能逐步增強，但是由于董事會時常被大股東控制，導致董事會無法充分發(fā)揮其監(jiān)督作用。據(jù)調(diào)查，我國上市公司的“內(nèi)部人控制度”平均高達67.0%，最主要的原因是董事會的監(jiān)督不力?？梢?，獨立董事制度可平衡股東會、董事會、監(jiān)事會三者，對公司治理起到促進作用。

二、我國獨立董事制度實施中存在的問題及原因分析

（一）獨立董事發(fā)言形式化

導致獨立董事發(fā)言形式化的原因主要有三個方面：

1.缺乏獨立的選任制度

我國的股權結構較為特殊，在我國上市公司大多數(shù)為國有企業(yè)，導致企業(yè)“內(nèi)部人”控制現(xiàn)象或者“一股獨大”現(xiàn)象。獨立董事的提名、選任方式并不具有獨立性。在實踐中，有的上市公司常常會出現(xiàn)董事會成員與管理層互相兼任的情況，控股股東與公司的管理層對公司有了絕對的控制權，這種控制權也對獨立董事的提名、選舉產(chǎn)生了直接影響。此外，我國上市公司選擇獨立董事偏向高校退休教授群體。一方面，高校退休教授符合我國獨立董事的任職條件，即不參與公司經(jīng)營管理，具備相應的專業(yè)知識；另一方面，公司青睞高校老師等具有社會地位的專業(yè)人士，可以提高公司的知名度。這會導致獨立董事成為“花瓶董事”，原因在于公司愿意聘請具有社會聲譽度、社會地位顯著的專業(yè)人士擔任獨立董事，可以提高企業(yè)聲譽［2］。

2.經(jīng)濟不獨立

我國《公司法》對獨立董事的薪酬并無明確規(guī)定，在實踐中，一般都是由上市公司支付相應報酬，獨立董事報酬的數(shù)額在不同區(qū)域、不同類型的公司也有不同的標準。例如，中國國旅股份有限公司于2020年6月9日經(jīng)公司2020年第二次臨時股東大會審議通過的獨立董事報酬管理辦法第五條規(guī)定了基本報酬15萬元到18萬元不等；董事會會議3000元/次，專門委員會會議2000元/次；也有公司直接規(guī)定獨立董事的津貼每人每年50000元人民幣。

基于前述分析得知，獨立董事的選任并不獨立，此種不具有獨立性的選任程序，直接影響了獨立董事經(jīng)濟上的獨立性，獨立董事經(jīng)濟上不獨立導致其在履職過程中，無法獨立地作出其意思表示，無法對管理層進行有效監(jiān)督，會促使獨立董事淪為“花瓶董事”。無薪獨董很好地實現(xiàn)了獨立董事的設立初衷，獨立董事依據(jù)其專業(yè)知識，不參與公司經(jīng)營管理，不接受上市公司的報酬。此種沒有經(jīng)濟利益上的瓜葛，可以促使獨立董事更少地關注報酬，把更多的注意力放在維護公司利益及自身的利益，可以更好地制約大股東控制，對中小投資者的利益起到更好的保護作用。

3.責權利不對等

根據(jù)上述對獨立董事薪酬的分析得知，我國《公司法》并未規(guī)定獨立董事的薪酬，各地對獨立董事的薪酬有不同的標準。而在實際運作中，獨立董事在公司重要決策的投票上更多的是走過場的形式，造成此種獨立董事未盡誠實與勤勉義務的原因之一便是獨立董事的責權利不對等，即獨立董事享有的權利與其承擔的責任是不對等的，具體分析會出現(xiàn)兩種極端的情況：一種是享有較多的權利和承擔較少的責任，另一種是享有較少的權利和承擔較大的責任。這兩種權利和責任的分配方式都是不合理的，都屬于責權利的不對等，但在現(xiàn)實中卻屢見不鮮，其造成的結果便是獨立董事不積極履行其誠實與勤勉義務。

基于前述分析，獨立董事的經(jīng)濟不獨立導致其人格不獨立，無法盡到保護中小投資者的利益，無法履行誠實與勤勉義務。各地的上市公司支付的獨立董事的年薪在20000元到500000元不等。不同數(shù)額的津貼對獨立董事履行其誠實與勤勉義務有何種關系呢？第一，獨立董事作為企業(yè)的外聘人員，不參與公司的經(jīng)營管理對公司的大股東及管理層進行監(jiān)督，上市公司賦予其不同金額報酬，必然會導致獨立董事對利益的追求，獨董更愿意追求給予其更高津貼的上市公司，對給予較低津貼的上市公司承擔義務的積極性就會降低。第二，由于我國目前并未對獨立董事承擔責任的方式及懲罰數(shù)額等進行明確的規(guī)定，就會出現(xiàn)權利和責任不對等的現(xiàn)象，例如享有低報酬的獨立董事要承擔超出其報酬數(shù)倍的罰款，或者享有高報酬的獨立董事卻只需要承擔較低的罰款等。

（二）獨立董事未勤勉盡責

根據(jù)2013年我國上市公司協(xié)會《獨立董事履職狀況調(diào)查問卷》，根據(jù)圖1可以看出，2.2%的調(diào)查對象認為獨立董事的履職情況很好，60.90%的調(diào)查對象認為較好，33.20%的調(diào)查對象認為獨立董事的盡職情況一般，3.80%的調(diào)查對象認為獨立董事履職情況很差。

圖1 獨立董事盡職情況的總體評價

根據(jù)2018年中國證券報《獨立董事信息披露違法訴辯與判決分析報告》分析，法院明確了獨立董事要承擔更多的責任，履行更多的義務，為進一步實現(xiàn)獨立董事制度權利責任相一致起到了促進作用。報告顯示，根據(jù)法院的審理結果來看，審判機關都加強了對獨立董事責任的認定，有的法院在認定獨立董事的責任時其責任范圍超出了普通董事。審理案件中，獨立董事往往會以不知情、未參與作為免責理由，法院均認定獨立董事不知情、未參與不得作為免責理由，除非能舉證證明其已經(jīng)履行勤勉盡責義務。

（三）獨立董事與監(jiān)事會職能區(qū)分問題

我國《公司法》實行雙軌制的治理結構，由監(jiān)事會代表股東大會行使監(jiān)督職能，隨著上市公司經(jīng)營規(guī)模擴大，我國引入獨立董事制度，董事會被賦予更多的職能，除了經(jīng)營管理職能之外，還具有監(jiān)督職能。我國上市公司的內(nèi)部監(jiān)督模式從監(jiān)事會監(jiān)督模式發(fā)展到監(jiān)事會和獨立董事的“雙頭”監(jiān)督模式，此種模式設立初衷是為了監(jiān)事會和獨立董事相互補充，更好地發(fā)揮監(jiān)督作用，提高公司經(jīng)營效率。但在現(xiàn)實中，兩者在職能上存在沖突、矛盾之處，例如，二者都承擔檢查公司財物、監(jiān)督公司內(nèi)部控制結構的職能等。

三、完善我國獨立董事制度的建議

（一）完善獨立董事選任制度

根據(jù)中國證券監(jiān)督管理委員會《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》中有關規(guī)定，上市公司董事會、監(jiān)事會、單獨或合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東可以提出獨立董事候選人，并經(jīng)股東大會選舉決定。我國對于獨立董事的選任并不具有獨立性，無法盡到勤勉義務，更不必說保護中小投資者的利益。獨立董事制度引自英美法系，我國可以借鑒英美法系國家獨立董事制度的選任方式，確保其從一開始就具備真正的獨立性。在美國，有成立專門的董事登記候選計劃，保證了獨立董事一開始就有較高的獨立性［3］。

（二）實行無薪獨董制度

我國法律并未對上市公司獨立董事的薪酬作出規(guī)定，各區(qū)域的不同類型的公司對獨立董事實行不同的薪酬。這種存在薪酬區(qū)別等級的方式實現(xiàn)了獨立董事對經(jīng)濟利益的追求，但其存在較大的弊端。首先，我國引入獨立董事制度是為了聘請社會上有專業(yè)技能的客觀獨立的監(jiān)督者，維護公司利益，保護小股東。高額的報酬必然導致獨立董事投入更多的精力去追求該職位帶來的經(jīng)濟利益，從而忽視對公司經(jīng)營的監(jiān)督職能。其次，高額的報酬，勢必會導致有的獨立董事抱著“貨比三家”的心態(tài)，一個獨立董事在好幾家公司任職就會成為常態(tài)，獨立董事會因為精力、時間不足，而無法履行義務，往往會淪為“花瓶董事”。最后，實行無薪酬獨董制度，可以讓獨立董事更少地考慮經(jīng)濟利益，將更多的關注點放在運用其專業(yè)知識監(jiān)督公司經(jīng)營，保護中小投資者的利益。例如在深市上市公司也出現(xiàn)了無薪獨董［4］。

（三）明確獨立董事的勤勉義務與問責標準

獨立董事如何履職才算是盡到勤勉義務，即需要明確獨立董事勤勉義務的概念及邊界。首先，應明確獨立董事的職責。追溯我國引入獨立董事制度的歷史，由于上市公司規(guī)模日益擴大，董事會承擔經(jīng)營管理職責，內(nèi)部董事對管理層的監(jiān)督力度不夠，因此聘用與企業(yè)沒有經(jīng)營管理關系的外部董事對管理層及大股東進行監(jiān)督，維護公司利益，保護中小投資者權益。《公司法》第一百二十二條規(guī)定，上市公司設獨立董事，具體辦法由國務院規(guī)定。但是目前為止國務院并沒有出臺具體辦法。根據(jù)相關立法，獨立董事的一般職權有參加董事會會議，并對決議事項承擔責任等，以保護中小投資者利益。我國證監(jiān)會并未對勤勉義務作出解釋，僅指出獨立董事以不知情、未參與為由不構成免責事由。在司法實踐中獨立董事制度已趨于成熟，例如，2016年的胡曉勇案，法院規(guī)定董事勤勉義務適度的標準是董事應當善意、合理、審慎地履行自己的職責，盡到處于相似位置上的普通謹慎的人在相同或類似情況下所需要的注意義務，而且當董事會決議違反法律法規(guī)規(guī)定的時候，董事如果認為自己盡到了勤勉盡責義務，應當就自己善意、合理、審慎地履行職責承擔相應的舉證責任。

各地法院對獨立董事的勤勉義務的邊界已逐漸明晰，問題在于獨立董事應當如何履行義務，才被認為已盡到勤勉義務？關于此問題我國法律沒有具體規(guī)定，而且現(xiàn)實情況千差萬別，法律無法作出規(guī)定，根據(jù)獨立董事的職能、義務、性質等，學界總結出以下幾點：持續(xù)關注及了解公司事務；審慎調(diào)查、核實；有效表達意見等。

（四）明確獨立董事與監(jiān)事會的關系

在我國，歷經(jīng)幾十年的發(fā)展，獨立董事制度對公司的管理層及大股東進行有效監(jiān)督并取得了一定的成效，獨立董事制度已趨于成熟。監(jiān)事會是我國公司治理模式下，本來就具有的監(jiān)督模式。在引入獨立董事制度之初，立法機關考慮二者可以互相補充，提高公司運營效率。實際上，二者在職能上會出現(xiàn)沖突，這種“雙頭”監(jiān)督模式，并不利于降低公司運營風險。獨立董事制度和監(jiān)事會二者并非互補關系，而是替代關系。二者共同存在，可以起到競爭作用，除了對監(jiān)事會自身建設有促進作用之外，公司還可以在內(nèi)部選擇適用監(jiān)事會制度抑或獨立董事制度。